VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT

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1 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT GUIDE PRATIQUE ET JURIDIQUE POUR LES ACHETEURS PUBLICS Projet financé par l Union européenne Projet exécuté par

2 MENTIONS LEGALES EDITEUR REDACTEUR AUTEURS COPYRIGHTS PHOTOS MISE EN PAGE DESIGN AVERTISSEMENT CLAUSE DE NON-RESPONSABIILITE REMERCIEMENTS The LANDMARK consortium, p/a ICLEI Local Governments for Sustainability, Philipp Tepper (ICLEI) Veselina Vasileva (WEED), Peter Defranceschi, Abby Semple, Philipp Tepper (ICLEI), Johanna Fincke (CIR), Elisabeth Schinzel (Südwind Austria) The LANDMARK consortium, c/o ICLEI Local Governments for Sustainability, Südwind Austria et Christliche Initiative Romero (CIR), Tous droits réservés. Le présent document ne peut faire l objet d aucune reproduction ni copie, partielle ou totale, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, sans l autorisation écrite d ICLEI Local Governments for Sustainability, Südwind Austria et Christliche Initiative Romero (CIR). Dreamstime, Flickr, istockphoto, sxc Raimund Tauss Papyrus Medientechnik GmbH, Freiburg Rebekka Dold Grafik Design & Visuelle Kommunikation Freiburg Le présent document a été réalisé avec l aide de l Union européenne. Le contenu du présent document relève de la seule responsabilité de The LANDMARK Project Consortium et du consortium Sozial verantwortliche öffentliche Beschaffung JETZT! et ne se veut en aucun cas le reflet de l opinion de l Union européenne. Le présent guide a été élaboré sur la base d une étude des systèmes de vérification ainsi que la législation et les pratiques en matière de marchés publics en Europe. Aucune garantie légale ne peut toutefois être fournie par les auteurs. Il est donc recommandé aux autorités publiques de solliciter un avis juridique supplémentaire sur une base individuelle. L éditeur décline toute responsabilité liée à l utilisation de l information fournie dans le présent guide. Nous tenons à remercier les partenaires suivants pour leur précieuse contribution à l élaboration du présent guide: Rechtsanwälte Schnutenhaus & Kollegen (Christian Buchmüller / Iris Falke), BBG und Partner (Johannes Mosters), Kropp Haag und Hübinger Rechtsanwälte (Dr Matthias Zieres), Florian Schönthal-Gutmann, Marc Steiner, Eveline Venanzoni, Kirsten Wiese, Stephan Slopinski (Brême), Lisa Sentröm (SEMCo), Kristina (Swedwatch), Jaap Stokking (MINIENM The Netherlands) et tous les collaborateurs de The LANDMARK consortium. Traduit en français par le Service Public fédéral de Programmation Développement Durable

3 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT TABLE DE MATIERES INTRODUCTION... 6 PROCESSUS D APPEL D OFFRES POUR ACHATS PUBLICS SOCIALEMENT RESPONSABLES (APSR)... 9 SYSTEMES DE VERIFICATION Déclaration du soumissionnaire (Allemagne) Description du système de vérification Un exemple pratique Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Conformité avec la législation en vigueur Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Questionnaire de suivi (Suède) Description du système de vérification Exemple de mise en œuvre Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Conformité avec la législation en vigueur Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Assurer un certain contrôle par la transparence et la divulgation du fournisseur et des sous-traitants (Pays-Bas) Description et exemples d application Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Conformité avec la législation en vigueur Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Audits externes (Suisse) Description du système de vérification Exemple de mise en œuvre Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Conformité avec la législation en vigueur

4 Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Catalogue de mesures (Autriche) Description du système de vérification Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Conformité avec la législation en vigueur Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Labels, initiatives multipartites et Codes de conduite Description des systèmes de vérification Exemples de mise en œuvre Exemples de bonnes pratiques pour les vêtements de travail Exemple alimentation Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusion pratique pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite Systèmes propres à un secteur Description des systèmes Bois Matériaux de construction Textiles Exemples de mise en œuvre Analyse juridique Analyse SWOT dans une perspective juridique et orientée sur le processus Conformité avec la législation pertinente Etape du processus d achat Conclusions juridiques Conclusions pratiques pour les acheteurs (analyse SWOT) Facteurs de réussite (bois) CONCLUSIONS...61 REFERENCES...61 ANNEXES... 63

5 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT LISTE DES ABREVIATIONS CHOC: CCC: CDT: CDC: RSE: DNAP: CDJ: EKO: UE: FSC: GOTS: AMP: OIT: MEAT: Chain of Custody Clean Clothes Campaign Chaîne de traçabilité Code de conduite Responsabilité sociale des entreprises Plan d action national néerlandais Cour européenne de justice Ecolabel des Pays-Bas Union européenne Forest Stewardship Council Global Organic Textile Standard Accord sur les marchés publics Organisation internationale du travail Most economically advantageous tender (offre économiquement la plus avantageuse) MSI: ONG: PEFC: Multi-stakeholder initiative (initiative pluripartite) Organisme non gouvernemental Programme de reconnaissance des certifications forestières SEMCO: SRPP (APSR): Swedish Environmental Management Council Socially responsible public procurement (achats publics socialement responsables) SFM: Sustainable Forest Management (gestion durable des forêts) ANALYSE SWOT: Analyse des forces, faiblesses, opportunités et menaces OMCE: OMC: Organisation mondiale du commerce équitable Organisation mondiale du commerce 5

