Étude. I. Enseignements statistiques. A. En matière pénale

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1 Pratiques restrictives de concurrence et transparence tarifaire : entre la loi «Hamon» et la loi «Macron», les bilans de décisions judiciaires de l année 2014 (1) Anne-Cécile Martin, Maître de conférences, Directeur du Master 2 Contentieux, Membre de l IRDA, Université Paris 13, Sorbonne, Paris, Cité Régis Pihéry, Avocat associé, Cabinet Fidal Paris Alors que l on aurait pu s attendre à un peu de répit pour les dispositions du Titre IV du Livre IV du Code de commerce tout juste réformées par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation (dite «Loi Hamon» (2)), la question de l équilibrage de la relation commerciale s est une fois de plus invitée dans les débats parlementaires à la faveur de la loi pour la croissance, l activité et l égalité des chances économiques (dite «Loi Macron») adoptée le 10 juillet dernier (3). Les ajustements législatifs se succédant, le rapport annuel réalisé par la Commission d examen des pratiques commerciales (CEPC) (4) sur le contentieux judiciaire en matière de pratiques restrictives de concurrence et de transparence tarifaire (Titre IV du Livre IV du Code de commerce) permet, par sa permanence et donc la récurrence de l observation qu il fournit, d apprécier la mise en œuvre de ce dispositif. Pour mémoire, ce rapport est établi sur la base, notamment, du bilan réalisé par l Administration (DGCCRF), lequel recense l ensemble des décisions impliquant le Ministre de l Economie, et de celui de la Faculté de droit de Montpellier, lequel relève des décisions publiées ou inédites rendues dans le cadre de contentieux opposant des opérateurs économiques. Les bilans portant sur l année 2014 fournissent de précieux enseignements tant d ordre statistique (I), substantiel (II) que procédural (III). I. Enseignements statistiques Une lecture purement statistique des bilans établis par l Administration et la Faculté de droit de Montpellier permet de mieux appréhender la politique de contrôle de l Administration et la stratégie judiciaire des opérateurs économiques, tant en matière pénale (A), que civile et commerciale (B). A. En matière pénale 1. Statistiques Evolution du nombre de procès-verbaux dressés par l Administration, de décisions rendues suite à des actions en justice initiées par l Administration et de transactions conclues avec l Administration, entre 2005 et Répartition des procès-verbaux dressés par l Administration en 2014, selon le dispositif invoqué (Total : 245 PV). 1) A.-C. Martin et R. Pihéry, Pratiques restrictives de concurrence et transparence tarifaire : étude des bilans de décisions judiciaires de l année 2013, Journal des sociétés, sept. 2014, n 115, p ) A.-C. Martin et D. Ferré, «Propos introductifs», in Dossier Des relations B to B dans le projet de loi relatif à la consommation, Journal des sociétés, janv. 2014, n 115, p. 9 ; A.-C. Martin et N. Ferrier, Loi relative à la consommation en faveur des consommateurs... et de certains professionnels. A propos de la loi n du 17 mars 2014, JCP G, 2014, n 13, p ) Sous réserve de sa validation par le Conseil constitutionnel. 4) Obligation pour la CEPC depuis la loi du 2 août 2005 n dite Dutreil. N 133 Septembre JOURNAL DES SOCIÉTÉS

2 Répartition des décisions rendues en 2014 suite à des actions en justice initiées par l Administration, selon le dispositif invoqué (Total : 53 décisions). Répartition des transactions conclues avec l Administration en 2014, selon le dispositif invoqué (Total : 162 transactions). le nombre de procès-verbaux dressés augmente après avoir été en diminution constante au cours des années précédentes (- 54% entre 2011 et 2013) : de 159 à 189, soit + 19%. Le nombre de décisions rendues diminue tandis que le nombre de transactions conclues augmente : 39 décisions (48 en 2013, soit - 19%) contre 113 transactions (94 en 2013, soit + 20%). En ce qui concerne les délais de paiement réglementés (C.com., art. L , al. 11 et L ) sur lesquels portaient jusqu alors également une grande partie des infractions relevées par l Administration, compte tenu de la dépénalisation de leur manquement intervenue en cours d année, on constate que : le nombre de procès-verbaux dressés chute : de 139 à 49, soit - 65% ; le nombre de décisions rendues reste stable tandis que le nombre de transactions chute : 11 décisions (12 en 2013, soit - 8%) contre 47 (147 en 2013, soit - 68%). En ce qui concerne les règles de formalisme contractuel des relations commerciales entre fournisseur et distributeur (C.com., art. L ), qui constituaient le troisième poste d infractions constatées par l Administration, le