Union des Communes Vaudoises CONFERENCE EN DROIT DU TRAVAIL. Droitactif Sàrl. Conseils juridiques d entreprises Lausanne

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1 Union des Communes Vaudoises CONFERENCE EN DROIT DU TRAVAIL Sàrl Conseils juridiques d entreprises Lausanne

2 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 1.1. CONTRAT DE TRAVAIL DE DURÉE DÉTERMINÉE En principe, le contrat de durée déterminée ne prévoit pas de temps d essai. Il est possible d en fixer un. Ce dernier doit être proportionnel à la durée du contrat. Le contrat de durée déterminée prévu à l article 334 alinéa 1 CO prend fin de plein droit par le seul écoulement du temps, sans qu une résiliation ne soit nécessaire. Préalablement à son échéance, il ne peut pas être mis fin au contrat par une résiliation ordinaire. Les articles 336 et 336c CO sur la protection contre les congés abusifs et en temps inopportun sont inapplicables.

3 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL Il est possible de mettre fin au contrat de durée déterminée pour une cause extraordinaire: par la résiliation avec effet immédiat pour de justes motifs au sens de l article 337 CO ; en cas d insolvabilité de l employeur au sens de l article 337a CO.

4 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL Prohibition des contrats «en chaîne» La conclusion d un deuxième contrat de durée déterminée ne pose pas de problème en droit suisse. Toutefois, le renouvellement du contrat de durée déterminée pour une nouvelle durée déterminée doit se justifier : par une raison objective ; et ne pas avoir pour but d empêcher la naissance de prétentions juridiques qui dépendent d une durée minimale des rapports de travail telles que délai de congé, protection contre les congés ou droit au salaire en cas de maladie.

5 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 1.2. CONTRAT DE TRAVAIL DE DURÉE INDÉTERMINÉE Temps d essai Le temps d essai a pour but de fournir aux parties l occasion de préparer l établissement de rapports de travail destinés à durer. Il leur permet d éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s engager pour une plus longue période. Conformément à l article 335 alinéa 1 CO, si l une des parties souhaite résilier les rapports de travail durant le temps d essai, elle doit respecter un délai de sept jours calendaires.

6 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 1.3. CONTRAT DE TRAVAIL DE DURÉE MINIMALE Notion Si un contrat de travail peut être résilié «pour le 31 décembre au plus tôt», il s agit d un contrat de travail de durée minimale. Ce dernier est considéré comme un contrat de durée indéterminée. Ainsi, jusqu à ce que la durée minimale soit écoulée, le contrat déploie les mêmes effets qu un contrat de durée déterminée.

7 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL Temps d essai Pendant la durée minimale, le contrat est considéré comme un contrat de durée déterminée. Par conséquent, il n y a en principe pas de temps d essai. Les parties ont toutefois la possibilité de prévoir un temps d essai. Résiliation En principe, les parties ne peuvent pas résilier un contrat de durée minimale avant la fin de la durée minimale convenue par les parties. Lorsqu aucune des parties ne résilie les rapports de travail à l échéance minimale, le contrat de durée minimale est alors considéré comme un contrat de durée indéterminée.

8 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 1.4. CONTRAT DE TRAVAIL DE DURÉE MAXIMALE Notion Lorsque les parties définissent la durée du contrat de travail, elles peuvent par exemple prévoir que le contrat est conclu «jusqu au 31 décembre de l année X au plus tard» ou «pour une durée maximale d un an». Dans ces hypothèses, le contrat de travail est qualifié de contrat de durée maximale. Le contrat de durée maximale est considéré comme un contrat de durée déterminée, c'est-à-dire qu il prend fin de lui-même, sans qu une résiliation ne soit nécessaire, à l échéance convenue entre les parties.

9 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL Temps d essai Pour les contrats de durée maximale, le temps d essai est régi par les mêmes règles que pour les contrats de durée indéterminée. Résiliation Lorsqu aucune des parties ne résilie le contrat avant l échéance maximale, le contrat de travail de durée maximale prend fin de luimême à la date convenue entre les parties. Il n est ainsi pas nécessaire de résilier le contrat pour que celui-ci prenne fin à l échéance maximale. Les parties ont la possibilité de résilier le contrat de durée maximale avant son échéance, en respectant le délai de congé légal ou contractuel.