6 INTRODUCTION Les achats publics socialement responsables (APSR) requièrent une analyse de la chaîne d approvisionnement des biens, des services et des travaux afin d identifier les moyens d influencer positivement les conditions de travail. Parmi les exemples pourraient figurer la garantie de conditions de travail décentes et la mise en œuvre des conventions fondamentales de l Organisation internationale du Travail (OIT) (voir Annexe 1 A 1). Pour ce faire, les critères sociaux de la chaîne d approvisionnement utilisés dans un appel d offres, comme l exclusion du travail des enfants ou des mesures relatives à la santé et la sécurité, doivent être vérifiables de façon transparente et efficace. Le présent guide analyse plusieurs instruments de vérification susceptibles d être utilisés aux divers stades d un processus d achat (pré-acquisition, critères de sélection ou d exclusion, spécifications techniques, critères d attribution et conditions d exécution du contrat/gestion des contrats). Les systèmes de vérification décrits ont été élaborés et, dans certains cas, appliqués dans des pays européens notamment la Suède (questionnaire de suivi), l Allemagne (déclaration du soumissionnaire), les Pays-Bas (transparence et divulgation d informations), la Suisse (audits externes) et l Autriche (catalogue de mesures). D autres systèmes de vérification décrits dans le présent document s appuient sur une coopération avec des initiatives pluripartites (MSI), des programmes de certification émanant de labels tels que Fairtrade International, Forest Stewardship Council (FSC) et XertifiX, et des approches sectorielles pour le bois, les matériaux de construction et les textiles. Les groupes de produits ont été choisis en fonction de leur pertinence pour les acheteurs publics et de leur impact positif potentiel sur les conditions de travail le long de la chaîne d approvisionnement. OBJECTIF DU GUIDE JURIDIQUE ET DES QUESTIONS D ORIENTATION Afin de fournir des conseils pour la mise en œuvre concrète de systèmes de vérification pour des achats publics socialement responsables (SRPP), l objectif principal de l étude juridique consiste à déterminer : a) si et comment les systèmes de vérification proposés peuvent être appliqués d une façon autorisée par la loi ; b) à quel stade du processus d achat le système peut être appliqué. La pratique a montré que la volonté d appliquer des critères sociaux et des systèmes de vérification aux APSR dans le processus d achat exige une vision claire de ce qui est permis juridiquement. C est pourquoi le guide s accompagne d une expertise et d avis juridiques sur la façon d appliquer au mieux les systèmes de vérification proposés. Du point de vue juridique, le guide traite des questions suivantes : z Comment les systèmes de vérification peuvent-ils être appliqués conformément à la loi? 6

7 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT z Quelle jurisprudence existante se rapporte aux systèmes de vérification décrits? z De quelle marge disposent les pouvoirs adjudicateurs pour rejeter les formes de vérification qu ils jugent inappropriées? z De quelle marge disposent les pouvoirs adjudicateurs pour accorder des notes distinctes aux offres selon la rigueur de la vérification utilisée? Le cadre juridique dans lequel les systèmes sont analysés est fourni par les directives de l UE relatives à la passation de marchés 1, les traités de l UE et la jurisprudence de la Cour de justice européenne (CdJ) en la matière. La conformité avec ces instruments est réputée répondre aux obligations nées de l Accord sur les marchés publics (AMP) de l Organisation mondiale du Commerce (OMC). La législation nationale des Etats membres de l UE, à l exception de la législation allemande, n a pas été prise en compte dans le cadre du présent guide juridique. Le guide LANDMARK rassemble une série d avis juridiques sur les systèmes de vérification décrits. Il présente des conclusions juridiques expliquant les divers avis et points d accord. CONTEXTE JURIDIQUE Les directives de l UE relatives à la passation de marchés (2004/17/CE et 2004/18/CE) font actuellement l objet d un processus de révision et l adoption de la nouvelle législation est prévue fin Les projets proposés à cette fin ont été publiés par la Commission européenne en décembre Ils comportent un certain nombre de dispositions susceptibles d influencer la façon de mener des APSR. Bien que ces dispositions justifient un examen approfondi, elles ne seront pas directement abordées dans le présent document d orientation. En effet, l abrogation des directives actuelles n est pas prévue avant 2014 et il n est pas encore certain que des changements seront apportés aux projets proposés. Par conséquent, toute tentative d inclure les nouvelles mesures dans le présent document serait prématurée et risquerait d induire les autorités publiques en erreur. Un autre développement juridique en matière de APSR est un dossier actuellement examiné par la Cour de justice européenne : Commission contre Royaume des Pays-Bas (C-368/10). Cette affaire concerne la référence faite par un pouvoir adjudicateur néerlandais dans ses documents d appel d offres à des labels environnementaux et sociaux (EKO et Max Havelaar). Dans ses conclusions rendues le 15 décembre 2011, l avocat général Kokott indique que, si la façon dont les labels ont été évoqués est contraire aux conditions de la directive 2004/18/CE, l application de principes de commerce équitable n est pas en soi contraire à la directive ou au traité. Il convient de noter que ces conditions (comprenant prix minimums, préfinancement et contrats à long terme avec des fournisseurs) ont été traitées au titre de conditions Photo : Flickr / OZinOH /17/CE et 2004/18/CE. Ces directives font actuellement l objet d un processus de révision et un projet de législation devait être publié par la Commission européenne fin