bilan est tout aussi contrasté : aucun procès-verbal (21 en 2013) et aucune transaction (15 en 2013) n a été dressé ou conclue en Evolution du montant total des amendes prononcées et des transactions conclues avec l Administration (en euros), entre 2005 et Il demeure que les suites données aux constatations d infraction par l Administration sont, comme les années précédentes, très largement des transactions : leur proportion reste très importante malgré une légère baisse en 2014 : 162 pour 245 en 2014, soit 66% ; 261 pour 331 PV en 2013, soit 79% ; 294 pour 387 PV en 2012, soit 76%. leur montant moyen continue d augmenter : euros en 2014 ( euros pour 162 transactions) ; euros en 2013 ( euros pour 261 transactions), 6317 euros en 2012 ( euros pour 294 transactions), 4533 euros en 2011 ( pour 259 transactions), soit + 106% entre 2011 et B. En matière civile et commerciale 1. Statistiques 2. Analyses De manière générale, l étude de l activité contentieuse pénale de l année 2014 en matière de pratiques restrictives de concurrence révèle des inflexions notables par rapport aux orientations observées lors des années précédentes, qui s expliquent par la promulgation en cours d année de la loi «Hamon» qui a largement participé à la dépénalisation de la matière en substituant à certaines sanctions pénales des sanctions administratives (C.com., art. L : convention unique ; C.com., art. L , al. 11 : délais de paiement applicables au transport ; C.com., art. L : délais de paiement réglementés pour les viandes, produits périssables et boissons alcooliques). Evolution de la répartition des principaux dispositifs invoqués dans des contentieux opposant des opérateurs économiques entre 2009 et De manière particulière, la majorité des infractions constatées par l Administration porte sur le nonrespect des règles de facturation ; on constate que : JOURNAL DES SOCIÉTÉS 48 N 133 Septembre 2015

3 Répartition des décisions rendues en 2014, selon le dispositif invoqué, dans des contentieux opposant des opérateurs économiques Evolution du nombre de décisions rendues sur action ou intervention volontaire du Ministre, entre 2008 et Evolution de la répartition des principaux dispositifs invoqués sur action ou intervention volontaire du Ministre, entre 2010 et Evolution du montant total des amendes prononcées entre 2005 et Analyses De manière générale, contrairement à l étude de l activité contentieuse pénale, celle portant sur l activité contentieuse civile et commerciale de l année 2014 en matière de pratiques restrictives de concurrence confirme les orientations observées en 2013, avec un taux d application de chaque article du Titre IV du Livre IV du Code de commerce identique ou proche. De manière particulière, les tendances sont donc les suivantes : - une très faible application voire une absence d application de certaines dispositions : dispositions peu appliquées en 2014 : remises, rabais, ristournes en matière de produits agricoles (C.com., art. L ) : 1 ; imposition d un prix de revente (C.com., art. L ) : 2 ; octroi d avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné (C.com., art. L , I, 1 ) : 3 ; menace de rupture (C.com., art. L , I, 4 ) : 5 ; conditions abusives de règlement (C.com., art. L , I, 7 ) : 1 ; communication des CGV (C.com., art. L , I, 9 ) : 1 ; abus de dépendance visé par l ancien L , I, 2, b) C.com. : 4. dispositions non appliquées en 2014 : revente à perte (C.com., art. L ) ; obtention d un avantage préalable à la passation de commande (C.com., art. L , I, 3 ) ; participation aux rétrocessions hors réseau (C.com., art. L , I, 6 ) ; abus dans le retour de marchandises ou l application de pénalités (C.com., art. L , I, 8 ) ; pratiques discriminatoires visées par l ancien L , I, 1 C.com. - une application forte qui confirme la nette augmentation constatée en 2013, de certaines dispositions : pénalités de retard (C.com., art. L ) : 91 contre 95, soit une variation de - 4,2% après une augmentation de + 80% en 2013 ; déséquilibre significatif (C.com., art. L , I, 2 ) : 32 contre 31, soit une variation de + 3,2% après une augmentation de + 129% en 2013 ; compétence des juridictions spécialisées (C.com., art. L , III) : 86 contre 84, soit une variation de + 2,3% après une augmentation de + 83% en une application en légère augmentation de l article L , I, 5 C.com. relatif à la rupture brutale : de 213 à 226, soit + 6 %, qui reste toujours à l origine de la majorité des décisions recensées, soit 48% d entre elles en un nombre relativement stable de décisions rendues en matière de pratiques restrictives de concurrence civiles sur action ou intervention volontaire du Ministre : 21 contre 24, soit une variation non significative de - 12,5%. N 133 Septembre JOURNAL DES SOCIÉTÉS

