CONCLUSIONS DE L AVOCAT GÉNÉRAL M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA présentées le 12 septembre 2019(1) Affaire C 666/18

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1 1 of 16 21/11/2019, 16:55 CONCLUSIONS DE L AVOCAT GÉNÉRAL M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA présentées le 12 septembre 2019(1) Affaire C 666/18 IT Development SAS contre Free Mobile SAS [Demande de décision préjudicielle formée par la cour d appel de Paris (France)] «Question préjudicielle Droit d auteur et droits voisins Protection juridique des programmes d ordinateur Contrat de licence d un programme informatique Action en violation exercée par l auteur du programme contre le titulaire de la licence Nature du régime de responsabilité applicable» 1. Le titulaire du droit d auteur sur un programme d ordinateur a engagé une action en justice contre l un de ses licenciés (avec lequel il avait souscrit le contrat correspondant) pour avoir introduit des modifications dans le programme d ordinateur sans en avoir reçu l autorisation. Le recours introduit devant un tribunal français de première instance, et rejeté par ce dernier, s appuyait sur la responsabilité tirée de la violation du droit d auteur (responsabilité délictuelle ou non contractuelle), et non pas sur la violation des termes du contrat (responsabilité contractuelle). 2. La juridiction d appel doit se prononcer sur la qualification du comportement de la défenderesse, et dire s il constitue une violation du droit d auteur (contrefaçon) portant sur le programme ou une violation des obligations contractuelles. Le problème auquel la juridiction est confrontée est que, selon un principe de droit français, en règle générale une action fondée sur la responsabilité délictuelle ne peut être engagée que lorsque les parties ne sont pas liées par une relation contractuelle. 3. La juridiction de renvoi demande à la Cour de dissiper les doutes en la matière en interprétant les directives 2004/48/CE (2) et 2009/24/CE (3). I. Le cadre légal A. Le droit de l Union 1. La directive 2009/24 4. Aux termes du considérant 13 de cette directive :

2 2 of 16 21/11/2019, 16:55 «Les droits exclusifs de l auteur d empêcher la reproduction non autorisée de son œuvre devraient être soumis à une exception limitée dans le cas d un programme d ordinateur, afin de permettre la reproduction techniquement nécessaire à l utilisation du programme par son acquéreur légitime. Cela signifie que les opérations de chargement et d exécution nécessaires à l utilisation d une copie d un programme légitimement acquis, ainsi que la correction de ses erreurs, ne peuvent pas être interdites par contrat. En l absence de clauses contractuelles spécifiques, notamment en cas de vente d une copie du programme, toute autre opération nécessaire à l utilisation de la copie d un programme peut être effectuée, en conformité avec son but prévu, par un acquéreur légitime de cette copie.» 5. Aux termes de l article 4, paragraphe 1 («Actes soumis à restrictions») : «Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l article 2 comportent le droit de faire ou d autoriser : a) la reproduction permanente ou provisoire d un programme d ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit ; lorsque le chargement, l affichage, l exécution, la transmission ou le stockage d un programme d ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes de reproduction sont soumis à l autorisation du titulaire du droit ; b) la traduction, l adaptation, l arrangement et toute autre transformation d un programme d ordinateur et la reproduction du programme en résultant, sans préjudice des droits de la personne qui transforme le programme d ordinateur ; c) toute forme de distribution, y compris la location, au public de l original ou de copies d un programme d ordinateur». 6. L article 5, paragraphe 1 («Exceptions aux actes soumis à restrictions») dispose : «Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l autorisation du titulaire les actes visés à l article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l acquéreur légitime d utiliser le programme d ordinateur d une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs». 7. Aux termes de l article 6 («Décompilation») : «1. L autorisation du titulaire des droits n est pas requise lorsque la reproduction du code ou la traduction de la forme de ce code au sens de l article 4, paragraphe 1, points a) et b), est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l interopérabilité d un programme d ordinateur créé de façon indépendante avec d autres programmes et sous réserve que les conditions suivantes soient réunies : a) ces actes sont accomplis par le licencié ou par une autre personne jouissant du droit d utiliser une copie d un programme, ou pour leur compte par une personne habilitée à cette fin ; [ ] 2. Les dispositions du paragraphe 1 ne peuvent justifier que les informations obtenues en vertu de son application : a) soient utilisées à des fins autres que la réalisation de l interopérabilité du programme d ordinateur créé de façon indépendante ; b) soient communiquées à des tiers, sauf si cela s avère nécessaire à l interopérabilité du programme d ordinateur créé de façon indépendante ; ou