8 contractuelles en vertu de l article 26 de la directive 2004/18/CE et au titre de critères d attribution en vertu de l article 53 de la directive 2004/18/EG 2. Selon l avocat général, l utilisation des conditions comme critères de sélection serait également compatible avec la législation communautaire 3. Si cet avis éclaire d un jour intéressant la capacité des pouvoirs adjudicateurs d inclure des critères de commerce équitable dans les clauses contractuelles, la Cour n a pas encore rendu sa décision sur ces questions. De plus, les dispositions proposées dans les nouvelles directives, qui exposent de façon plus détaillée la façon dont les conditions sociales peuvent être intégrées dans des appels d offres, pourraient annuler toute interprétation donnée dans ce dossier. Pour ces raisons, les conseils fournis dans le présent document ne cherchent pas à refléter le raisonnement spécifique appliqué dans le dossier C-368/10. Photo : Dreamstime COMMENT LIRE LE GUIDE La Section II décrit les étapes du processus d appel d offres et la pertinence des systèmes de vérification pour l application efficace de critères sociaux dans la chaîne d approvisionnement, avec une attention particulière pour ce qui peut être demandé à chaque étape. Dans les pays examinés, il existe une vaste gamme de procédures relatives aux systèmes visant à obtenir des preuves de conformité de la part des soumissionnaires et des fournisseurs. Certaines ont déjà été appliquées sur le terrain, d autres en sont encore au stade de la planification. La Section III décrit dans le détail chacun des sept systèmes de vérification, structurés de façon similaire pour une meilleure orientation. Chaque instrument juridique s assortit ainsi : z Du contexte de son élaboration z D exemples d application réels ou fictifs z D une évaluation juridique détaillée des questions d orientation de l analyse juridique. Pour permettre au lecteur de comprendre clairement les défis et les opportunités présentés par chaque processus de vérification, plusieurs avis juridiques sont donnés sur leur mise en œuvre, ainsi qu une analyse SWOT 4 (forces, faiblesses, opportunités et menaces) z D avis pratiques destinés à l acheteur public et basés sur une analyse SWOT z De facteurs de réussite La Section IV avance des conclusions générales pour le travail pratique des acheteurs publics qui travaillent sur des APSR et suivants des conclusions de l avocat général et suivants des conclusions de l avocat général. 4 L analyse SWOT est une méthode de planification stratégique utilisée pour évaluer les forces, les faiblesses/limites, les opportunités et les menaces (Strengths, Weaknesses, Opportunities, Threats) impliquées dans un projet ou une stratégie. Elle prévoit notamment de spécifier l objectif de la stratégie (dans notre cas, les différents systèmes de vérification) et d identifier les facteurs internes et externes favorables et défavorables à la réalisation de cet objectif. 8

9 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT PROCESSUS D APPEL D OFFRES POUR ACHATS PUBLICS SOCIALEMENT RESPONSABLES (APSR) PRE-ACQUISITION Avant l appel d offres, les autorités publiques peuvent choisir d effectuer une étude de marché et/ou de procéder à une consultation afin de comprendre les risques sociaux associés à l achat planifié. Les recherches préliminaires peuvent notamment consister à contacter d autres autorités ou à consulter des bases de données en ligne comme TED 5 et Standards Map 6 pour avoir une idée des fournisseurs actifs dans le secteur et des risques sociaux couverts par les normes existantes. Toute consultation directe de fournisseurs potentiels doit être menée dans l ouverture et la transparence. Une option consiste à publier un avis de préinformation dans le Journal officiel, décrivant l achat planifié et demandant des informations de la part de fournisseurs intéressés. Un dialogue technique peut être mené pour contribuer à identifier les risques potentiels dans la chaîne d approvisionnement et les moyens de les aborder. Une distinction claire doit être opérée entre ces activités et le début d une procédure d appel d offres officielle. Si le dialogue technique ou la consultation contribue à l élaboration de spécifications, il est important de s assurer que ceci n empêche pas la concurrence ou ne procure pas un avantage déloyal à certains fournisseurs. Des informations complémentaires sur les méthodes de pré-acquisition sont disponibles sur le site SMART SPP guidance. DEFINITION DE L OBJET A ce stade, le cadre du contrat et son titre doivent être déterminés. L achat porte-t-il uniquement sur un produit fini ou implique-t-il aussi des services? De ceci dépendra qui répondra à l appel d offres (ex. détaillants, grossistes ou fabricants) et comment ils interpréteront les conditions. Dans un marché de travaux, une équipe de conception peut être désignée d abord, qui sera ensuite chargée de désigner l entrepreneur principal. Dans ce cas, les acheteurs doivent déterminer dans quelle mesure ils désirent exercer un contrôle sur les sous-traitants et les matériaux utilisés, et sur la façon de communiquer ces conditions à l équipe de conception. L objet offre la possibilité de poser clairement la condition que le produit, le service ou le travail soit produit dans des conditions de travail décentes et équitables. 5 Dernière visite : le 5 mars visite : le 5 mars

10 Parmi les autres facteurs à envisager à ce stade figurent la durée et le volume du contrat, et l implication éventuelle de sous-traitants. En cas d incertitudes sur l effet produit sur le coût ou d autres facteurs par l inclusion de critères sociaux dans la chaîne d approvisionnement, il est utile de prévoir une certaine flexibilité dans le contrat, par exemple en attribuant un contrat assortis d options ou en établissant un accord-cadre unique ou multiple. Dans les deux cas, l acheteur sera en mesure d augmenter/ajuster l ampleur de l achat après avoir évalué le contrat initial en termes de performance sociale/ environnementale, de coût et de qualité. Des accords-cadres peuvent être établis pour une période maximale de quatre années en vertu de la directive 2004/18/CE. CRITERES DE SELECTION ET D EXCLUSION Les critères de sélection et d exclusion visent à déterminer quels opérateurs économiques conviennent pour exécuter un contrat. Il existe deux types de critères d exclusion : ceux pour lesquels l exclusion est obligatoire et ceux qui permettent aux acheteurs d exclure un opérateur. Dans la première catégorie figurent certaines violations graves de la loi comme la corruption, la fraude ou le blanchiment d argent. La seconde catégorie couvre plusieurs autres situations comme la faillite, la faute professionnelle et le non-paiement de taxes ou de charges sociales. 7 Il est important de noter que les critères d exclusion doivent être appliqués à l opérateur économique qui est candidat ou soumissionnaire pour le contrat. Il peut s agir de toute forme d entreprise, d un groupement ou d un individu, mais les sous-traitants ne sont pas inclus à moins de faire partie d un consortium d entreprises candidates. Dès lors, s il est possible de réclamer des engagements concernant le respect de critères sociaux dans la chaîne d approvisionnement de la part des sous-traitants, et de l intégrer dans les conditions d exécution du contrat, cette demande ne peut pas justifier l exclusion de certains opérateurs d une procédure d appel d offres. Les critères de sélection offrent plus d espace pour évaluer des sous-traitants parce qu ils portent sur la capacité financière, économique, technique et professionnelle globale d exécuter le contrat. Ainsi, par exemple, des acheteurs peuvent s enquérir de la proportion du contrat que l opérateur prévoit de sous-traiter et de la capacité technique et professionnelle des sous-traitants. Si des critères sociaux sont intégrés dans les spécifications, ils impliquent la capacité technique de travailler dans le respect de ces critères sociaux. Par exemple, un acheteur pourrait s enquérir de la présence des qualifications nécessaires pour garantir la mise en place des critères de santé et de sécurité sur le lieu de travail. Les critères d exclusion et de sélection sont énumérés de façon exhaustive dans les directives ; il ne sera donc pas possible en général d évoquer d autres causes pour exclure des opérateurs d un concours. 8 De façon générale, il est 7 Pour une liste complète des motifs d exclusion, voir l article 45 (1) et (2) de la directive 2004/18/CE. 8 Dans l affaire C-538/07 Assitur, la CdJ a soutenu qu en vertu de la directive 92/50/CEE, il 10