4 5) Au plus tard 3 mois avant la date butoir du 1 er mars ou pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, 2 mois avant le point de départ de la commercialisation. 6) Doit également être indiqué dans le cadre de contrats de mandat confiés au «distributeur ou au prestataire de service», les «conditions dans lesquelles, le cas échéant, le fournisseur s engage à accorder aux consommateurs, en cours d année, des avantages promotionnels [dits NIP] sur ses produits ou services». - une diminution du nombre de décisions rendues en matière de déséquilibre significatif sur action ou intervention volontaire du Ministre, après une très forte augmentation de + 400% en 2013 : de 15 à 7, soit - 53%. - une chute du montant des amendes civiles prononcées : de à , soit - 85%. Remarquons, sur ce dernier point, que si la loi «Hamon» n a pas modifié la nature de la sanction prévue à l article L C.com. qui demeure une amende civile d un montant en principe de deux millions d euros ou de trois fois le montant des sommes indûment versées, la loi pour la croissance (dite «Macron») a ajouté que ce montant pourrait désormais être porté à 5% du chiffre d affaires hors taxe réalisé en France par l auteur des pratiques en considération et en proportion des avantages que ce dernier aurait tirés du manquement. II. Enseignements substantiels A l instar des bilans précédents, la Faculté de droit de Montpellier observe que «les juridictions spécialisées dans le traitement des pratiques restrictives de concurrence ne rendent pas de décisions sensiblement différentes de celles émanant de juridictions non spécialisées». Cette observation pose encore une fois la question de la pertinence de la spécialisation des juridictions par le décret n du 11 novembre 2009 «eu égard à l application extensive de nombreux textes» ; question qui se pose avec encore plus d acuité depuis l instauration, par la loi «Hamon», de nombreuses sanctions administratives en lieu et place de sanctions civiles et pénales et la compétence des juridictions administratives pour connaître de leur contestation. En tout état de cause, l observation formulée se vérifie à la fois dans les solutions relatives à la négociation de la relation (A) et dans celles relatives à ses implications (B). A. Sur la négociation de la relation Les décisions recensées en 2014 retiennent, de manière générale, la même interprétation des dispositifs régissant les différentes étapes de la négociation entre fournisseur et distributeur, de l offre (point de départ de la négociation) (1), à la conclusion (résultat de la négociation) (2). 1. Le point de départ de la négociation L article L , I, 9 C. com. impose au fournisseur de faire connaître son offre, celui-ci étant «tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produit ou demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle». La loi «Hamon», réaffirmant le rôle fondamental des conditions générales de vente, a prévu à l article L C. com. qu elles «constituent le socle unique de la négociation commerciale» et instauré à l article L C. com. un calendrier pour leur communication par le fournisseur (5). Sans surprise, le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier fait état de décisions traitant de la question de l opposabilité des CGV. Il ressort de ces décisions qu il ne suffit pas d avoir transmis les CGV à l occasion d une première commande pour que celles-ci soient opposables pour les commandes suivantes, étant précisé qu il n appartient alors pas au client de les réclamer (CA Lyon 30 janvier 2014, n 12/02864). Il serait, à cet égard, vain de soutenir avoir transmis pendant l exécution du contrat les CGV reproduites au dos de chaque facture, si elles n ont pas été transmises au départ de la relation (CA Paris 9 janvier 2014, RG n n 12/03872 ; comp. CA Paris, 11 septembre 2014, RG n 12/21189 considérant inopposables les CGV ne figurant pas au dos des factures à défaut d autre preuve de leur communication). Le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier souligne également une décision par laquelle est débouté de ses demandes l acheteur qui invoque un dommage lié à l absence de communication des CGV, faute de démonstration du lien de causalité entre cette faute et le dommage allégué (CA Paris, 10 décembre 2014, RG n 11/13313). 