3 3 of 16 21/11/2019, 16:55 c) soient utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation d un programme d ordinateur dont l expression est fondamentalement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit d auteur. 3. Conformément aux dispositions de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, le présent article ne peut être interprété de façon à permettre son application d une manière qui cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ou qui porte atteinte à l exploitation normale du programme d ordinateur». 2. La directive 2004/48 8. Aux termes du considérant 10 de la directive 2004/48 : «L objectif de la présente directive est de rapprocher ces législations afin d assurer un niveau de protection élevé, équivalent et homogène de la propriété intellectuelle dans le marché intérieur». 9. Le considérant 15 indique que : «La présente directive ne devrait pas affecter le droit matériel de la propriété intellectuelle [ ]». 10. Aux termes de l article 2 («Champ d application») : «1. Sans préjudice des moyens prévus ou pouvant être prévus dans la législation communautaire ou nationale, pour autant que ces moyens soient plus favorables aux titulaires de droits, les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive s appliquent, conformément à l article 3, à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue par la législation communautaire et/ou la législation nationale de l État membre concerné. [...] 3. La présente directive n affecte pas : a) les dispositions communautaires régissant le droit matériel de la propriété intellectuelle [ ]». 11. L article 3 («Obligation générale») dispose : «1. Les États membres prévoient les mesures, procédures et réparations nécessaires pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle visés par la présente directive. Ces mesures, procédures et réparations doivent être loyales et équitables, ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables ni entraîner de retards injustifiés. 2. Les mesures, procédures et réparations doivent également être effectives, proportionnées et dissuasives et être appliquées de manière à éviter la création d obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif». B. Le droit français Code la propriété intellectuelle (4) 12. L article L122-6 du code de la propriété intellectuelle dispose : «Sous réserve des dispositions de l article L , le droit d exploitation appartenant à l auteur d un logiciel comprend le droit d effectuer et d autoriser : 1 La reproduction permanente ou provisoire d un logiciel [ ] 2 La traduction, l adaptation, l arrangement ou toute autre modification d un logiciel et la

4 4 of 16 21/11/2019, 16:55 reproduction du logiciel en résultant [ ] ; 3 La mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d un logiciel par tout procédé [ ]». 13. L article L dispose que : «I. Les actes prévus aux 1 et 2 de l article L122-6 ne sont pas soumis à l autorisation de l auteur lorsqu ils sont nécessaires pour permettre l utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l utiliser, y compris pour corriger des erreurs. Toutefois, l auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes prévus aux 1 et 2 de l article L122 6, nécessaires pour permettre l utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l utiliser». 14. Conformément à l article L335-3 : «[ ] Est également un délit de contrefaçon la violation de l un des droits de l auteur d un logiciel définis à l article L [ ]». II. Les faits et la question préjudicielle 15. Par contrat signé le 25 août 2010 (5), la société Free Mobile, opérateur de téléphonie, a obtenu une licence d utilisation du programme d ordinateur «ClickOnsite» dont les droits d auteur appartenaient à la société IT Development. 16. IT Development a formé, le 18 juin 2015, un recours en contrefaçon du programme d ordinateur ClickOnsite contre Free Mobile (6) en réclamant l indemnisation des préjudices subis. Concrètement, IT Development reprochait à Free Mobile d avoir modifié le code source du programme d ordinateur, notamment en introduisant de nouveaux formulaires. D après elle, ce comportement constituait une violation de l article six du contrat de licence. 17. Free Mobile s est opposé à ce recours, en le considérant irrecevable et infondé. La société Free Mobile a par ailleurs introduit un recours reconventionnel en procédure abusive. 18. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a, par l arrêt rendu le 6 janvier 2017, déclaré les demandes d IT Development fondées sur la responsabilité délictuelle irrecevables, et a par ailleurs rejeté la demande reconventionnelle. 19. IT Development a fait appel de ce jugement devant la cour d appel de Paris en renouvelant ses prétentions présentées en première instance «à titre de contrefaçon», tout en ajoutant, à titre subsidiaire, «sur le fondement du contrat», une demande de condamnation de Free Mobile à lui verser une indemnisation pour les préjudices causés. 20. Free Mobile a demandé la confirmation de l arrêt de première instance, sauf en ce qui concerne le rejet de sa demande reconventionnelle. 21. La cour d appel a estimé nécessaire de poser une question préjudicielle pour les raisons suivantes : Depuis le XIX e siècle, le droit français de la responsabilité civile repose sur le principe du

5 5 of 16 21/11/2019, 16:55 non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, ce qui implique : a) qu il n est pas possible d engager en même temps la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle d une personne pour les mêmes faits, b) que la responsabilité délictuelle est écartée au profit de la responsabilité contractuelle dès lors que les parties sont liées par un contrat valable et le dommage subi par l une des parties résulte de l inexécution ou de la mauvaise exécution de l une des obligations du contrat. Par ailleurs, le droit français considère que la contrefaçon, laquelle est à l origine un délit pénal, ressort de la responsabilité délictuelle et non de l inexécution d un contrat. Le tribunal en a déduit en l espèce, alors que les parties étaient liées par le contrat du 25 août 2010 et qu un dommage résultant de l inexécution des clauses de ce contrat avait été invoqué, qu il y avait lieu d écarter la responsabilité délictuelle au profit de la responsabilité contractuelle. Par voie de conséquence, le tribunal d instance a déclaré que l action en contrefaçon, assimilée à l action délictuelle, était irrecevable. Pourtant, c est non sans pertinence que IT Development soutient que «la contrefaçon ne serait pas par essence une action délictuelle mais pourrait aussi résulter de l inexécution d un contrat». En effet, la contrefaçon se définit dans son acception la plus large comme toute atteinte à un droit de propriété intellectuelle et, dans le cas particulier de l article L335-3, comme la «violation de l un des droits de l auteur d un logiciel» (définis à l article L122-6). Aucun de ces textes, pas plus qu aucun autre texte français relatif à la contrefaçon, ne dispose expressément que celle ci ne s applique que lorsque les parties ne sont pas liées par un contrat. Même s ils peuvent être présentés comme des exceptions au principe du non cumul, il existe des articles en droit français admettant que l action en contrefaçon peut être exercée en matière de brevets et de marques à l encontre du licencié qui enfreint les limites de son contrat (7). Les articles L122-6 et L du CPI, qui prévoient la détermination contractuelle des modalités de modification d un logiciel, n excluent pas dans ces hypothèses une action en contrefaçon. Il en va de même pour les articles 4 et 5 de la directive 2009/24, que ces articles du CPI transposent en droit interne. Enfin, l article 2 de la directive 2004/48 prévoit de manière générale que les mesures, les procédures et les recours s appliquent à toutes les infractions aux droits de propriété intellectuelle, sans faire de différence en fonction du fait que cette violation résulte ou non d un manquement contractuel. 22. Dans ce contexte, la cour d appel de Paris adresse à la Cour la question préjudicielle suivante : «Le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d un contrat de licence de logiciel (par expiration d une période d essai, dépassement du nombre d utilisateurs autorisés ou d une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter les instructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire initial) constitue t il : une contrefaçon (au sens de la directive 2004/48 du 29 avril 2004) subie par le titulaire du droit d auteur du logiciel réservé par l article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur,