10 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL 1.5. CONTRAT DE TRAVAIL SUR APPEL Notion Durée, horaire et salaire variables : le travail sur appel est la forme la plus flexible du marché de l emploi. Il s agit en quelque sorte d un travail que l employeur requiert ponctuellement d une même personne, notamment en cas de surcroît momentané de travail ou de remplacement.

11 1. DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRAT DE TRAVAIL Dans la mesure où les rapports de travail durent depuis plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois, l employeur est notamment tenu de respecter : le délai de congé applicable ; le droit aux vacances ; le versement du salaire en cas d empêchement non fautif de travailler.

12 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE 2.1. NOTION L employeur peut poser toutes les questions en rapport direct avec l aptitude du candidat à satisfaire aux exigences du poste lors de l entretien d embauche. Ainsi, il peut s enquérir : de la formation, du parcours, et des ambitions professionnelles du candidat.

13 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE 2.2. PASSÉ DU CANDIDAT Les questions qui portent atteinte à la sphère privée et qui sont sans lien avec les rapports de travail sont illicites. Situation financière Les questions de l employeur relatives à la situation financière du candidat sont illicites. Cependant, il existe des postes pour lesquels un rapport de confiance accru entre l employeur et ses collaborateurs est indispensable.

14 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE Antécédents judiciaires L extrait du casier judiciaire révèle à l employeur les infractions en relation directe avec l emploi, ce qui est licite. Cependant, il révèle également les délits sans aucun rapport avec la prestation de travail. Ces derniers n ont pas à être révélés à l employeur. Pour cette raison, le droit pour l employeur d exiger un extrait du casier judiciaire est strictement limité aux emplois nécessitant un rapport de confiance accru.

15 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE 2.3. ETAT DE SANTÉ DU CANDIDAT Conformément à l article 328b CO, l employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l exécution du contrat de travail. Les données relatives à la santé du collaborateur constituent des données sensibles au sens de l article 3 lettre c chiffre 2 de la Loi fédérale sur la protection des données. L employeur est habilité à exiger du collaborateur qu il se soumette à un examen médical pour déterminer son aptitude à remplir l emploi considéré.

16 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE Avant l engagement comme en cours d emploi, le salarié ne peut être soumis à un test qu avec son consentement préalable. Vu le caractère impératif de la protection légale, ce consentement n est valable que dans la mesure où le test sert à éprouver l attitude du collaborateur à remplir son emploi. Une question relative à la grossesse de la candidate n est admissible que lorsque l emploi ne peut objectivement pas être occupé par une femme enceinte. Ce sera notamment le cas pour : la manipulation de charges lourdes ; des travaux engendrant une fatigue précoce ou impliquant des chocs ; l exposition au froid, à la chaleur, à l humidité, au bruit et à des substances nocives.

17 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE 2.4. PRISE DE RÉFÉRENCES Dans le domaine de la prise de références, toute la problématique réside autour du consentement de l employé. L employeur actuel ou précédent n est pas autorisé à fournir des renseignements à un nouvel employeur potentiel sans l accord exprès du candidat. Quant à la nature et au contenu des informations elles-mêmes, le Code des obligations stipule qu elles ne peuvent porter que sur : la qualité du travail, et la conduite de l employé au sein de l entreprise.

18 2. ENTRETIEN D EMBAUCHE Il existe deux types de données relatives au candidat : les données personnelles qui sont toutes les informations, quel qu en soit le support, qui concernent le collaborateur et qui portent sur sa vie professionnelle. les données sensibles qui sont les opinions ou activité religieuses, politiques ou syndicales, l état de santé, l appartenance à une race, les mesures d aide sociale, les poursuites ou sanctions pénales ou administratives.

