La Société de Gestion de Patrimoine Familial (SPF) en droit luxembourgeois

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1 La Société de Gestion de Patrimoine Familial (SPF) en droit luxembourgeois Sommaire: 1. Introduction page 1 2. Constitution de la SPF page 1 3. Surveillance et contrôle de la SPF page 3 4. Activité et Gestion de la SPF page 4 5. Régime fiscal page 4 6. Sanctions du non-respect de la loi page 7 7. Considérations sur le contexte européen page 7 1. Introduction La loi du 11 mai 2007 parue au Mémorial A n 75 du 14 mai 2007 a créé un nouveau type de société à fiscalité attractive appelée Société de Gestion de Patrimoine Familial, en abrégé SPF. Cette loi fait suite à la Décision de la Commission Européenne de juillet 2006 retenant que le régime luxembourgeois de la Holding 1929 constitue une aide étatique incompatible avec le Marché Commun au sens du Traité de l Union Européenne (cf notre brochure «Les Sociétés Holding au Luxembourg : régime transitoire »). La loi de 2007 vise à l évidence à combler, dans la mesure du possible, le vide qui sera laissé à terme par l abolition du régime Holding en Constitution de la SPF 2.1. Forme juridique La SPF doit adopter la forme d une société de capitaux. Elle peut dès lors choisir entre la forme d une société à responsabilité limitée, d une société anonyme, d une société en commandite par actions ou d une société coopérative organisée sous forme d une société anonyme. La loi ne précise pas spécifiquement que la loi modifiée du 1915 sur les sociétés commerciales s appliquerait aux SPF ; toutefois l économie même du texte de 2007 impose de penser que tel sera le cas Statuts La SPF doit expressément prévoir dans ses statuts qu elle se soumet aux dispositions de la loi relative à la SPF Objet social L objet social exclusif de la SPF est l acquisition, la détention, la gestion et réalisation d actifs financiers, à l exclusion de toute activité commerciale. 1

2 La SPF profite dès lors de la responsabilité limitée de la personne morale. Le caractère privé de la SPF permet par ailleurs aux personnes physiques concernées de prévoir pour les actifs de la SPF le mode de gestion qu elles souhaitent et de s affranchir, le cas échéant, du principe de répartition des risques imposé aux organismes de placement collectif. Les actifs financiers sont définis comme étant des instruments financiers au sens de la loi du 08 août 2005 transposant la Directive UE sur les contrats de garantie financière et les espèces et avoirs détenus en compte. La SPF peut donc investir dans des actions et autres valeurs mobilières, obligations et autres instruments de dette, contrats à terme, swaps, options et produits structurés Dénomination de la SPF La forme juridique de la société doit être complétée par la mention «société de gestion de patrimoine familial», en abrégé «SPF» Capital minimum La loi de 2007 ne comportant pas de règle à cet égard, c est le droit commun de la loi de 1915 qui s applique : ,- EUR pour les sociétés anonymes et ,- EUR pour les sociétés à responsabilité limitée. Pour ce qui est du capital libéré, le droit commun s applique également Actionnaires de la SPF La loi de 2007 impose que les actions ou parts soient réservées à des investisseurs limitativement définis : Il s agit en premier lieu de toute personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé. Ensuite, la SPF est ouverte aux entités dites patrimoniales agissant exclusivement dans l intérêt du patrimoine privé de personnes physiques. Sont visées ici les entités pourvues ou non de la personnalité juridique, telles que les trusts, les fondations privées, les «stichting administratiekantoors» ou entités similaires dont l objet ou la fonction est la gestion de tout ou partie du patrimoine privé de personnes physiques, à l exclusion de toute société ou entreprise commerciale. Il convient de noter que, suivant les auteurs de la loi, la notion d entité patrimoniale doit s entendre au sens large et que donc une telle entité patrimoniale vise toute personne morale, résidente ou non résidente, dès lors qu elle n exerce aucune activité économique ou commerciale. Une pure société holding n exerçant aucune activité économique au sens du droit communautaire pourra dès lors être actionnaire d une SPF à condition d être détenue elle-même par des investisseurs éligibles au sens de a loi, à l exclusion de toute entreprise commerciale. Finalement sont également éligibles les intermédiaires détenant les actions de la SPF à titre fiduciaire ou dans une capacité comparable, pour le compte d investisseurs eux-mêmes éligibles. 2