11 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT également obligatoire de s assurer que les critères appliqués soient associés et proportionnels à l objet du contrat. Il n est pas possible au stade de la sélection de réclamer la conformité envers une norme sociale particulière ou la certification dans un programme de gestion. Toutefois, une telle certification peut s avérer un élément de preuve pertinent dans certains cas pour déterminer si un opérateur répond aux critères de capacité technique et professionnelle qui ont été définis. Par exemple, si l acheteur demande des qualifications scolaires et professionnelles relatives à la sécurité sur le lieu de travail, une certification qui intègre cette condition parmi ses critères pourrait servir de preuve. D autres formes de preuve doivent aussi être évaluées en fonction de leur valeur. SPECIFICATIONS TECHNIQUES Les spécifications techniques constituent le centre de toute procédure d appel d offres, à l exception du dialogue compétitif. Dans toutes les autres procédures, le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins soit par une description technique, des critères de fonctionnalité et de performance, soit par une combinaison de ces approches. Seules les offres qui répondent aux spécifications publiées peuvent être évaluées en vertu des critères d attribution. Les directives sur la passation de marchés autorisent les acheteurs à préciser des matériaux et des procédés ou des méthodes de production pour les contrats portant sur des biens, des services et des travaux. 9 Il existe une obligation primordiale de ne pas se montrer trop restrictif dans les spécifications, par exemple en se référant à un matériau ou un procédé de marque déposée ou uniquement accessible à un seul opérateur. 10 Les spécifications techniques doivent décrire les caractéristiques des biens, des services ou des travaux achetés, et non les pratiques générales de l opérateur économique. Les systèmes de vérification peuvent jouer un rôle essentiel pour contribuer à développer des spécifications qui intègrent des critères sociaux dans la chaîne d approvisionnement. Par exemple, si un acheteur ne sait pas vraiment quels matériaux spécifier dans un contrat pour la fourniture d uniformes, consulter les programmes de certification sociale de tiers qui s appliquent aux différents types de coton et de fibres synthétiques et les critères sur lesquels ils s appuient peut l aider à définir ses propres conditions (voir la section 2.6 sur les labels). De tels programmes peuvent être acceptés comme une forme de preuve de respect des critères. Il n est pas permis d insister sur l obtention d une certification ou d un label précis pour établir la conformité avec les spécifications ; une preuve équivalente doit aussi être acceptée. était possible pour des Etats membres d appliquer d'autres causes d'exclusion visant à garantir le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence, à condition que de telles mesures n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Les dispositions relatives aux exclusions dans la directive 2004/18/CE sont pratiquement identiques. 9 Annexe VI de la directive 2004/18/CE et Annexe XXI de la directive 2004/17/CE. 10 Dans certains cas, lorsqu un seul opérateur peut se voir attribuer le contrat, la procédure négociée sans publication d un avis de marché peut être utilisée (voir l article 31(1)b de la directive 2004/18/CE). 11

12 CRITERES D ATTRIBUTION Les critères d attribution déterminent l issue d une compétition et peuvent envoyer un signal clair sur l importance des considérations sociales. L attribution selon le critère de l offre économiquement la plus avantageuse (MEAT) permet l évaluation de la performance sociale au-delà du minimum spécifié. Il existe plusieurs conditions pour formuler et appliquer des critères d attribution, notamment la transparence (publier les critères et leur pondération à l avance) et l équité (les critères d attribution ne doivent pas être discriminatoires ni permettre une décision arbitraire). De plus, il est obligatoire que les critères d attribution soient liés à l objet du contrat, i.e. ils ne doivent pas être liés à des questions sortant de son cadre. Avec ces conditions à l esprit, des critères d attribution peuvent être élaborés qui contribueront à départager les soumissionnaires par des niveaux différents de valeur sociale. Par exemple, un acheteur peut vouloir attribuer des points à des propositions qui offrent des conditions de travail préférables au personnel directement impliqué dans la production et la fourniture des biens, des services ou des travaux. Pour ce faire, la façon dont les offres seront évaluées doit être claire : par exemple, si des points supplémentaires seront attribués aux soumissionnaires qui incluent la formation du personnel dans leur méthodologie pour exécuter le contrat. Il est interdit d inclure des critères qui violent le moindre principe inscrit dans les traités, comme la discrimination directe ou indirecte basée sur le lieu où se situe le siège de l opérateur. Voyez également comment le respect des critères peut être contrôlé ou imposé pendant l exécution du contrat : peuvent-ils être intégrés dans les conditions contractuelles? CONDITIONS D EXECUTION DU CONTRAT / GESTION DES CONTRATS Les directives sur la passation des marchés mentionnent explicitement la possibilité d inclure des considérations sociales dans les conditions d exécution d un contrat. 11 De telles conditions peuvent jouer un rôle essentiel pour souligner les engagements pris par les soumissionnaires et pour fournir des recours adéquats en cas de non-respect. Elles peuvent aussi servir à stimuler les opérateurs à assurer des niveaux de performance supérieurs, en liant les améliorations progressives au versement de primes, par exemple. Cependant, les conditions d exécution du contrat sont susceptibles de gagner en efficacité, mais aussi en transparence, lorsqu elles portent sur des matières déjà examinées dans le cadre du processus compétitif d appel d offres. Comme l a clairement établi la CdJ dans Nord Pas de Calais, les conditions d exécution du contrat mêmes ne peuvent servir de base au rejet d une offre 12 La jurisprudence indique aussi que des changements apportés aux conditions d exécution du contrat pendant la durée d un contrat peuvent 11 Directive 2004/18/EC, Article 26; Directive 2004/17/EC, Article Affaire C-225/98 Commission contre France 12