19 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE 3.1. GÉNÉRALITÉS Tant le Code des obligations que la Loi sur le travail posent des limites que l employeur et le collaborateur sont tenus de respecter DISTINCTION ENTRE HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE Les heures supplémentaires sont définies comme les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail convenue contractuellement, sans que ne soit dépassée la durée maximale de travail hebdomadaire au sens de la LTr. Le travail supplémentaire se définit par les heures de travail qui excèdent la durée de travail hebdomadaire maximale, 45 heures dans les entreprises industrielles

20 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE Zone A Durée contractuelle de travail (par ex. 42h) Zone B Heures supplémentaires (jusqu à 45h) régies par l art. 321c CO Zone C Travail supplémentaire (dès 45h) régi par les art. 9a et 12 LTr

21 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE 3.3. QU EN EST-IL DE LA COMPENSATION DES HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET DU TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE Les modalités de compensation des heures supplémentaires et du travail supplémentaire sont différentes selon si l on est en présence d un collaborateur ordinaire ou d un cadre.

22 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE 3.4. COLLABORATEURS ORDINAIRES Heures supplémentaires : L article 321c alinéa 3 CO prévoit que l employeur doit en principe verser le salaire normal majoré d un quart au moins pour toutes les heures effectuées en plus. Travail supplémentaire : Les dispositions de la LTr, qui régissent le travail supplémentaire, revêtent un caractère impératif dans la mesure où elles relèvent du droit public. Il n est dès lors pas possible d y déroger.

23 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE 3.5. CAS PARTICULIER DES CADRES Heures supplémentaires : En principe, la notion d heures supplémentaires est étrangère aux cadres, de sorte que ces derniers ne peuvent pas demander la compensation du temps supplémentaire consacré à l employeur. Le surcroît de travail effectué par le cadre est compensé de manière différente soit par un salaire de base plus élevé, soit par l octroi d un bonus, ou encore par des semaines de vacances supplémentaires

24 3. HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE 3.5. CAS PARTICULIER DES CADRES Travail supplémentaire : Lorsque le cadre n occupe pas une fonction dirigeante élevée, il a droit à la compensation du travail supplémentaire comme tout autre collaborateur.

25 4. ALCOOL ET DROGUES SUR LE LIEU DE TRAVAIL 4.1. NOTION La santé au travail est de la responsabilité de l employeur qui doit tout mettre en oeuvre pour garantir la sécurité de ses employés. L alcool et la drogue peuvent être déclencheurs de comportements hostiles, de propos injurieux ou obscènes susceptibles de dégénérer en bagarres ou pire encore en harcèlement sexuel.

26 4. ALCOOL ET DROGUES SUR LE LIEU DE TRAVAIL 4.2. DEVOIR DE PROTECTION DE LA SANTÉ DES COLLABORATEURS L article 328 CO ainsi que l article 6 LTr imposent à l employeur l obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé physique et psychique de ses collaborateurs. Il se doit de garantir la sécurité de l ensemble de son personnel et s assurer que ses collaborateurs ne sont pas en danger en raison d un collègue qui travaillerait sous l emprise de l alcool ou de drogues. L employeur est en droit d interdire la consommation d alcool et de drogues avant et pendant le travail. Si une telle interdiction est introduite au sein d une entreprise, l employeur se doit d établir une directive écrite dont le contenu doit être porté à la connaissance de l ensemble du personnel.

27 4. ALCOOL ET DROGUES SUR LE LIEU DE TRAVAIL 4.3. TESTS DE DÉPISTAGE La question de faire subir des tests de dépistage au personnel touche à la sphère privée et peut constituer une atteinte à la personnalité du collaborateur de la part de l employeur. Dès lors, il est impératif que le système de tests de dépistages soit mis en place dans un but prépondérant de sécurité afin de protéger la vie des employés ou de tiers.

28 4. ALCOOL ET DROGUES SUR LE LIEU DE TRAVAIL Avant chaque nouveau test de dépistage, l employé doit obligatoirement donner son consentement de manière libre, spécifique et exprès. S il refuse de s y soumettre, alors qu il existe des risques importants en matière de sécurité, il doit en supporter les conséquences. Son refus peut entraîner une sanction pouvant aller jusqu à la résiliation du contrat de travail moyennant le respect du délai de congé. Un test de dépistage de la consommation de drogues et d alcool doit impérativement être effectué par un médecin.