6 6 of 16 21/11/2019, 16:55 ou bien peut-il obéir à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilité contractuelle de droit commun?» III. La procédure devant la Cour et les conclusions de parties 23. L ordonnance de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 25 octobre Les sociétés IT Development et Free Mobile ont présenté des observations écrites, tout comme le gouvernement français et la Commission. Il n y a pas eu d audience, la Cour n ayant pas estimée que celle ci était indispensable en l espèce. IV. Analyse de la question préjudicielle A. Observations liminaires 1. Sur la portée de la question préjudicielle 25. Free Mobile affirme que la question préjudicielle est en partie irrecevable car hypothétique en ce qui concerne trois des prétendus manquements contractuels énumérés dans l ordonnance de renvoi (l expiration de la période d essai, l excès du nombre d usagers autorisés et le dépassement d une autre unité de mesure). Seul l éventuel manquement au contrat pour cause de modification du code source aurait un lien avec la procédure au principal. 26. La juridiction de renvoi présente les quatre situations décrites au même niveau, comme des manifestations d un seul comportement. Free Mobile a néanmoins raison lorsqu elle indique que ces situations ne sont pas nécessairement identiques du point de vue juridique, et surtout, que les trois premières situations sont étrangères aux faits litigieux. Partant, il n y a pas lieu d étendre la question préjudicielle à ces trois comportements. 27. La directive 2009/24 concerne en particulier la protection juridique des programmes d ordinateur, que les États membres doivent assurer en termes de droits d auteur en tant qu œuvres littéraires au sens de la convention de Berne du 9 septembre 1886 (article 1 er, paragraphe 1). 28. Néanmoins, les programmes d ordinateur présentent des particularités qui exigent un traitement différent de celui appliqué à d autres œuvres protégées par des droits d auteur. Afin que l acquéreur d un programme d ordinateur puisse l utiliser conformément à la finalité prévue, certaines facultés qui, de par la loi, font partie du monopole caractéristique du titulaire de la propriété intellectuelle sont exclues également de par la loi, précisément en conséquence de la nature particulière de l œuvre protégée. 29. Il s ensuit que, alors que l article 4 de la directive 2009/24 prévoit les droits exclusifs du titulaire du logiciel (8), les articles 5 et 6 instaurent des exceptions ou «limites internes» d origine légale à ces droits (9). 30. L article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 permet de modifier, par contrat, le régime de protection et les exceptions prévues par la directive. Si l autorisation du titulaire du droit d auteur n est en principe pas nécessaire pour certaines actions, il est possible, au moyen des clauses contractuelles spécifiques convenues avec le titulaire de la licence, que le titulaire du programme d ordinateur récupère l exclusivité de certaines facultés énumérées à l article 4. Dans ce contexte, le fondement juridique du droit du titulaire est le contrat et non pas la loi ; en parallèle, la responsabilité du titulaire de licence qui contrevient au droit exclusif du titulaire du programme résulte également du contrat et non de la loi. 31. Il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer si les circonstances du litige