13 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT mener à la nécessité de lancer une nouvelle procédure d appel d offres. 13 Il est donc important de considérer dès le début quel rôle les conditions d exécution du contrat peuvent jouer dans la mise en œuvre de critères sociaux. Les acheteurs doivent aussi se montrer réalistes sur le cadre pour gérer et contrôler activement les engagements. SYSTEMES DE VERIFICATION 1. DECLARATION DU SOUMISSIONNAIRE (ALLEMAGNE) 1.1 DESCRIPTION DU SYSTEME DE VERIFICATION En Allemagne, il est courant d inscrire les critères sociaux (éventuels) dans les clauses du contrat. Une déclaration du soumissionnaire est un document signé, une déclaration du soumissionnaire lui-même, utilisée pour vérifier le respect de certains critères. Les aspects visés par la déclaration peuvent être intégrés dans les clauses du contrat signé entre l autorité contractante et le soumissionnaire retenu. Les déclarations du soumissionnaire sont essentiellement un moyen d intégrer des normes de travail et des normes sociales dans le processus de production international. Cependant, certaines déclarations du soumissionnaire se démarquent sensiblement dans leurs détails spécifiques. Certaines municipalités travaillent avec des déclarations du soumissionnaire progressives qui permettent aux fournisseurs d adopter des mesures ciblées pour améliorer leurs pratiques dans la chaîne d approvisionnement tandis que d autres insistent sur la présentation de preuves démontrant que de telles mesures ont déjà été introduites. Des représentants d organismes non gouvernementaux (ONG) insistent pour adapter la formulation spécifique des déclarations du soumissionnaire au groupe de produits, mais aussi à la complexité correspondante de la chaîne d approvisionnement et à l existence d alternatives produites de façon socialement responsable. Tout d abord, il est important de comprendre que les déclarations du soumissionnaire peuvent remplir des fonctions différentes. Elles peuvent servir à inclure des critères sociaux dans les conditions d exécution du contrat et entraîner ainsi une modification des conditions contractuelles spécifiques et générales. Dans un deuxième cas, les déclarations du soumissionnaire peuvent être utilisées comme preuves de conformité envers des critères sociaux, à tout moment du processus d achat. De plus, une déclaration du soumissionnaire peut avoir pour fonction d amener le soumissionnaire à Photo : istockphoto / Doram 13 Voir en particulier l Affaire C-496/99 P Commission contre CAS Succhi di Frutta [2004] ECR I ; l Affaire C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur [2008] ECR I-04401, et l Affaire C-91/08 Wall AG contre Stadt Frankfurt am Main. Lorsque les changements apportés à un contrat après l attribution constituent des amendements matériels qui auraient autorisé l admission de soumissionnaires autres que ceux admis à l origine ou l acceptation d une offre autre que celle acceptée à l origine, une nouvelle procédure d attribution de contrat peut être exigée. 13

14 déclarer quel type de preuve indépendante sera soumis pour la vérification des critères sociaux. Ceci intervient normalement au stade de la sélection. 1.2 UN EXEMPLE PRATIQUE Pour le guide, deux déclarations du soumissionnaire distinctes ont été contrôlées par plusieurs juristes. De l avis de ces spécialistes, un certain nombre de points discutables se dégagent qui sont examinés dans la section Dans l Annexe 1, vous trouverez une déclaration du soumissionnaire publiée et utilisée par la ville de Brême. La déclaration du soumissionnaire de Brême a déjà été appliquée sur le terrain à divers groupes de produits, mais elle n a pas encore été évaluée. Dans l Annexe 2, vous trouverez un modèle de déclaration du soumissionnaire 14 rédigé pour la fourniture de vêtements 15. Dans l Annexe 3, vous trouverez les normes OIT requises dans le modèle de déclaration du soumissionnaire. Dans l Annexe 4, vous trouverez les critères pour la preuve indépendante et la participation à une initiative pluripartite (MSI). Le modèle de déclaration du soumissionnaire (Annexe 2) possède deux fonctions. Avec la première déclaration, le soumissionnaire s engage à démontrer le respect des critères sociaux en fournissant une preuve indépendante, par exemple l adhésion à une initiative pluripartite. La seconde déclaration est utilisée pour inclure des critères sociaux lorsqu aucune preuve indépendante ne peut être apportée. Le soumissionnaire déclare adopter des mesures ciblées pour se conformer aux critères sociaux au lieu d en fournir la preuve. La déclaration du soumissionnaire de Brême compte trois types de déclaration. Le soumissionnaire peut en choisir une ou plusieurs pour permettre la vérification nécessaire. La troisième déclaration est une déclaration émanant personnellement du soumissionnaire. Ce dernier déclare se conformer aux normes fondamentales du travail de l OIT, mais sans adopter des mesures ciblées ni fournir une preuve indépendante. Il doit déclarer qu il s informera personnellement des conditions de travail et, en cas de demande, qu il communiquera le nom de ses fournisseurs au pouvoir adjudicateur. 14 Le modèle de déclaration du soumissionnaire a été élaboré par les ONG allemandes CIR et WEED sur la base de l avis juridique de Krämer/Krajewski (2010). Pour de plus amples informations sur cet avis juridique, veuillez consulter : Krämer/Krajewski (2010) dans CIR/ CorA/WEED (2010): p Dans le cas du secteur de l habillement, des vérifications fiables existent déjà. Toutefois, les systèmes de vérification existants ne sont pas encore d un usage répandu sur le marché. Des preuves indépendantes peuvent être réclamées en particulier lorsque les produits achetés doivent répondre à des critères techniques spécifiques. Le groupe des produits IT se prête aussi très bien aux déclarations du soumissionnaire. Dans le cas des produits IT, il n existe pas encore de certification ou de label fiable. Apple étant seulement devenu membre de la Fair Labour Association (FLA) récemment, il est trop tôt pour évaluer les conséquences de cette étape. L avenir dira si l entreprise peut démontrer une responsabilité sociale dans ses usines dans le cadre de son adhésion à la FLA. Pour obtenir plus d informations sur les modèles de déclaration du soumissionnaire pour les produits IT, veuillez consulter: CIR/ CorA/WEED (2010):