29 5. UTILISATION D INTERNET, DU COURRIER ÉLECTRONIQUE ET DU TÉLÉPHONE PORTABLE SUR LE LIEU DE TRAVAIL 5.1. NOTION Conformément aux Directives du préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après le Préposé), l employeur est en droit de procéder à une surveillance de l usage d Internet et du courrier électronique sur le lieu de travail. Toutefois, au préalable, les employés doivent être informés de la surveillance et celle-ci doit faire l objet d une réglementation par écrit.

30 5. UTILISATION D INTERNET, DU COURRIER ÉLECTRONIQUE ET DU TÉLÉPHONE PORTABLE SUR LE LIEU DE TRAVAIL 5.2. RÈGLEMENT D UTILISATION D INTERNET ET DU COURRIER ÉLECTRONIQUE L employeur doit, par exemple, décider : si l utilisation d Internet à des fins privées est autorisée ; si le courrier électronique peut être utilisé pour des messages personnels ; si des sites tels que Facebook, twitter ou myspace peuvent être consultés en dehors des heures de travail. L employeur doit interdire la consultation de sites porno et de sites incitant à la haine raciale, religieuse et à la discrimination sexuelle.

31 5. UTILISATION D INTERNET, DU COURRIER ÉLECTRONIQUE ET DU TÉLÉPHONE PORTABLE SUR LE LIEU DE TRAVAIL 5.3. PROCÉDURE DE SURVEILLANCE Internet Dans la première phase anonyme, deux choix s offrent à l employeur : Analyse anonyme : Il s agit d une analyse des fichiers journaux selon le critère des sites Internet les plus consultés par l ensemble des collaborateurs. L employeur déterminera quels sites ont été consultés et à quel moment sans déterminer par qui ils l ont été. Une telle analyse peut être faite de manière permanente. Analyse pseudonyme : Cette analyse fonctionne de la même manière que l analyse anonyme, sauf qu elle est pseudonymisée. Celle-ci ne peut être effectuée que de manière régulière et les collaborateurs doivent en être informés préalablement.

32 5. UTILISATION D INTERNET, DU COURRIER ÉLECTRONIQUE ET DU TÉLÉPHONE PORTABLE SUR LE LIEU DE TRAVAIL Internet Pour la deuxième phase, la surveillance est nominative. Par abus, il faut entendre toute violation de l une des dispositions du Règlement sur l utilisation et la surveillance d Internet et du courrier électronique que l employeur aura édicté. Courrier électronique L employeur effectue des contrôles sur la base des éléments d adressage tels que l objet, la date, l heure d envoi ou de réception du message, l adresse de l expéditeur et/ou celle du destinataire.

33 5. UTILISATION D INTERNET, DU COURRIER ÉLECTRONIQUE ET DU TÉLÉPHONE PORTABLE SUR LE LIEU DE TRAVAIL 5.5. UTILISATION ET SURVEILLANCE DU TÉLÉPHONE PORTABLE Surveillance de l usage du téléphone fixe ou portable de l entreprise Le Préposé fédéral à la protection des données a édité, en mars 2004, une directive sur la surveillance téléphonique sur le lieu de travail. Selon ce document, tout contrôle de l usage du téléphone est notamment subordonné à l adoption d un Règlement écrit. Téléphone portable privée L employeur n est pas en droit de contrôler de manière stricte l usage fait des téléphones portables privés pendant le temps de travail.

34 6. GRATIFICATION Bonus versé à bien plaire L article 322d CO le définit comme : «une rétribution spéciale, accordée à certaines occasions par l employeur à son employé». Selon le Tribunal fédéral, octroyé trois ans de suite et sans réserve émise par l employeur, un bonus d un montant identique se mute en élément du salaire. L employé a droit au versement du bonus qui ne dépend plus de la générosité de l employeur. Le Tribunal fédéral a jugé le cas d un employeur qui a versé un bonus chaque année à son employé avec une réserve indiquant son caractère à bien plaire. Il l a même versé les années où il aurait eu un motif pour ne pas l attribuer, tel qu un mauvais chiffre d affaires ou une mauvaise prestation de travail. Par son comportement, l employeur a montré qu il se sentait obligé de verser un bonus. De ce fait, le bonus n a plus été considéré comme versé à bien plaire.