7 7 of 16 21/11/2019, 16:55 correspondent aux hypothèses de fait de la directive 2009/24 (et aux règles nationales qui les transposent), et notamment, à l article 5, paragraphe 1, en ce qui concerne la réserve des facultés du titulaire du programme prévue par le contrat. 32. Si tel était le cas, la qualification juridique du différend serait uniquement contractuelle. Partant, le principe de non cumul en vigueur en droit français, dont la compatibilité avec les directives 2004/48 et 2009/24 est en cause de manière sous-jacente dans la question préjudicielle, n entrerait pas en jeu. 33. Les réflexions ultérieures abordent la question préjudicielle d un point de vue élargi, c est à dire dans l hypothèse où le comportement du titulaire de la licence pourrait être qualifié, simultanément, de manquement contractuel et de violation du devoir général de respect du droit d auteur selon les contours définis par la loi (corolaire, en fin de compte, de la règle alterum non laedere). Dans ce cas de figure, le principe de non cumul serait applicable. 2. Sur le fond. Thèses 34. Le gouvernement français et la Commission estiment que la directive 2004/48 n impose pas un régime de responsabilité particulier. La solution aux questions formulées relèverait donc de l autonomie procédurale des États membres, dans le respect des principes d équivalence et d effectivité. 35. Les parties au litige et la Commission ont ajouté d autres arguments au soutien de leur position respective. Ils renvoient d abord à l arrêt du 18 avril 2013 (10), rendu dans le cadre d un pourvoi, dans lequel la Cour s est prononcée sur le caractère contractuel ou extracontractuel d un litige qui présente des similitudes avec la présente affaire. 36. Free Mobile invoque de surcroît l article 8 du règlement (CE) n o 864/2012 (11), aux termes duquel toute atteinte au droit de propriété intellectuelle créé une obligation de réparation de nature non contractuelle. 37. Enfin, Free Mobile et la Commission renvoient à la jurisprudence de la Cour sur le règlement (UE) n o 1215/2012 (12), selon laquelle la responsabilité non contractuelle aurait un caractère résiduel en droit de l Union. 38. Compte tenu du fait que, si l un de ces arguments l emportait, l analyse des directives 2009/24 et 2004/48 pourrait devenir superflue, je les examinerai en premier lieu, tout en m arrêtant au préalable sur le principe du non cumul en droit français. B. Le principe du non cumul en droit français. Exceptions 39. Le principe du non cumul présuppose comme point de départ un fait susceptible de constituer, en même temps, un manquement à un contrat (ou une exécution défectueuse de celui ci) et la violation d une obligation d origine légale. Ainsi, la demande d indemnisation pourrait s appuyer sur deux fondements juridiques la responsabilité contractuelle et la responsabilité non contractuelle auxquels des régimes procéduraux différents sont habituellement associés (13). 40. Dans cette situation, soit le demandeur peut se voir octroyer le choix entre ces deux fondements juridiques (c est le cas aux Pays Bas, en Allemagne, et au Royaume Uni) ; soit l un des fondements l emporte sur l autre (c est la solution en France et en Belgique). Dans ce dernier cas, on pourrait peut-être remplacer la locution «non cumul» par celle d «absence de choix». 41. Plusieurs justifications ont été invoquées pour le principe du non cumul. D une part, d un point de vue pratique, ce principe empêche le demandeur de choisir discrétionnairement le régime de responsabilité applicable ; on protège ainsi l accord, et la force obligatoire des contrats est préservée. D autre part, on contourne une responsabilité civile excessivement large (telle que serait

8 8 of 16 21/11/2019, 16:55 celle résultant de l article 1242 du code civil français), qui n a pas été envisagée par les parties et qui est susceptible de mettre en danger l équilibre contractuel. 42. Il importe de rappeler néanmoins que le droit français prévoit des exceptions au principe précité : c est notamment ce qui se produit pour les brevets et les marques (14). La solution a, dans les deux cas, des antécédents en droit de l Union (15). 43. Parmi les motifs qui expliqueraient les dérogations au principe d «absence de choix» (ou «non cumul») dans ces domaines, on trouve des considérations liées à l épuisement des droits de propriété industrielle, qui ne seraient pas pertinentes pour les droits d auteur (16). L argument de l épuisement ne semble pas adéquat en ce qui concerne les programmes d ordinateur (17). Quoiqu il en soit, il est vrai que pour la licence de programme d ordinateur, il n existe pas en droit de l Union ni en droit français de dispositions similaires à celles en vigueur pour les marques ou les brevets. Ainsi en France, la règle du non cumul s applique à cette matière, même si sa mise en œuvre se heurte à quelques difficultés (18). C. La qualification dans d autres contextes : l arrêt Systran et le règlement «Rome II» 1. L arrêt Systran 44. Dans l arrêt Systran, la Cour s est prononcée sur un litige qui présente des similitudes avec celui de l espèce, dans le cadre d un pourvoi formé contre l arrêt du Tribunal du 26 décembre 2010 (19). 45. Les faits de cette affaire étaient les suivants : pendant des années la Commission et le Groupe Systran ont été liés par une série de contrats pour l utilisation, pour la première, d un logiciel de traduction automatique dont le second était titulaire. La Commission a ensuite utilisé les services d un autre prestataire pour le maintien et l amélioration linguistique de son système de traduction automatique. Systran estimait qu en agissant ainsi, la Commission avait porté atteinte à ses droits de propriété intellectuelle, et par conséquent il a engagé un recours contre elle devant le Tribunal. 46. La Commission a demandé le rejet du recours arguant de l incompétence du Tribunal, eu égard au caractère contractuel du litige : en effet, en l absence d une clause compromissoire, les litiges de cette nature relèvent des juridictions nationales. L exception ayant été rejetée, la Commission a formé un pourvoi contre l arrêt du Tribunal. 47. La Cour a annulé l arrêt du Tribunal pour violation des règles de compétence juridictionnelle, en lui reprochant d avoir conclu erronément au caractère non contractuel du litige. 48. L appréciation de la nature contractuelle du litige a été réalisée dans le contexte de la répartition des compétences entre les juridictions de l Union et les juridictions nationales pour trancher les actions en dommages-intérêts visant les institutions de l Union. La Cour a indiqué que la notion de responsabilité non contractuelle, au sens des articles 235 CE et 288, paragraphe 2, CE (aujourd hui articles 268 TFUE et 340, paragraphe 2, TFUE) revêt un caractère autonome et doit être interprété à la lumière de sa finalité, qui est de permettre la répartition précitée (20). 49. Je n exclus pas que l on puisse tirer de l arrêt Systran quelques enseignements concernant la présente affaire. Néanmoins, il ne me semble pas qu il faille en déduire la qualification de la responsabilité (que ce soit contractuelle ou non contractuelle) à retenir dans un cadre complètement distinct, tel que celui de la transposition des directives 2009/24 et 2004/ Les objectifs de ces deux directives sont, respectivement, l harmonisation de la protection matérielle de la propriété intellectuelle relative aux programmes informatiques, et des mécanismes de protection procédurale des droits de propriété intellectuelle. Il s agit partant d objectifs très éloignés de l enjeu dans l arrêt Systran. Le raisonnement de la Cour dans cet arrêt ne saurait a fortiori se substituer aux principes qui, dans l ordre interne des États membres, caractérisent les