15 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT 1.3 ANALYSE JURIDIQUE ANALYSE SWOT DANS UNE PERSPECTIVE JURIDIQUE FORCES L utilisation des déclarations du soumissionnaire est compatible avec le droit communautaire et l AMP. L utilisation de mesures ciblées et de déclarations du soumissionnaire progressives est un moyen possible d appliquer les normes fondamentales du travail de l OIT dans des groupes de produits pour lesquels une preuve de conformité indépendante n est pas encore disponible actuellement avant l attribution du contrat. Dans ces cas, la vérification devrait être exigée dans le cadre de la gestion du contrat. L utilisation de déclarations du soumissionnaire pour intégrer des normes sociales dans des clauses contractuelles supplémentaires est la méthode la plus sûre à l heure actuelle. Les offres émanant de soumissionnaires qui n ont pas accepté les conditions d exécution du contrat doivent être rejetées. Les clauses d exécution du contrat créent des obligations légalement contraignantes pour le lauréat et, pour autant qu elles soient proportionnées et conformes à la législation nationale, pour ses sous-traitants. Des mesures ciblées permettent à des entreprises certifiées et non certifiées de participer à la procédure d appel d offres. FAIBLESSES Si le pouvoir adjudicateur ne demande pas de preuve indépendante, la charge de la vérification lui incombe encore au stade de l exécution du contrat. Les déclarations du soumissionnaire utilisées dans les conditions d exécution du contrat ne peuvent pas être appliquées comme spécifications techniques ou critères d attribution déguisés. Autrement dit, elles ne peuvent pas être évaluées dans le détail dans le cadre du processus d appel d offres. Une déclaration du soumissionnaire ne s applique normalement qu à l entrepreneur principal et la mesure dans laquelle le pouvoir adjudicateur cherche à imposer l exécution de dispositions par des sous-traitants peut être soumise à des limites, en raison du caractère privé des conditions contractuelles. 15

16 OPPORTUNITES Les déclarations du soumissionnaire peuvent (comme toute clause contractuelle) être adaptées aux caractéristiques de l offre (ex. groupe de produits). Les déclarations du soumissionnaire peuvent aussi s appliquer à d autres étapes du processus d achat, en tenant compte des règles différentes qui s appliquent à ces stades Des déclarations du soumissionnaire progressives peuvent aussi être utilisées pour des groupes de produits pour lesquels des alternatives d achat socialement responsable n existent pas encore, en introduisant des mesures ciblées. Des critères allant au-delà du respect des normes fondamentales du travail de l OIT peuvent être intégrés. Voir MENACES Actuellement, l usage de déclarations du soumissionnaire progressives reste discutable sur le plan légal. (voir section 1.3.2) Pour être aussi sûres que possible sur le plan légal, les déclarations du soumissionnaire doivent être claires, proportionnées et vérifiables. Ces conditions sont très exigeantes pour l entrepreneur comme pour le pouvoir adjudicateur. On peut se demander dans quelle mesure l inclusion de syndicats dans les mesures peut être exigée explicitement et si ce critère est proportionné. L inclusion de syndicats et d organisations de défense des droits de l homme ne peut être exigée que s ils existent dans les pays ou les régions de production. La législation nationale dans le pays du pouvoir adjudicateur doit également être consultée pour s assurer que le niveau des pénalités contractuelles et les conditions imposées aux sous-traitants sont autorisés CONFORMITE AVEC LA LEGISLATION EN VIGUEUR L utilisation de déclarations du soumissionnaire est compatible avec le droit communautaire et l AMP. L utilisation de déclarations du soumissionnaire pour intégrer des critères sociaux dans des clauses contractuelles supplémentaires est actuellement la méthode la plus conforme à la législation. Les pouvoirs adjudicateurs doivent garder à l esprit les conditions suivantes pour rédiger une déclaration du soumissionnaire : z Elle doit être compréhensible et précise. z Elle doit respecter le principe de proportionnalité, en particulier par rapport à l étendue et au volume du contrat, la probabilité d une violation des normes de travail et des normes sociales, la complexité et la transparence de la chaîne d approvisionnement et les alternatives d achat existantes. z Elle doit respecter le principe de traitement égal et ne pas discriminer des soumissionnaires réels ou potentiels d une façon inacceptable. z Elle doit inclure le lien réel obligatoire avec l objet du contrat. z Et elle doit être communiquée conformément aux critères de transparence en tenant compte des réglementations européennes et nationales, en particulier concernant les documents de l appel d offres. Si ces conditions sont remplies, les déclarations du soumissionnaire représentent une façon fiable et appropriée d appliquer des critères sociaux dans une procédure d appel d offres. 16