35 6. GRATIFICATION Bonus conditionnel Le bonus conditionnel est une prestation que l employeur s engage à verser si une ou plusieurs conditions sont réalisées. Celles-ci peuvent être par exemple les bons résultats de l entreprise, la réalisation d un certain chiffre d affaires par le collaborateur ou d autres objectifs fixés de concert entre parties. Lorsque la ou les conditions dont dépend le paiement de la gratification conditionnelle sont remplies, l employé a un droit à son versement. Bonus obligatoire La gratification obligatoire est une prestation que l employeur s est engagé à verser à son collaborateur. Une telle gratification est un élément du salaire auquel l employé peut prétendre.

36 6. GRATIFICATION Treizième salaire Le treizième salaire peut être défini comme un salaire supplémentaire prévu par les parties et dont le montant équivaut à un salaire mensuel. Le principe, le montant et l échéance de cette rétribution sont fixés d avance dans le contrat de travail.

37 7. ABSENTÉISME 7.1. DÉLAI DE PROTECTION EN CAS DE MALADIE Notion Les périodes jugées inopportunes sont notamment les suivantes : maladie et/ou accident grossesse et accouchement congé maternité accomplissement d une obligation légale exercice d une fonction publique

38 7. ABSENTÉISME Durée de la protection La durée du délai de protection en cas de maladie se détermine en fonction de la durée des rapports de travail. En effet, selon l article 336c alinéa 1 lettre b CO, l employé est protégé contre les congés durant : 30 jours au cours de la première année de service ; 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service, et ; 180 jours à partir de la sixième année de service.

39 7. ABSENTÉISME Condition de la protection Pour qu un employé soit protégé contre les congés donnés durant une période de maladie, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies : l employé doit être absent pour cause de maladie ; il ne faut pas que le collaborateur se soit mis par sa faute dans l incapacité de travailler ; le temps d essai du collaborateur est terminé.

40 7. ABSENTÉISME Cas d exclusion de la protection contre les congés : Licenciement immédiat La protection contre les congés n est pas donnée en cas de licenciement immédiat pour justes motifs au sens des articles 337ss CO. Contrat de durée déterminée La protection contre les congés en temps inopportun ne s applique pas aux contrats de durée déterminée puisque la date de fin des rapports de travail est connue dès la signature dudit contrat.

41 7. ABSENTÉISME Résiliation des rapports de travail par le collaborateur La protection est donnée lorsque l employeur résilie le contrat de travail. A contrario, l employé n est pas protégé lorsqu il donne lui-même son congé. Accord de résiliation Lorsque les parties s entendent pour mettre fin au contrat, elles peuvent tout à fait le faire sans respecter les règles légales. Dans la mesure où il ne s agit pas d un licenciement effectué par l employeur, mais d un commun accord, les règles sur le congé inopportun ne peuvent pas s appliquer.

42 7. ABSENTÉISME 7.2. PAIEMENT DU SALAIRE EN CAS DE MALADIE Droit au salaire Dans tous les cas d empêchement de travailler de l article 324a CO, tels que la maladie ou l accident, l employeur reste tenu de verser l entier du salaire pendant un certain temps, comme si le collaborateur continuait de fournir son travail. Le droit au salaire en cas d incapacité non fautive de travailler de l employé n existe que si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou s ils ont été conclus pour plus de trois mois.

43 7. ABSENTÉISME Durée de l obligation de payer le salaire Le point de référence pour connaître de la durée de l obligation de payer le salaire est la durée des rapports de travail, estimée en années de service. Echelle bernoise : 1 ère année service : 3 semaines 2 ème année de service : 1 mois 3 ème et 4 ème année de service : 2 mois 5 ème à 9 ème année de service : 3 mois puis 1 mois supplémentaire par cinq années de service en sus

44 7. ABSENTÉISME Crédit annuel de salaire La durée de l obligation de payer le salaire se rapporte à l année de service et non à l année civile. Dès qu une année de service se termine, l employé dispose d un nouveau crédit en paiement du salaire. Le crédit annuel se rapporte à l ensemble des causes d empêchement de travailler, quelles qu elles soient. Pour chaque année de service, il faut prendre en compte au fur et à mesure tous les empêchements de travailler et de n importe quelle durée jusqu à épuisement du droit au salaire.