9 9 of 16 21/11/2019, 16:55 deux types de responsabilité et déterminent leur traitement procédural. 2. La qualification dans le règlement «Rome II» 51. Il convient également de rejeter les arguments fondés sur l inscription des atteintes aux droits de propriété intellectuelle dans le règlement «Rome II», qui porte sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. 52. Contrairement à ce que suggère Free Mobile, ce règlement ne conçoit pas la violation d un droit de propriété intellectuel comme un fait dommageable dont découle une obligation non contractuelle. Ce règlement établit la loi applicable à «une obligation non contractuelle résultant d une atteinte à un droit de propriété intellectuelle» (article 8, paragraphe 1). Si, ainsi qu il peut se produire en matière de programmes d ordinateur, les facultés exclusives de l auteur du programme qui sont violées ont pour origine un contrat (21), la loi applicable n est pas déterminée selon le règlement Rome II mais conformément au règlement (CE) n o 593/2008 (22). D. Sur le caractère résiduel de la responsabilité non contractuelle : le règlement n o 1215/ Il n y a pas lieu non plus de retenir l argument fondé sur la définition de la responsabilité non contractuelle qui est donnée par la Cour de Justice au sujet du règlement n o 1215/ Cette définition, qui semble certes conférer à la responsabilité non contractuelle un caractère secondaire, ne sert qu à délimiter les paragraphes 1 et 2 de l article 7 du règlement précité, pour éviter un chevauchement qui les rendrait partiellement inutiles. Cette délimitation intervient dans le contexte de la détermination de la compétence juridictionnelle internationale dans des affaires transfrontalières et répond aux principes propres de ce contexte : elle n est donc pas exportable à d autres domaines, tel que celui de la présente question préjudicielle. E. Protection des programmes d ordinateur 1. Champ d application des directives 2009/24 et 2004/48 a) La directive 2009/ La directive 2009/24 reconnaît l importance capitale de la technologie informatique pour le développement industriel de l Union. Constatant les effets négatifs que certaines divergences dans les législations des États membres produisent sur le fonctionnement du marché intérieur en ce qui concerne les programmes d ordinateur, elle regroupe des règles matérielles (23) qui tendent à supprimer ces divergences. 56. La directive intègre dans son champ d application la protection du droit du titulaire du programme, tant dans le cadre des relations contractuelles visant ce programme qu en ce qui concerne les relations entre le titulaire et des tiers. Il existe notamment des exceptions aux droits exclusifs (prévus à l article 4) qui ont en particulier du sens dans le contexte d un contrat : c est le cas de l exception dont bénéficient l acquéreur légitime du programme d ordinateur (article 5, paragraphe 1) et la personne «ayant le droit d utiliser le programme d ordinateur» (article 5, paragraphe 2). L article 6, paragraphe 1, sous a), fait une référence explicite à la relation entre le titulaire d un droit et le licencié. b) La directive 2004/ La directive 2004/48, à la différence de la directive 2009/24, ne contient pas de règles matérielles mais des règles procédurales. Son point de départ est la nécessité de disposer de moyens efficaces de protection de la propriété intellectuelle, car en leur absence, l innovation et la création sont découragées et les investissements diminuent (considérant 13). Pour limiter les inégalités qui existent entre les États membres en ce qui concerne ces moyens et leur potentiel de distorsion du

10 10 of 16 21/11/2019, 16:55 marché intérieur, la directive prévoit des dispositions communes de caractère procédural ou ayant un impact sur la procédure. 58. Le champ d application de la directive 2004/48 s organise à partir de trois éléments : l objet protégé (les droits), le périmètre de la protection (les infractions), et les mesures de protection (mécanismes de protection harmonisés). 59. En ce qui concerne l objet, les mesures, les procédures et les recours instaurés par la directive s appliquent «à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue par la législation communautaire et/ou la législation nationale de l État membre concerné» (article 2 et considérant 13 de la directive) (24). 60. Dans l affaire en cause, le droit d auteur concerné est prévu tant dans la directive 2009/24 que dans le code de propriété intellectuelle français (articles L112-2, L et L ). Il relève donc de la directive 2004/ En ce qui concerne les infractions auxquelles s applique la directive 2004/48, il convient de leur donner une interprétation autonome, en tenant compte du contexte et des objectifs de la règle. L adjectif «toutes» figurant à l article 2 et l objectif général de la directive permettent d interpréter celle ci en ce sens qu elle couvre toutes les atteintes, y compris celle qui résulte du manquement à une clause contractuelle relative à l exploitation d un droit de propriété intellectuel, et donc aux facultés qui, de par la loi, appartiennent exclusivement au titulaire de la propriété intellectuelle. 62. En ce qui concerne les mesures de protection, l article 2, paragraphe 2, de la directive 2004/48 n écarte pas la protection conférée de manière spécifique par d autres actes communautaires. On trouve parmi ces derniers l article 7 de la directive 91/250 (actuellement article 7 de la directive 2009/24). Étant donné que les hypothèses réglementées dans cet article ne correspondent pas à celles décrites dans la question préjudicielle, ce point de la directive ne dément pas la conclusion préalable sur son application au cas d espèce. 2. Moyens, procédures et recours pour la protection du droit du titulaire du programme d ordinateur a) La directive 2009/ La directive 2009/24 impose au législateur national l obligation de protéger les programmes d ordinateur au moyen des droits d auteur d une œuvre littéraire, sans pourtant associer à cette obligation un régime juridique de préférence ou à l exclusion d un autre. Autrement dit, elle ne prend pas position sur la question de savoir si la réclamation pour cause de violation du droit d auteur, lorsqu elle résulte d un manquement contractuel, doit être canalisée par l intermédiaire du régime de la responsabilité contractuelle de droit commun, ou si elle peut être couverte par un autre régime, tel que celui prévu en France pour la contrefaçon. b) La directive 2004/ La directive 2004/48 n impose pas non plus de procédure particulière pour engager la responsabilité d une partie en cas d atteinte à un droit d auteur suite à un manquement contractuel (25). 65. L article 3 de la directive exige en revanche que les mesures, procédures et réparations adoptées par les États membres pour garantir le respect des droits de propriété intellectuelle répondent aux conditions suivantes : elles doivent être loyales et équitables, effectives, proportionnées et dissuasives, ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables ni entraîner de retards injustifiés ; elles doivent être appliquées de manière à éviter la création d obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.