17 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT Néanmoins, il subsiste quelques problèmes juridiques potentiels en ce qui concerne la formulation des déclarations du soumissionnaire et quelques points discutables qui engendrent des avis juridiques différents étant donné le manque de jurisprudence à cet égard. Ces points discutables sont énumérés ci-dessous sous la forme de questions : Le pouvoir adjudicateur doit-il vérifier l information incluse par l entrepreneur dans la déclaration? La troisième option dans les déclarations du soumissionnaire de la ville de Brême (voir Annexe 1) reste discutable. Mosters (2012: 22-24) est parvenu à la conclusion que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que ce qu ils peuvent vérifier étant donné qu il ne serait pas légalement permis d énumérer des critères qui ne mènent pas aux résultats voulus. Une mesure nationale est appropriée pour garantir la réalisation de l objectif poursuivi uniquement si elle reflète fidèlement le souci de l atteindre d une façon cohérente et systématique. Une déclaration personnelle de la part du soumissionnaire ne peut répondre aux critères exposés dans l appel d offres si le pouvoir adjudicateur ne vérifie pas systématiquement l information contenue dans la déclaration personnelle. Buchmüller/Falke (2012b) et Zieres (2012) concluent que les critères de vérification sont remplis avec la déclaration du soumissionnaire de Brême puisque l obligation contractuelle ne dépend pas de la vérification de la conformité (Buchmüller/ Falke 2012b: 3). Comment empêcher qu une déclaration du soumissionnaire soit considérée comme un ensemble de spécifications techniques/critères d attribution déguisés? Est-il possible d exiger une validation avant d attribuer le contrat? Tout d abord, il est important de mentionner que si la déclaration du soumissionnaire est utilisée au stade des conditions d exécution du contrat, il n est pas permis légalement d opérer une sélection entre les soumissionnaires qui ont fourni une meilleure preuve indépendante, en incluant davantage de critères que d autres déclarations, et ceux qui ne le font pas. La loi interdit également d éliminer un soumissionnaire du processus d attribution du contrat parce qu il a choisi d adopter des mesures ciblées alors que d autres soumissionnaires peuvent apporter une preuve indépendante. Mosters argumente que la Commission européenne définit les conditions d exécution du contrat comme des conditions que chacun devrait être en mesure de remplir pendant l exécution du contrat (Mosters 2012: 26). La possibilité de demander une validation ou une justification d aptitude liée à la déclaration du soumissionnaire reste donc discutable (voir l Article 1 a du modèle de déclaration du soumissionnaire). Buchmüller/Schnutenhaus (2012) soulignent que le pouvoir adjudicateur peut aussi demander une validation ou une justification d aptitude associée à la déclaration du soumissionnaire. Dans la pratique, c est notamment le cas dans le cadre de l achat d électricité verte : le pouvoir adjudicateur peut contraindre le soumissionnaire à nommer (dans son offre) la centrale électrique qui produit l électricité verte qui sera fournie. Après la période de fourniture, le soumissionnaire est tenu (selon 17

18 les clauses du contrat) de prouver qu il a fourni de l électricité verte produite par la centrale électrique nommée dans son offre. Cette approche en deux étapes pourrait éventuellement être adaptée et utilisée dans le contexte des achats sociaux. Krämer et Krajewski soulignent que le respect des conditions fixées dans le contrat n est pas pertinent dans le processus d attribution de l offre, mais ils expliquent aussi que la conformité permet de différencier les soumissionnaires sans pour autant prendre la forme de spécifications techniques ou de critères d attribution. Ils soutiennent plus encore qu il est légalement permis de demander une validation/justification d aptitude avant d attribuer le contrat puisque finalement seuls les soumissionnaires qui s attendent à pouvoir répondre aux conditions peuvent participer à l appel d offres. Pour réduire au minimum le risque que le soumissionnaire ne puisse pas se conformer aux critères (engendrant un retard disproportionné dans l exécution du contrat), il faut créer la possibilité de vérifier la capacité du soumissionnaire au préalable. Selon Krämer/Krajewski, l autorité publique est donc autorisée à demander une preuve de plausibilité au client potentiel (Krajewski/Krämer 2010: 28-30). Les autorités locales peuvent-elles exiger des normes dans une déclaration du soumissionnaire qui vont au-delà des normes fondamentales du travail OIT? La possibilité pour les acheteurs d exiger des normes qui vont au-delà des normes fondamentales du travail de l OIT reste discutable (voir section I. Introduction). Mosters affirme que ceci devrait être possible pour autant que ces critères plus exigeants répondent aux conditions suivantes : soit ils sont universellement acceptés par la grande majorité des Etats comme des droits fondamentaux inaliénables soit ils sont considérés dans l Etat d origine du soumissionnaire comme un élément indispensable des normes morales de sorte que leur violation, liée au bien qui doit être acheté, ne puisse être acceptée. Un exemple : dans la plupart des Etats, les Droits de l Enfant tels qu ils figurent dans la Convention de l ONU correspondante sont reconnus comme des droits fondamentaux et pourraient donc à juste titre être imposés dans des appels d offres, selon Mosters. On peut cependant se demander si le même raisonnement s applique aux droits inscrits dans le Pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels (Mosters 2012: 19). Est-il possible de formuler des mesures ciblées dans la déclaration du soumissionnaire? Des mesures ciblées, c est-à-dire des activités menées par l entrepreneur pour améliorer les conditions de vie et de travail le long de la chaîne d approvisionnement associée aux produits, services ou travaux, fournies selon un calendrier défini et contrôlées en vue de leur réussite, peuvent être exigées dans les déclarations du soumissionnaire au stade des conditions d exécution du contrat, mais elles doivent être rédigées avec soin. Les mesures doivent répondre aux critères ciblés ce qui signifie qu il est important, dans ce cas, d évaluer les problèmes individuels des processus de production. Mosters avance que la mesure ciblée doit avoir un impact réel et mesurable sur le processus de production des biens ou des services spécifiques à fournir 18