2. Le résultat de la négociation a. Formalisation du résultat L article L C. com. impose la formalisation du «résultat de la négociation» entre fournisseur et distributeur ou prestataire de services dans une convention récapitulative, conclue soit avant le 1 er mars, soit dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation dès lors que les produits sont soumis à un cycle de commercialisation particulier. En 2013, une seule décision avait été rendue en la matière, rappelant que l absence de conclusion d une convention récapitulative ne saurait démontrer la volonté de l une des parties (en l espèce le fournisseur) de se soustraire à l accord verbal résultant des négociations (CA Paris, 3 juillet 2013, RG n 11/06567). En 2014, aucune décision n est recensée dans les bilans de l Administration et de la Faculté de droit de Montpellier. Le constat pourrait au premier abord apparaitre curieux au regard du renforcement des exigences de formalisme par la loi «Hamon», notamment (6) par l indication dans la convention récapitulative : du «barème des prix tel qu il a été préalablement communiqué par le fournisseur» ou des «modalités» de sa consultation, et des réductions de prix négociées ainsi que «la rémunération et la réduction de prix globale afférente». Il ne doit pas surprendre pourtant. En effet, dès lors que la sanction des manquements à l article L C. com. est désormais une amende administrative ( pour une personne physique et pour une personne morale), il s agit d une évolution naturelle pour 2014 (cf. supra I : enseignements statistiques). C est donc désormais du coté des sanctions prononcées par l Administration et des décisions rendues par les juridictions de l ordre administratif qu il conviendra de se tourner pour apprécier l évolution du contentieux en la matière. JOURNAL DES SOCIÉTÉS 50 N 133 Septembre 2015

5 b. Contrôle du résultat Le contrôle du résultat de la négociation procède, d abord, d un contrôle formel à travers la vérification par les juges du respect des règles de facturation disposées à l article L C. com. selon lesquelles la facture doit être délivrée par le vendeur à l acheteur «dès la réalisation de la vente ou la prestation du service». Elle doit notamment faire apparaître «la dénomination précise» de la vente ou de la prestation de services, ainsi que «toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services». Point de modification par rapport à 2013 quant à la nature des sanctions encourues en la matière, ce qui explique une stabilité relative du nombre de décisions rendues (cf. supra I : enseignements statistiques). Sur le fond, le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier relève de nombreuses décisions insistant sur l indépendance des règles relatives à la facturation par rapport à celles du droit commun des contrats. Ce constat n est pas étonnant et permet de rappeler la vocation des dispositions du Titre IV du Livre IV du Code de commerce à protéger un ordre public économique ; rappel, au demeurant, nécessaire si l on en croit le projet de réforme du droit des obligations qui introduirait en droit commun des contrats un certain nombre de considérations qui devraient lui rester étrangères (ex : contrats déséquilibrés etc.). La facture ne saurait donc être une source d obligations contractuelles (CA Aix-en-Provence, 20 février 2014, RG n 2014/81 ; CA Paris, 10 septembre 2014, RG n 12/11809 ; CA Grenoble, 4 novembre 2014 RG n 11/04611) et son irrégularité ne saurait en altérer leur substance (CA Paris, 17 septembre 2014, RG n 12/16748 ; CA Montpellier, 23 octobre 2014 (2 esp.), RG n 14/01422 et RG n 14/01426 ; CA Caen, 23 octobre 2014, RG n 13/01704). En conséquence, en matière civile, c est essentiellement sur le terrain probatoire que les dispositions de l article L C. com. sont invoquées devant les juridictions. Le créancier peut ainsi être débouté de sa demande en paiement, faute de preuve de l étendue, voire de l existence de la prestation réalisée (CA Colmar, 30 avril 2014, RG n 13/01347 ; CA Paris, 7 novembre 2014, RG n 13/04672 ; CA Aix-en-Provence, 18 décembre 2014, RG n 2014/638) ou encore faute de démonstration de la réalité du montant réclamé (CA Colmar, 30 avril 2014, RG n 13/01347 ; CA Paris, 7 novembre 2014, RG n 13/04672 ; CA Dijon, 4 décembre 2014, RG n 12/00388 ; CA Lyon, 11 décembre 2014, RG n 14/00856). La sanction du non-respect des exigences formelles propres à la facturation est donc avant tout pénale. Le Bilan établi par la DGCCRF relève à cet égard deux décisions. La première sanctionne l irrégularité de factures ne permettant pas «d identifier une action de promotion spécifique ( ) qui aurait dû consister, dans le magasin et en direction du consommateur, en une mise en avant particulière des produits sur les lieux de vente» (CA Versailles, 16 janvier 2014, RG n 13/01610). La seconde sanctionne le défaut d indication sur la facture des tarifs résultant du barème des prix unitaires des produits et des réductions de prix qui y étaient liées (TGI Quimper, 9 octobre 2014, RG n 304/14). Le contrôle du résultat de la négociation procède, ensuite, d un contrôle au fond. Sont condamnés des «avantages sans contrepartie» ou «manifestement disproportionnés» exigés par le distributeur auprès du fournisseur (C. com., art. L , I, 1 ). Avaient ainsi été sanctionnées en 2013 les rémunérations disproportionnées pour participation à des salons lorsque ni les contrats ni les factures ne permettaient de «corréler les montants demandés ( ) avec des éléments susceptibles de déterminer objectivement le prix de cette participation» (7). Pour l année 2014, le Bilan de la DGCCRF fait état d une seule décision aux termes de laquelle il est confirmé que «le Ministre est parfaitement fondé à se prévaloir d une absence de service commercial résultant du retard dans la mise en œuvre des dispositions prévues au contrat» (CA Aix en Provence, 3 avril 2014, RG n n RG 2014/178). Le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier fait, quant à lui, état de trois décisions confirmant des positions jurisprudentielles classiques. Les juges peuvent également condamner des «déséquilibres significatifs dans les droits et obligations des parties» (C. com., art. L , I, 2 ). Le Bilan de la DGCCRF relève tout d abord la conventionalité européenne du dispositif jugée par la Cour d appel de Paris (CA Paris, 1 er octobre 2014, RG n 13/16336). Comme l année précédente, le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier note qu en dépit d une augmentation croissante des demandes sur ce fondement, le grief est rarement admis par les juges. Une seule décision constate l existence d un déséquilibre significatif en reprenant, de manière classique, les trois conditions d application du dispositif, à savoir «un partenariat commercial, la soumission à des obligations, et le résultat de cette soumission, tenant au déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties» (8) (CA Paris, 29 octobre 2014, RG n 13/11059). Les décisions écartant l existence d un déséquilibre significatif permettent, au demeurant, d apporter un certain nombre de précisions. Sur le champ d application du dispositif, tout d abord, on n ignorait pas que les opérateurs concernés doivent être des partenaires économiques ; le partenaire économique étant défini comme «le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une action quelconque ce qui suppose une volonté commune et réciproque d effectuer de concert des actes ensemble dans les activités de production, de distribution ou de services ( )» (9). Cela exclut la location financière (CA Douai, 3 juillet 2014, RG n 13/04060) comme les relations entre un courtier et un assureur (CA Paris, 11 mars 2014, RG n 13/11938). En revanche, le texte s applique en cas de mise à disposition d emplacements commerciaux, si la relation 7) Bilan pour 2013 de la DGCCRF, p. 14 : T. com. Compiègne, 26 février 2013, RG n 2008/ ) Bilan de la Faculté de droit de Montpellier pour ) Bilan de la Faculté de droit de Montpellier pour 2013 : CA Nancy, 14 février 2013, RG n 12/00378 ; T. com. Bordeaux, 28 février 2013, RG n 2012F N 133 Septembre JOURNAL DES SOCIÉTÉS

6 10) A.-C. Martin et R. Pihéry, «Stratégies contentieuses en droit de la concurrence : éviter ou affronter les juridictions spécialisées?», Journal des sociétés, février 2015, n 127, p. 49. n est pas soumise au statut des baux commerciaux (CA Paris, 11 septembre 2014, RG n 12/19041). Sur le fond, ensuite, est relevé par le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier, comme par celui de la DGCCRF, l effort de définition de la notion de «soumission à un déséquilibre significatif» visée par le texte. Elle consiste à «faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques, mais elle ne s identifie pas à une contrainte irrésistible» (CA Paris, 29 octobre 2014, RG n 13/11059 ; adde CA Paris, 1 er octobre 2014, RG n 13/16336 ), ce qui «ne suppose pas nécessairement l exercice de pressions irrésistibles ou coercitives, mais plutôt l existence d un rapport de force économique déséquilibré entre les parties dont il se déduit la position de faiblesse d un partenaire influencé par de simples suggestions, invitations ou pressions plus ou moins explicites» (T. com., Paris 20 mai 2014, RG n 2013/070793). Sur les clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier fait le constat d une grande variété dans la typologie des clauses étudiées par les juridictions. L observation conforte la position, désormais bien établie en jurisprudence, selon laquelle le déséquilibre doit s apprécier non d un point de vue «micro-contractuel» (clause par clause) mais bien «macro-contractuel», c est à dire en considération de l