11 11 of 16 21/11/2019, 16: Il n y a pas lieu de déduire de conditions ci dessus que la directive 2004/48 choisit de favoriser la protection juridictionnelle qui, en France, revêt la forme d une action en contrefaçon (26). 67. En théorie, on pourrait penser que le recours engagé dans le cadre procédural propre à la contrefaçon confère une plus grande protection au titulaire d un programme d ordinateur : les actions doivent être portées devant des tribunaux spécifiques (articles L331-1 du CPI), le régime de réparation comprend la possibilité d obtenir une condamnation pour dommages et intérêts allant audelà de la réparation intégrale (article L du CPI), les mesures de saisie-contrefaçon prévues par les articles L à L332-4 du CPI sont accessibles. Cependant, même si tel était le cas (27), le fait que les règles mentionnées ne soient pas applicables à un recours fondé sur un contrat (par extension, le fait que le requérant n ait pas la possibilité de choisir entre l action en contrefaçon et l action en responsabilité contractuelle de droit commun) n implique pas nécessairement une violation de l obligation de protection de la directive 2004/ Le législateur de l Union n impose pas que les mesures, les procédures et les réparations adoptées dans les États membres pour la protection de la propriété intellectuelle réunissent les qualités énumérées à l article 3 de la directive 2004/48 de manière superlative, autrement dit, qu elles soient les plus effectives, les plus dissuasives ou celles qui créent le moins d obstacles pour le commerce légitime. Il convient de ne pas oublier que la directive est «a minima» (article 2, paragraphe 1). 69. A priori, rien ne permet de penser que, lorsque le droit national répond à la violation de la propriété intellectuelle par l intermédiaire du régime de la responsabilité contractuelle de droit commun, il le fait au moyen de mesures, procédures ou réparations qui ne satisfont pas aux exigences de l article 3 de la directive 2004/48. L évaluation de ce point incombe, en tout état de cause, à la juridiction de renvoi. 70. En revanche, il est indispensable que toute voie procédurale ouverte au titulaire du droit en jeu respecte toutes les conditions fixées dans la directive 2004/48 celles de l article 3 tout comme les autres. Ainsi, par exemple, l article 13 impose de calculer les indemnités en considérant «tous les aspects appropriés» et en précise certains : la compatibilité du droit national avec cette règle exige que cette évaluation soit réalisée aussi bien dans le cadre d une action en contrefaçon que dans le cadre d une action fondée sur la responsabilité contractuelle du droit commun. Hormis cette réserve il n existe aucune objection du point de vue du droit de l Union à ces deux voies juridictionnelles ni, par extension, au principe du non cumul. F. Autonomie procédurale et limites de la liberté du législateur national 71. La directive 2004/48 a une portée restreinte (28) et son niveau de protection est, je le répète, «a minima». Comme précédemment indiqué, le recours ou le type d action à engager pour faire une réclamation en cas de violation du droit de propriété intellectuelle qui se trouve également être un manquement contractuel ne font pas partie des aspects qu elle réglemente (29). 72. Or, à défaut de règles procédurales découlant de la directive 2004/48, ainsi que pour développer les règles qu elle prévoit, le législateur national est tenu d établir un cadre procédural destiné à garantir la protection des droits de propriété intellectuelle. Il doit procéder en respectant les règles de la directive elle même ainsi que, en tout état de cause, les principes d équivalence et d effectivité (30). 1. Équivalence 73. La condition d équivalence signifie que le droit procédural national ne peut pas traiter les recours fondés sur le droit de l Union de manière moins favorable que les recours similaires fondés sur le droit interne. L analyse s effectue en deux temps, en identifiant pour commencer le recours comparable dans l ordre juridique national, et en s occupant ensuite de la comparaison.