19 VERIFICATION DE LA RESPONSABILITE SOCIALE DANS LES CHAÎNES D APPROVISIONNEMENT au pouvoir adjudicateur. L entrepreneur doit être capable d imposer le respect des critères pendant la production du produit fourni au pouvoir adjudicateur. Il est également nécessaire d adapter les critères mentionnés dans le modèle de déclaration du soumissionnaire dans l Annexe 1 aux petits soumissionnaires ou à la fourniture de biens à court terme afin de maintenir la proportionnalité. En outre, Mosters recommande de détailler la formulation des mesures ciblées bien davantage que ce n est le cas actuellement dans le modèle de déclaration du soumissionnaire (Mosters 2012). Est-il légalement permis d utiliser une déclaration du soumissionnaire progressive? Un problème juridique potentiel se pose concernant le choix entre la preuve indépendante de la mise en œuvre des normes de travail définies et des mesures ciblées. Si les deux options sont autorisées dans une seule procédure d appel d offres, il est possible qu un soumissionnaire qui a fourni une preuve indépendante de conformité argumente que ceux qui fournissent seulement une preuve de mesures ciblées ont bénéficié d un avantage déloyal, par ex. en raison des coûts plus élevés liés à la certification par un tiers ou la participation à des initiatives pluripartites. Cependant, le principe d égalité de traitement exige aussi que des situations différentes ne soient pas traitées de la même façon à moins qu un tel traitement soit justifié objectivement de sorte qu il puisse être considéré comme une violation d appliquer le même traitement à des soumissionnaires qui se trouveraient dans des situations différentes concernant leur chaîne d approvisionnement. En tout cas, l utilisation de déclarations du soumissionnaire comme clause contractuelle semblerait éviter ce problème parce que seul le soumissionnaire lauréat devra démontrer sa conformité aux normes ou adopter les mesures ciblées. En revanche, cela poserait un problème si la déclaration du soumissionnaire était utilisée à d autres étapes du processus d achat. Comment traiter l information sujette à caution ou incomplète fournie avec la déclaration du soumissionnaire? Comme dit précédemment, pour les procédures dépassant le seuil de l UE, la déclaration doit être incluse dans les termes de référence (documents de l offre). Ceci signifie que le pouvoir adjudicateur doit décider comment traiter les soumissionnaires qui ne soumettent pas les déclarations, qui soumettent des déclarations incomplètes ou qui font des déclarations dont l information est sujette à caution (ex. l acheteur est informé indépendamment de violations dans la chaîne d approvisionnement). Sur la base du principe d égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs sont généralement contraints d exclure les entrepreneurs lorsque certains documents désignés comme des éléments obligatoires de l offre sont omis ou incomplets. Le principe d égalité de traitement signifie que la même approche devrait s appliquer à tous les candidats ou soumissionnaires dans une procédure. La situation est légèrement plus complexe lorsqu un pouvoir adjudicateur a des raisons de douter de l authenticité ou de l exhaustivité d une déclaration effectuée par un entrepreneur. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur 19

20 commence normalement par demander une explication ou une confirmation à l entrepreneur, avant de décider si l information est fiable. Une fois encore, le principe d égalité de traitement signifie que la même approche devrait être appliquée à tous les entrepreneurs se trouvant dans une situation similaire. Est-il possible d utiliser la déclaration du soumissionnaire et un autre système de vérification? Les déclarations du soumissionnaire peuvent être associées à d autres systèmes de vérification (ex. la divulgation d informations ou un questionnaire de suivi). Des groupes de produits clés devraient-ils être identifiés pour une déclaration du soumissionnaire? Les déclarations du soumissionnaire peuvent (comme toute autre clause contractuelle) être adaptées aux caractéristiques de l offre. Pour répondre au critère de proportionnalité, il est logique d adapter les déclarations du soumissionnaire au groupe de produits spécifique faisant l objet de l achat. Dans certains groupes de produits, la chaîne d approvisionnement est plus complexe que dans d autres, signifiant dans certains cas qu il ne serait pas proportionné d exiger que le soumissionnaire prouve le respect des normes fondamentales de travail de l OIT pour l ensemble de la chaîne d approvisionnement. En outre, les problèmes rencontrés dans les processus de production diffèrent énormément ETAPE DU PROCESSUS D ACHAT Si des critères sociaux sont inclus dans les conditions d exécution du contrat via une déclaration du soumissionnaire, la loi ne permet pas d utiliser cette déclaration du soumissionnaire comme un critère d attribution (i.e. attribuer des points sur la base des réponses du soumissionnaire. Il n est pas non plus permis de s en servir comme critère de sélection). Les déclarations du soumissionnaire ne devraient pas non plus être utilisées comme des spécifications techniques déguisées. Toutefois, il est possible que le concept de base de la déclaration du soumissionnaire puisse être adapté pour être utilisé à une ou plusieurs de ces étapes du processus d achat (ex. critères de sélection et conditions d exécution du contrat) CONCLUSIONS JURIDIQUES L utilisation de déclarations du soumissionnaire pour intégrer des normes sociales dans l achat public au stade des conditions d exécution du contrat possède une base juridique solide. Grâce à cette base juridique solide, les déclarations du soumissionnaire nous donnent la possibilité de formuler des critères étendus pour le contractant, fortement susceptibles d améliorer les conditions de vie et de travail dans l hémisphère sud. Néanmoins, la déclaration du soumissionnaire (en particulier si le pouvoir adjudicateur utilise des mesures ciblées) doit être rédigée soigneusement pour être compatible avec le droit communautaire, l AMP et le droit des contrats national. Recommandations pour les acheteurs publics Tout d abord, en présence de groupes de produits avec des certificats ou des labels exigeant des normes et des critères rigoureux (i.e. commerce équitable 20

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