économie globale du contrat. Il serait donc vain de prétendre identifier des clauses à l origine d un déséquilibre significatif en toute circonstance. Relevons cependant, parce qu elles se trouvent souvent en cause lorsqu est caractérisé un déséquilibre significatif (faute de pouvoir aisément trouver justification ou contrepartie dans une analyse globale du contrat), les clauses (soulignées par le Bilan de la DGCCRF) : autorisant l annulation de commande et le refus de livraison en cas de retard de cette dernière ou en cas de produit livré ayant une date limite de consommation identique à celle de la précédente livraison (CA Paris, 1er octobre 2014, RG n 13/16336), imposant aux fournisseurs de reprendre les produits dégradés ou détériorés par la clientèle (CA Paris, 1er octobre 2014, RG n 13/16336), imposant des délais de paiement plus courts pour le fournisseur (au titre des services de coopération commerciale) que pour le distributeur (CA Paris, 1er octobre 2014, RG n 13/16336), renvoyant à la négociation entre les parties pour la fixation du montant de pénalités (CA Paris, 1er octobre 2014, RG n 13/16336), ou obligeant les parties à «intervenir dans toute procédure ou instance qui viendrait à être engagée par un tiers au contrat, pour faire valoir sa position sur celui-ci tel qu il a été négocié et conclu» (T. com. Paris, 20 mai 2014, RG n 2013/070793). Relevons, à l inverse, qu une clause compromissoire désignant une loi étrangère applicable en cas de rupture du contrat (y compris brutale : C.com., art. L , I, 5 ) ne saurait être regardée comme instaurant un déséquilibre significatif dès lors que les parties demeurent libres, en application de la Convention de Rome au cas d espèce, de choisir la loi régissant leur convention (CA Paris, 18 mars 2014, RG n 12/13601). Une telle stratégie contentieuse d évitement des juridictions pourrait ainsi permettre d échapper à la sanction d une rupture brutale (10). B. Sur les implications de la relation Les décisions recensées en 2013 montrent une stabilisation des solutions dans le traitement des difficultés occasionnées dans les effets (1) ou la rupture (2) de la relation, qui constituent ses implications. 1. Les effets de la relation Pour l avenir notons, tout d abord, que la loi pour la croissance, l activité et l égalité des chances économiques (dite «Macron») a sensiblement modifié l article L du Code de commerce, pour parfaire la transposition de la directive européenne n 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre les retards de paiement dans les relations commerciales. L alternative entre la stipulation d un délai maximal de paiement de 45 jours fin de mois ou de 60 jours à compter de la date d émission de la facture est supprimée. Le délai de paiement maximal de principe est fixé à 60 jours à compter de la date d émission de la facture. Par dérogation, sera admis un délai maximal de 45 jours fin de mois, sous réserve qu il soit «expressément stipulé par contrat» et ne constitue pas un «abus manifeste» à l encontre du créancier. Pour les ventes ou prestations de services relevant de secteurs dont l activité présente «un caractère saisonnier particulièrement marqué» figurant sur une liste établie par décret, un délai maximum égal à celui en vigueur en 2013 en application de dérogations sectorielles sera admis, sous réserve de sa stipulation expresse par contrat et de l absence d abus manifeste à l encontre du créancier. S agissant du respect des délais de paiement, l article L C.com. prévoit que «les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d application et le taux d intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date». Le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier recense de nombreuses décisions rendues en la matière. Dans la continuité des solutions visées dans le précédent rapport, certaines juridictions continuent de considérer que les pénalités sont dues de plein droit, sans rappel et même en l absence d indication dans les conditions générales de vente du fournisseur ou dans les documents contractuels (CA Aix-en-Provence, 23 janvier 2014, RG n 12/08970). Toutefois, à défaut de précision sur les conditions d application de ces pénalités et/ou de justification de ce qu elles ont été portées à la connaissance du débiteur (par l intermédiaire des CGV, du contrat, de la facture par exemple), elles sont inapplicables à ce dernier (CA Riom, 19 février 2014, RG n 12/02647 ; CA Versailles, 4 mars 2014, RG n 13/00033 ; CA JOURNAL DES SOCIÉTÉS 52 N 133 Septembre 2015