12 12 of 16 21/11/2019, 16: Bien qu il appartienne au juge national de déterminer si la situation décrite (le traitement moins favorable) existe en matière de droit d auteur sur des programmes d ordinateur en France, aucun indice dans le présent dossier n indique qu il en soit ainsi. Au contraire, il semble qu il n existe qu un seul régime indistinctement applicable à toute atteinte à ces droits (et qui inclut l interdiction de cumuler les actions dans les termes déjà exposés). Le problème de l équivalence ne se pose pas, et par conséquent le débat ne devrait porter que sur le principe d effectivité des mécanismes procéduraux prévus en droit national. 75. La juridiction de renvoi fait néanmoins allusion à la différence de régime entre les actions en contrefaçon relatives à un logiciel et les actions en violation de brevets et de marques. Je crois cependant qu il n y a pas suffisamment d éléments de comparaison entre les unes et les autres. 76. En premier lieu, l action en contrefaçon des brevets et des marques sert à la protection des facultés exclusives du propriétaire de ces derniers, dont l origine est légale. En revanche, en ce qui concerne les programmes d ordinateur, certains actes qui, sous le régime commun de la propriété intellectuelle nécessiteraient l autorisation du propriétaire, sont légalement exemptés de cette autorisation, de sorte que le titulaire ne récupère l exclusivité qu au moyen d un contrat. Autrement dit, en fonction de l acte concerné le point de départ peut être différent de celui existant en matière de brevets et de marques. 77. Deuxièmement, tant en France qu au niveau international, le débat portant sur la protection des programmes d ordinateur par l intermédiaire de brevets ou de droits d auteur a été tranché en faveur de ces derniers. Aux termes de l article L611-10, paragraphe 2, sous c), du CPI, les programmes d ordinateur ne sont pas brevetables. 2. Effectivité 78. Du point de vue du principe de l effectivité, l élément décisif dans cette affaire est de savoir si, en refusant au propriétaire d un programme informatique l action en contrefaçon lorsque (et parce que) la violation de ses droits implique en même temps un manquement contractuel, le droit français applicable à la protection des programmes rend impossible ou excessivement difficile l exercice des droits d auteur conférés par le droit de l Union. 79. À mon avis, la simple existence de l action en responsabilité contractuelle permet d affirmer que la protection juridictionnelle du droit d auteur n est pas impossible. 80. Je ne pense pas non plus que le régime français en la matière rende excessivement difficile l exercice de ce droit, au point de dissuader l intéressé d engager une procédure juridictionnelle. Même si l on pouvait affirmer que, en théorie, l intéressé serait dans une meilleure position en agissant au moyen d une action en contrefaçon, le principe d effectivité, en tant que limite à l autonomie procédurale du législateur national, ne va pas aussi loin. 81. À l égard de ce principe, l important n est pas de déterminer quelle serait la solution la plus protectrice du droit du propriétaire du programme d ordinateur, mais si celle qui existe rend excessivement difficile la défense de ce droit. 82. Comme précédemment indiqué, il n y a pas de motifs permettant de supposer a priori que les mesures, procédures et réparations applicables en France au recours fondé sur un contrat génèrent de telles difficultés, au point de compromettre, en pratique, la protection des droits protégeant les titulaires des droits d auteur portant sur les programmes informatiques. 83. Il appartient néanmoins à la juridiction de renvoi de vérifier s il en est ainsi au regard des éléments pertinents de l action en responsabilité contractuelle. V. Conclusion

13 13 of 16 21/11/2019, 16: Eu égard à ce qui précède, je suggère à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par la cour d appel de Paris (France) comme suit : «Il y a lieu d interpréter les articles 4 et 5 de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur, pris avec l article 3 de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété, en ce sens que : La modification du code source d un programme d ordinateur, effectuée en violation d un contrat de licence, constitue une atteinte aux droits de propriété intellectuelle qui appartiennent au titulaire du droit d auteur sur le programme, à condition que cette modification ne soit pas exonérée d autorisation conformément aux articles 5 et 6 de la directive 2009/24. Le fondement juridique de l action que le titulaire des droits d auteur sur un programme informatique peut exercer contre le titulaire de la licence, pour cause de violation des facultés propres du titulaire des droits, est de nature contractuelle lorsque le contrat de licence réserve ces facultés au titulaire du programme, conformément à l article 5 paragraphe 1, de la directive 2009/24. Il appartient au législateur national de déterminer, en respectant les dispositions de la directive 2004/48 et les principes d équivalence et d effectivité, les modalités procédurales nécessaires à la protection des droits d auteur sur le programme d ordinateur en cas de violation de ces derniers, lorsque cette violation implique simultanément une violation de ces droits et un manquement contractuel». 1 Langue originale : l espagnol. 2 Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45). 3 Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d ordinateur (version codifiée), (JO 2009, L 111, p. 16). La directive 2009/24 codifie le contenu de la directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, sur la protection juridique des programmes d ordinateur (JO 1991, L 122, p. 42) qui avait été modifiée au préalable. 4 La directive 2009/24 a été transposée dans le Code de la propriété intellectuelle (ci après le «CPI»). 5 Modifié par un avenant du 1 er avril Elle avait précédemment demandé une saisie dans les locaux d une autre société sous-traitante, saisie qui a été opérée le 22 mai À cet égard, la juridiction de renvoi cite deux articles du CPI, l article L613-8, troisième paragraphe, en matière de licences de brevet et l article L714-1 en matière de licence de marques. 8 La Cour a interprété l article 1 er, paragraphe 2, de la directive 91/250 en ce sens qu il couvre le programme d ordinateur sous toutes ses formes d expression, y compris le code source (arrêt du 22 décembre 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C 393/09, EU:C:2010:816, point 35).