3 La loi précise enfin que les titres émis par une SPF (actions et obligations) ne peuvent pas faire l objet d un placement public ou être admis à la cotation d une bourse de valeurs. 3. Surveillance et contrôle de la SPF La mission de surveillance et de contrôle de la SPF est confiée à l Administration de l Enregistrement et des Domaines. Le droit de contrôle et d investigation s exerce sous l autorité du Directeur de cette Administration et se limite à la recherche et à l examen des faits et données concernant le statut fiscal de la SPF ainsi que des éléments requis pour vérifier la perception exacte des taxes et droits à charge de la SPF. Dans ce contexte, les livres de la SPF peuvent être inspectés à son siège social. A relever que l article 178 bis nouveau A.O. (Loi Générale sur les Impôts) a étendu le secret bancaire applicable en matière fiscale aux SPF, déjà en vigueur pour les holdings 1929 et les organismes de placement collectif, en prévoyant qu aucun renseignement aux fins d imposition du contribuable ne peut être demandé aux SPF. Afin d alléger la tâche de cette Administration, le domiciliataire de la société, ou un expert comptable, ou un réviseur d entreprises doit vérifier et certifier ce qui suit sur base annuelle : respect par la SPF des conditions légales relatives à la qualité de ses investisseurs et à la limitation à 5% des revenus de dividendes de la part de sociétés non soumises à un impôt comparable à l impôt luxembourgeois par rapport au total des revenus de dividendes; respect des obligations d agent payeur incombant à la SPF en rapport avec la retenue à la source luxembourgeoise libératoire sur certains intérêts produits par l épargne mobilière et avec la fiscalité européenne des revenus de l épargne sous forme de paiements d intérêts ou, à défaut, confirmation que la SPF a chargé un établissement de crédit de remplir ces obligations pour son compte. Les certificats visés ci-avant seront transmis annuellement, pour le 31 juillet au plus tard, à l Administration. La SPF devra tenir à la disposition de l Administration tout document permettant de déterminer si la société attribuant les dividendes à la SPF est soumise à un impôt comparable à l impôt luxembourgeois. Lorsque l Administration constate que l un quelconque des certificats en cause n a pas été communiqué, elle en informe l Administration des Contributions Directes. 4. Activités et Gestion de la SPF Nous avons vu ci-avant sub 2.2. que la SPF a comme objet exclusif d acquérir, de détenir, de gérer et de réaliser des actifs financiers. Toute une série de précisions s imposent pour mieux circonscrire le champ d activité de la SPF. Ces précisions se dégagent des réflexions et commentaires des auteurs et des commentateurs de la loi 3

4 (Conseil d Etat, Commission des Finances et du Budget de la Chambre des Députés). La SPF ne saurait exercer une quelconque activité commerciale, même celle relative aux différents types d actifs qu elle est autorisée à acquérir et à détenir ; ainsi toute activité de négoce d actifs financiers et de services financiers est exclue. La SPF est également admise à détenir une participation dans une société à la condition de ne pas s immiscer dans la gestion de cette société. Dès lors, la SPF peut seulement exercer ses droits d actionnaire au titre des participations détenues (droit de vote, droit au dividende). La SPF ne peut pas exercer une fonction de dirigeant dans un quelconque organe de sa filiale ou affiliée. La SPF n est pas autorisée à octroyer des prêts rémunérés ni à fournir un quelconque service rémunéré, même aux sociétés dans lesquelles elle détient une participation. Toutefois, à titre tout à fait accessoire et purement gratuit, la SPF peut octroyer des avances ou garantir les engagements pris par ses sociétés affiliées. La SPF ne peut pas détenir directement des immeubles, sauf à travers des sociétés non transparentes, puisqu elle serait alors considérée comme exerçant une activité économique. La SPF a la possibilité d emprunter auprès d un tiers, par exemple d une banque. La SPF pourra de même emprunter auprès de son actionnaire contre rémunération. Il y a lieu cependant de préciser que dans l hypothèse où l actionnaire principal n est pas une personne physique mais une société non résidente, cette activité de prêt pourra le cas échéant constituer un indice d activité économique dans son chef et partant la disqualifier en tant qu investisseur éligible. 5. Régime fiscal 5.1. Principe général D un point de vue du droit fiscal luxembourgeois, la SPF est exonérée de l impôt sur le revenu des collectivités, de l impôt communal commercial et de l impôt sur la fortune. Il est important de retenir que la SPF ne saurait recevoir 5% ou plus du montant total des dividendes de la part de participations dans des sociétés non résidentes, ou non cotées qui ne seraient pas soumises à un impôt comparable à l impôt sur le revenu des collectivités luxembourgeois. Une société résidente d un Etat membre de l UE et figurant sur la liste dressée sur base de la Directive modifiée 90/435/CEE remplit d office la condition de l imposition comparable. La pratique admet pour le reste que l impôt étranger comparable à l impôt luxembourgeois doit être perçu à un taux effectif au moins égal à la moitié du taux luxembourgeois, soit 11%. Pour le cas où la SPF ne respecterait pas cette limitation, elle serait exclue, pour l exercice au cours duquel ce manquement serait constaté, de l exonération fiscale. Il faut souligner que cette sanction fiscale n entraîne pas la perte du statut de SPF Droit d apport 4