7 Paris, 31 janvier 2014, RG n 11/22987). Si la règle de l anatocisme prévue à l article 1154 C. civ. est admise sans difficulté par les juges (CA Reims, 9 septembre 2014, RG n 13/00230), le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier remarque cette année encore que ces derniers peinent à s accorder sur les modalités d application des pénalités de retard, et souligne des divergences de solutions notamment quant au point de départ à retenir pour le calcul des pénalités (date d échéance des factures : CA Douai, 10 juillet 2014, RG n 13/02227, de la mise en demeure : CA Metz, 23 janvier 2014, RG n 12/01728, de l assignation : CA Paris, 3 avril 2014, RG n 14/01151, du jugement : CA Paris, 4 avril 2014, RG n 11/18786) et quant à la possibilité de cumul avec d autres sanctions (clause pénale (oui) : CA Orléans, 6 mars 2014, RG n 13/01524, dommages et intérêts (non) : CA Versailles, 8 juillet 2014, RG n 13/06452, intérêts de l article 1153 C. civ. (non) : CA Amiens, 28 mai 2014, RG n 12/03833). L article L , I, 7 C.com. condamnait le fait «de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l article L ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l article L Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d émission de la facture». Il a été abrogé par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, le non-respect des délais de paiement étant désormais sanctionné par une amende administrative (C. com., art. L , VI). De manière logique donc, le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier comme celui de la DGCCRF ne signalent qu une seule décision de condamnation en la matière. 2. La rupture de la relation L article L , I, 5 C. com. sanctionne le fait «de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ( )». Le contentieux est extrêmement fourni (cf. supra I, enseignements statistiques). Le Bilan de la Faculté de droit de Montpellier y consacre d ailleurs presque la moitié de ses développements et note à cet égard «l interprétation très (voire trop) extensive de ses conditions par les juges, qui rendent là encore toujours d actualité une réflexion générale sur la portée de ce dispositif voire de certains autres qui visaient initialement à encadrer les relations commerciales entre fournisseurs et grands distributeurs mais qui sont aujourd hui étendus à tout type de relations professionnelles». Pour ne relever que certaines solutions nouvelles ayant marqué l année 2014, on retiendra surtout, avec les auteurs du Bilan de la Faculté de droit de Montpellier, la possibilité de convenir des modalités de la rupture ou encore de transiger sur l indemnisation du préjudice résultant de sa brutalité à condition de le faire après la notification de la rupture (Cass. com., 16 décembre 2014, n ; CA Paris, 20 novembre 2014, RG n 13/05823). On retiendra également, s agissant de la durée du préavis, que si les juges tiennent compte de la durée de la relation, en règle générale celle-ci ne suffit pas (voir toutefois CA Nancy, 5 novembre 2014, RG n 12/03161 ; CA Paris, 26 juin 2014, RG n 13/10500 ; CA Paris, 3 juillet 2014, RG n 12/19453 ; CA Paris, 30 octobre 2014, RG n 13/03012). De nombreux autres éléments peuvent entrer en ligne de compte, tels que notamment l état de dépendance économique de la victime (voir notamment Cass. com., 7 octobre 2014, n ), le contexte conflictuel de la rupture (CA Paris, 22 mai 2014, RG n 12/10054) et de manière plus (paradoxalement) remarquable les stipulations contractuelles (modalités de renouvellement et de résiliation : CA Toulouse, 28 mai 2014, RG n 12/04954 ; durée du préavis accordé supérieur à celui stipulé CA Paris, 2 octobre 2014, RG n 12/22828). III. Enseignements procéduraux Les bilans pour 2014 mettent une nouvelle fois en lumière les difficultés ou les opportunités tenant à l application des règles procédurales dérogatoires en matière de pratiques restrictives de concurrence, qu il s agisse de l action ou de l intervention du Ministre de l Économie (B) ou du pouvoir juridictionnel des juridictions civiles et commerciales spécialisées (A). A. Sur le pouvoir juridictionnel des juridictions civiles et commerciales spécialisées Le décret n du 11 novembre 2009, codifié aux articles D et D C. com., a limité la compétence territoriale pour le contentieux relatif à l article L C. com. à quelques juridictions spécialisées : huit tribunaux de commerce (Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes) et huit tribunaux de grande instance (mêmes sièges) en première instance, et la seule Cour d appel de Paris en appel. Les juridictions spécialisées sont appelées ainsi à connaître de l ensemble des litiges relatifs à l application de l article L C. com., que ce dernier soit invoqué au fond, au stade du référé (CA Rennes, 25 mars 2014, RG n 13/02491 ; CA Paris, 26 juin 2014, RG n 13/10436) ou à l