45 7. ABSENTÉISME 7.3. VACANCES ET EMPÊCHEMENT NON FAUTIF DE TRAVAILLER Atteinte du but des vacances Intensité : pour qu une atteinte à la santé empêche la réalisation du but des vacances, il faut qu elle soit suffisamment sérieuse au point que l employé ne puisse pas récupérer ses forces physiques. Ce sera notamment le cas lorsque l employé est alité, effectue un séjour à l hôpital ou subit une mise en quarantaine. Durée de l atteinte : selon la jurisprudence, l atteinte à la santé doit durer au moins deux ou trois jours consécutifs pour qu elle soit considérée comme un motif d incapacité à exercer son droit aux vacances.

46 7. ABSENTÉISME 7.4. ABSENCES LIÉES À UNE CAUSE EXTÉRIEURE Notion Juridiquement parlant, il s agit d un empêchement non fautif de travailler. L article 324a CO pose comme principe que le salaire de l employé absent doit être payé. Toutefois, cette disposition ne concerne que les empêchements non fautifs de travailler inhérents à la personne du travailleur soit maladie, accident, grossesse ou encore le service militaire. En revanche, les absences ou retards dus à des intempéries, des catastrophes naturelles, une paralysie des transports en raison de grèves ou encore une guerre ne permettent pas à l employé de s appuyer sur l article 324a CO pour réclamer le versement de son salaire.

47 8. CERTIFICAT MÉDICAL 8.1. NOTION Il incombe à l employé de prouver son incapacité de travail par un certificat médical lorsqu il : 1) prétend au versement de son salaire, conformément aux articles 324a et b CO (= empêchement non fautif inhérent à la personne) ; et/ou 2) invoque la nullité ou la suspension de son congé en raison d une période de protection contre les congés, conformément à l article 336c CO.

48 8. CERTIFICAT MÉDICAL 8.2. CONTESTER UN CERTIFICAT MÉDICAL L employeur peut remettre en cause la validité d un certificat médical en recourant à un médecin-conseil lorsque : le comportement de l employé le justifie ; les circonstances à la suite desquelles l incapacité de travail a été invoquée ne sont pas claires.

49 8. CERTIFICAT MÉDICAL A titre d exemple, on peut notamment penser à : un employé qui répare un toit alors que son certificat médical atteste une incapacité de travail totale en raison de douleurs au genou, ou ; une collaboratrice malade qui publie sur Facebook des photos d elle prises lors d une soirée en boîte de nuit ; un collaborateur au bénéficie d un certificat médical qui effectue une heure d auto-école et passe devant les locaux de son employeur ; un empêchement de travailler consécutif à un licenciement ou au refus d accorder des vacances aux dates désirées ; la production de certificats émanant d une permanence ou de médecins reconnus pour leur complaisance.

50 8. CERTIFICAT MÉDICAL 8.3. MÉDECIN-CONSEIL L employeur est en droit de faire vérifier, à ses propres frais, l existence et le degré de l empêchement de travailler de son employé, par un médecin-conseil. On exige de lui qu il requiert cet examen sans délai. Afin de respecter le secret médical, si l employeur exige un examen médical de contrôle, il doit se limiter à demander à l expert de confirmer ou d infirmer : le bien-fondé de l incapacité de travail, avec ; le taux d incapacité ; l origine maladive ou accidentelle de l incapacité.

51 9. GARDE D UN ENFANT MALADE 9.2. EMPLOYÉS AYANT DES RESPONSABILITÉS FAMILIALES L article 36 alinéa 3 LTr stipule que : «L employeur doit, sur présentation d un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d un enfant malade, jusqu à concurrence de trois jours».

52 9. GARDE D UN ENFANT MALADE En pratique, cela signifie que l employeur doit donner congé à un employé lorsque : son enfant est malade ; il établit qu au moment de la demande de congé, personne dans son entourage ne peut s occuper de l enfant ; l employé présente un certificat médical qui atteste de la maladie de l enfant. Durant ce congé, l employé doit s atteler à la recherche d une solution de substitution pour les soins et la garde de l enfant malade. En effet, les 3 jours de congé sont un maximum, l employé doit objectivement tout mettre en œuvre pour reprendre le travail au plus vite. A noter que ce congé ne doit être octroyé qu à un seul des deux parents.