14 14 of 16 21/11/2019, 16:55 9 En ce qui concerne les exceptions aux actes soumis aux restrictions de l article 5 de la directive 91/250 (identique à l article 5 de la directive 2009/24) dans le cadre d un contrat de licence, voir arrêt du 2 mai 2012, SAS Institute (C 406/10, EU:C:2012:259). 10 Arrêt du 18 avril 2013, Commission/Systran et Systran Luxembourg (C 103/11 P, EU:C:2013:245), ci après «Arrêt Systran». 11 Règlement (CE) n o 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil, du 11 juillet 2007, sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) (JO 2007, L 199, p. 40). 12 Règlement (UE) n o 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2012, L 351, p. 1). 13 Ces différences concernent par exemple la compétence juridictionnelle, la prescription des actions respectivement prévues, la preuve et la portée de la réparation. 14 Voir ci dessus la note 7, qui reprend la citation des lois françaises corrélatives, indiquées par la juridiction de renvoi. 15 Pour les brevets, voir l article 43 de la convention (jamais entrée en vigueur) de Luxembourg du 15 décembre 1975, ratifié par la France (loi n o , du 31 juin 1977, JO du 1 er juillet 1977, p. 3479). Pour les marques, c est le résultat de la transposition de l article 8, paragraphe 2, de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques (version codifiée) (JO 2008, L 299, p.25). La règle est reprise dans l article 25, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 2015, L 336, p.1). Voir aussi l article 25, paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1). 16 Léger, P., «La nature de la responsabilité dans l hypothèse de la violation du périmètre d une licence de logiciel», Recueil Dalloz, 2018, p. 1320, sous le titre I.A. 17 Voir article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, ainsi que l arrêt du 12 octobre 2016, Ranks et Vasiļevičs (C 166/15, EU:C:2016:762). 18 Ainsi, dans son arrêt du 10 mai 2016 (Paris, pôle 5, n o 14/25055, /2016/R4668A71A97317DB905E0), la Cour d appel de Paris a déclaré irrecevable l action en violation de droits d auteur dans une affaire relative au désaccord des parties sur le périmètre d une licence et sur la question de savoir si elle incluait des programmes d ordinateur. Un an auparavant, la Cour d appel de Versailles, dans son arrêt du 1 er septembre 2015 (n o 13/08074) avait jugé que l action relative à l exploitation d un programme d ordinateur au bénéfice de tiers non précisés au moment de la conclusion du contrat était relative «aux droits patrimoniaux concédés et relève tant de la responsabilité contractuelle que de l atteinte portée au droit d auteur». Il existe néanmoins des interprétations différentes de cet arrêt : voir Haddad, S., et Casanova, A. (RLDI, 2015, n o 121). La Cour d appel de Paris a admis l action en

15 15 of 16 21/11/2019, 16:55 contrefaçon pour utilisation du logiciel au-delà du périmètre du contrat dans l arrêt du 23 mai 2007, Sté Tech-Airport/Sté Arkad Informatique et autre (n o 06/09541, RLDI 2007, n o 28, obs. L. Costes et J-B. Auroux). 19 Arrêt du 16 décembre 2010, Systran et Systran Luxembourg/Commission (T 19/07, EU:T:2010:526). 20 Arrêt Systran, point Voir le point 30 des présentes conclusions. 22 Règlement (CE) n o 593/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (JO 2008, L 177, p. 6). 23 À l exception de son article 7, la directive 2009/24 ne comprend pas de dispositions procédurales. 24 La version française de l article 2 concerne les atteintes prévues par la législation nationale ou la législation de l Union («toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue»), alors que les versions allemande, espagnole, italienne et portugaise, tout comme le treizième considérant de la directive dans la version française, associent la disposition aux droits de propriété intellectuelle. L article 2 de la proposition de directive COM(2003) 46 final, en français, va dans le même sens, et il n existe pas de proposition de modification à cet égard dans le rapport du Parlement du 5 décembre 2003, A5-0468/2003. La version en anglais de l article 2, paragraphe 1, est neutre et ne permet pas de déterminer si elle s aligne ou non avec la version en langue française. En cas de divergences entre les versions linguistiques d une disposition de droit de l Union, celle ci doit être interprétée en fonction de la structure et de la finalité de la réglementation dont elle fait partie, ce qui amène à considérer que ce sont les droits de propriété intellectuelle qui doivent être prévus dans les législations nationales ou de l Union. 25 Lors de l évaluation du besoin d harmonisation en la matière, la proposition de la Commission indiquait qu «il est important de tenir compte des traditions juridiques et de la situation propre à chaque État» [voir COM(2003) 46, p. 17]. Par ailleurs, les États membres sont liés par des instruments internationaux relatifs à la propriété intellectuelle et industrielle qui sont gérés par l OMPI, ainsi que par l Accord sur les Aspects des droits de Propriété Intellectuelle liés au Commerce (ADPIC), qui contiennent des dispositions pour la protection des droits de propriété intellectuelle. La directive énonce expressément qu elle ne doit pas affecter les obligations internationales contractées par les États en vertu de ces instruments (voir les considérants 4 à 6). 26 L article L331 du CPI réglemente dans ses différents alinéas les actions civiles et les recours relatifs à la propriété littéraire et artistique. Concrètement, l article L concerne les «condamnations civiles pour contrefaçon». 27 En contrepartie, le demandeur doit prouver l originalité du programme, de laquelle découle sa protection en termes de droit d auteur plutôt que comme des droits contractuels. D autres éléments significatifs, tels que les délais de prescription, sont identiques indépendamment du type d action engagée.