occasion d un contredit (CA Paris, 22 mai 2014, RG n 13/20616 ; CA Lyon, 23 octobre 2014, RG n ), par le demandeur (demande principale ou accessoire : CA Orléans, 16 juin 2014, RG n 14/01016) ou le défendeur (moyen en défense ou demande reconventionnelle : CA Rennes, 5 décembre 2014, RG n 14/01287), peu important à cet égard son caractère bien-fondé (CA Paris, 22 mai 2014, RG n 13/20616 ; CA Paris, 23 octobre 2014, RG n 14/02133). Une relative incertitude demeure sur l identification des juridictions devant connaître de litiges en présence de demandes ou de moyens de défense multiples dont l un au moins a trait à l article L C. com. En effet, dans certaines affaires, des juridictions non spécialisées ayant reçu des demandes multiples dont l une au moins portait sur ce dispositif ont considéré que l ensemble des demandes devait être jugé irrecevable en raison N 133 Septembre JOURNAL DES SOCIÉTÉS

8 de leur connexité (CA Nancy, 29 janv. 2014, RG n 13/02781 et n 13/02782 ; CA Versailles, 11 mars 2014, RG n 13/07463 ; CA Rennes, 10 juin 2014, RG n 12/08621). Dans d autres affaires, la disjonction de l instance a été prononcée afin d échapper à cette irrecevabilité de l ensemble des demandes (CA Rennes, 22 avril 2014, n 12/07967 ; CA Douai, 13 mai 2014, RG n 13/04716 ; CA Aix-en-Provence, 15 mai 2014, RG n 13/15566). D ailleurs, la Cour de cassation a admis qu en l absence même de disjonction, la juridiction non spécialisée pouvait statuer sur les demandes ne relevant pas de l article L C. com. (Cass. com., 7 octobre 2014, n ). La sanction consiste en une fin de non-recevoir, d ordre public (CA Lyon, 11 septembre 2014, RG n 13/05606), ce qui implique que l irrecevabilité soit relevée d office par la juridiction non spécialisée (CA Caen, 27 février 2014, RG n 12/03762) et que le renvoi de l affaire devant la juridiction spécialisée soit exclu (CA Aixen-Provence, 25 septembre 2014, RG n 2014/542). La Cour de cassation a ainsi souligné que «les dispositions des articles L , III, alinéa 5, et D du Code de commerce ont pour conséquence de priver toute cour d appel autre que celle de Paris du pouvoir de connaître des demandes fondées sur les dispositions du premier de ces textes», ce qui rend les demandes fondées sur l article L C.com. «irrecevables» (Cass. com., 7 octobre 2014, n ). La clause attributive de compétence dont la rédaction permet d inclure en son champ le litige relatif à la rupture brutale de relation commerciale établie doit s appliquer (CA Paris, 3 avril 2014, RG n 13/09590 : clause rédigée en des termes suffisamment larges et visant tous les litiges nés de la relation commerciale ; CA Paris, 21 octobre 2014, RG n 14/08739 : clause visant «les litiges relatifs à la conclusion et la cessation du présent contrat de même qu à toute obligation résultant du contrat») ; de même, la clause compromissoire qui vise l hypothèse objet du litige a vocation à s appliquer (CA Paris, 18 mars 2014, RG n 12/13601), la spécialisation des juridictions étatiques ayant pour objet «d adapter les compétences et les procédures judiciaires à la technicité de ce contentieux mais non de le réserver à [ces dernières]» (CA Paris, 1 er juillet 2014, RG n 13/09208). B. Sur l action ou l intervention du Ministre de l Economie En cas d action (C.com., art. L , III) ou d intervention (C.com., art. L ), le Ministre est soumis à l application des règles de procédure civile, en particulier de celles relatives à l appel principal ou incident (CA Paris, 9 avril 2014, RG n 13/24342). En cas d action, le Ministre est soumis en outre à une obligation d information des victimes (du moins lorsque l action tend à obtenir la nullité des contrats : CA Grenoble, 3 juillet 2014, RG n ) conformément à la décision du 13 mai 2011 du Conseil constitutionnel (QPC n ) ; les tribunaux précisent : L auteur de l information : seul le Ministre peut être l auteur de l information, de sorte qu il ne saurait se prévaloir d une information donnée par la société poursuivie pour démontrer qu il a satisfait à son obligation (CA Grenoble, 3 juillet 2014, RG n 09/03013). Le moment de l information : les fournisseurs victimes doivent être informés «de» la procédure, et non «dès» l introduction de celle-ci, ladite information pouvant être délivrée tout au long de la procédure et ce même en cause d appel, s agissant d une obligation sanctionnée par une fin de non-recevoir (CA Aix-en- Provence, 3 avril 2014, RG n 13/04060). Le contenu de l information : celle-ci doit être suffisamment précise afin que le fournisseur victime puisse connaître la nature exacte de la procédure engagée (CA Grenoble, 3 juillet 2014, RG n 09/03013). JOURNAL DES SOCIÉTÉS 54 N 133 Septembre 2015