53 9. GARDE D UN ENFANT MALADE 9.3. RÉMUNÉRATION PENDANT LES CONGÉS La doctrine majoritaire, ainsi que le Tribunal fédéral s accordent à dire que ce congé doit être assimilé à une incapacité non fautive de travailler au sens de l article 324a CO. Si les conditions de l article 324a CO sont remplies (à savoir : maladie, incapacité non fautive, temps d essai terminé), l employeur sera tenu de payer le salaire pendant le temps nécessaire à la recherche d une solution de garde.

54 10. CERTIFICAT DE TRAVAIL NOTION Selon l article 330a CO, le collaborateur peut demander en tout temps à l employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité du travail et sa conduite. Le certificat de travail doit favoriser la recherche d un nouvel emploi. Tout travailleur y a droit, indépendamment du temps qu il a passé au service de son employeur et d un éventuel litige avec ce dernier.

55 10. CERTIFICAT DE TRAVAIL CONTENU DU CERTIFICAT DE TRAVAIL Un certificat de travail doit mentionner la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la qualité du travail et la conduite de l employé. Pour évoquer la qualité du travail et la conduite d un employé, l employeur doit s attacher à décrire son comportement et sa manière d agir ou d être au sein de l entreprise, que ce soit avec les clients, les supérieurs hiérarchiques ou les collègues.

56 10. CERTIFICAT DE TRAVAIL CERTIFICAT FAUSSEMENT ÉLOGIEUX Le certificat de travail doit refléter la réalité et être dépourvu de termes péjoratifs ou ambigus, ainsi que d allusions dissimulées ou inutilement dépréciatives. En cas de faute grave de l employé, l employeur ne doit pas pour autant rédiger un certificat faussement élogieux ou trompeur. Il est tenu dans tous les cas de rédiger un certificat exact. Il convient de préciser que des incidents isolés et sans signification, tels qu une journée d absence injustifiée ou plusieurs arrivées tardives, ne sont pas considérés comme des faits graves et n ont de ce fait pas à être mentionnés dans le certificat de travail.

57 11. CONGÉ-MODIFICATION MODIFICATIONS DU CONTRAT DE TRAVAIL Le congé-modification est la résiliation par l employeur du contrat de travail pour sa prochaine échéance contractuelle, accompagné d une offre de conclure un nouveau contrat de travail à des conditions modifiées. La modification ne doit entrer en vigueur qu à l échéance du délai de résiliation. Le congé-modification ne tend ainsi pas, en première ligne, à la cessation des rapports de travail, mais à leur maintien moyennant des droits et des devoirs modifiés.

58 11. CONGÉ-MODIFICATION CONDITIONS Le congé-modification offre deux options à l employé : l acceptation des modifications proposées ou la résiliation de son contrat de travail. Il doit toujours mentionner les points suivants: la teneur de la modification contractuelle ; sa date d entrée en vigueur ; la mention expresse du congé comme conséquence automatique du refus de la modification ; le délai de réponse, et ; les effets du silence de l autre partie.

59 11. CONGÉ-MODIFICATION CONGÉ ABUSIF ET PÉRIODE DE PROTECTION Tout congé-modification utilisé pour obtenir un avantage immédiat ou matériellement injustifié ou, encore, contourner le CO ou une convention collective de travail est abusif. De plus, l article 336c CO prévoit des périodes de protection contre les licenciements, telles que des absences dues à la maladie, l accident, la grossesse et le service militaire. Tout licenciement intervenu pendant une telle période est nul, y compris lorsqu il découle d un congé-modification.

60 11. CONGÉ-MODIFICATION CONGÉ-VENGEANCE Il arrive qu un employeur propose une modification du contrat, que celle-ci soit refusée et que, par la suite, il mette fin au contrat. Une telle résiliation peut être considérée comme un congé-vengeance, aussi nommé congé-représailles. Un tel congé constitue un cas de résiliation abusive des rapports de travail au sens de l article 336 CO.

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