5 En matière de droit d apport, c est le droit commun qui s applique (0.50% ou 1%) sur l apport de capital ou d augmentation de capital Taxe d abonnement La SPF est soumise à une taxe d abonnement au taux annuel de 0.25% sans que cette taxe ne puisse être inférieure à 100,- EUR ni supérieur à un maximum de ,- EUR. La taxe d abonnement est assise sur le montant du capital social libéré et des primes d émission et de la partie des dettes qui excéderaient l octuple du capital social libéré et des primes d émission. Les distributions effectuées par la SPF ne sont pas prises en compte dans le calcul de la taxe. Le coefficient de 1 à 8 qui se dégage de cette règle de calcul de la taxe est uniforme et donc simplifié par rapport à l ancienne pratique des holdings 1929 : il s articule entre capital social libéré augmenté des primes d émissions (une unité) et l endettement (8 unités). Aucune distinction n est à opérer selon la nature de la dette (ordinaire ou obligataire) Taxe à la Valeur Ajoutée Dans la mesure où la SPF ne poursuit aucune activité commerciale, la SPF ne sera pas assujettie à la TVA Aspects de droit fiscal international La SPF est exclue du bénéfice des conventions fiscales bilatérales de non double imposition. La SPF est également hors du champ d application du régime instauré par la Directive 90/435/CEE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mère et filiales d Etats membres de l UE. Il revient donc à l Etat de résidence de l investisseur d imposer ou non les revenus de la SPF Retenue à la source sur les dividendes L article 147, al 3 nouveau L.I.R. prévoit que les dividendes distribués par la SPF ne sont pas soumis à la retenue à la source de 15%, «sans préjudice toutefois de l imposition desdits revenus dans le chef des bénéficiaires résidents». Pour ce qui est des personnes physiques résidentes, les dividendes reçus de la part d une SPF sont imposables au taux plein, sans bénéficier de l exemption de 50% prévue à l article 115, al. 15,litt. a L.I.R. En effet, l exemption subjective de la SPF exclut l application du système de demi-dividende Imposition des plus-values de cession Les plus-values réalisées lors de la cession de leur participation dans une SPF (vente d actions) ne sont pas imposables au Luxembourg dans le chef d un investisseur non-résident, le tout suivant l article 156, n 8, litt. c L.I.R. Le produit de liquidation n est pareillement pas imposable dans le chef du 5

6 non- résident. Pour ce qui est de l actionnaire résident d une SPF, les plus-values réalisées lors de la vente d une participation importante (c est-à-dire détention de 10% au moins du capital) et les produits de liquidation alloués à des actionnaires résidents détenant une participation importante sont imposables au demi-taux global. Les plus-values et produits de liquidation réalisés par ou allouées à des détenteurs de participations sont imposables au taux plein si le délai entre la date d acquisition et la date de cession ou de liquidation n excède pas 6 mois. Au-delà de ce délai de 6 mois, ces plus-values ou produits de liquidation ne sont pas imposables, à condition bien entendu qu il n y ait pas de participation importante. 5.8 Retenue à la source sur les intérêts et revenus d épargne et autres impôt directs La SPF est soumise aux autres impôts directs non énumérés à l article 4, al. 1 de la loi SPF de Ainsi, les salaires et tantièmes versés par la SPF sont soumis à la retenue à la source de droit commun. La SPF est soumise à l obligation de prélever une retenue à la source sur les paiements d intérêts (15% jusqu au 30 juin 2008, 20% jusqu au 30 juin 2011 et 35% après) au sens de la directive européenne sur la fiscalité de l épargne (Directive 2003/48/CE) lorsque ces paiements sont effectués au profit de personnes physiques résidant dans un Etat membre de l UE ainsi que dans certains territoires dépendants ou associés avec lesquels le Luxembourg a conclu des accords bilatéraux prévoyant la réciprocité. La SPF est encore soumise à l obligation de prélever une retenue à la source libératoire de 10% sur les paiements d intérêts au profit des personnes physiques résidentes au Luxembourg. 6. Sanctions du non-respect de la loi Le Directeur de l Administration de l Enregistrement et des Domaines a le droit de prononcer le retrait du bénéfice des dispositions fiscales de la loi de 2007 lorsqu il constate que la SPF n observe pas les dispositions légales, réglementaires ou statutaires la concernant. Le retrait pourra être prononcé également lorsque les certifications annuelles requises (cf point 3 ci-avant) sur l éligibilité des investisseurs et la mesure anti-abus à l égard des dividendes perçus n auraient pas été communiquées à l Administration dans le délai de 7 mois. Le Directeur de l Administration dispose d une certaine marge de manœuvre pour apprécier et décider de retirer le statut fiscal à une SPF. A compter de la date de la notification de la décision de l Administration (par lettre recommandée à la Poste) le retrait deviendra effectif et la SPF sera soumise au droit fiscal commun. 7. Considérations sur le contexte européen Les auteurs de la loi de 2007 ont pris soin et la Commission Européenne a marqué son accord de principe que le régime de la SPF soit en pleine conformité avec le 6

7 texte et l esprit de l article 87, al. 1 du Traité CE. Ce but est atteint du fait que la SPF est conçue comme un véhicule passif d investissement et qu elle est réservée aux personnes physiques agissant dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé. Par ailleurs, le régime de la SPF ne devrait pas seulement être réservé aux sociétés résidentes au Luxembourg, mais pourrait également être appliqué aux sociétés non résidentes exerçant des activités au Luxemburg et qui remplissent les conditions requises pour le régime SPF. JUIN