L autonomie de la volonté en droit international privé russe (la doctrine, la législation et la jurisprudence)

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1 Irina Getman-Pavlova Maître de conférences (Ecole des Hautes Etudes en Sciences Economiques) Table ronde octobre 2013 (Paris) L autonomie de la volonté en droit international privé russe (la doctrine, la législation et la jurisprudence) Dans la doctrine de droit international privé russe l'autonomie de la volonté peut être qualifiée comme : 1. Source du DIP, i.e. le droit des parties au contrat de choisir un modèle de comportement qui représente lex privata. Le législateur russe (art du Code civil contient une liste des sources du DIP) n'inclut pas l'autonomie de la volonté dans la liste des sources du DIP. En même temps l'art. 13 al. 5 du Code de procédure d'arbitrage étatique (qui établit la liste des actes réglementaires applicables à l'examen des affaires ) prévoit que le tribunal d'arbitrage étatique applique les règles de droit étranger y compris désignées par une convention des parties. Ainsi, dans le procès civil international l'autonomie de la volonté est une source du DIP. Une telle contradiction représente un problème typique de la codification intersectorielle du DIP. 2. Principe du DIP l'autonomie de la volonté est une règle formelle de comportement qui est une règle la plus commune du DIP. La législation ne contient pas de disposition désignant l'autonomie de la volonté en tant que

2 principe du DIP. Dans la pratique d'arbitrage commercial international l'autonomie de la volonté est reconnue en tant que principe du droit international privé (Sentence de la Cour commerciale internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale du 10 octobre 2007 n 12/2007). 3. Méthode spécifique du DIP. L'autonomie de la volonté peut se manifester sous une forme d'une règle matérielle un contrat mais plus souvent elle se manifeste sous une forme de la règle de conflit de lois qui désigne le droit des parties au choix du droit applicable. 4. Les dispositions concernant l'autonomie de la volonté constituent un ensemble des règles spécifique dans la structure normative du DIP. L'autonomie de la volonté n'est pas un critère de rattachement mais un mode particulier de réglementation des rapports privés liés à un ordre juridique étranger. Le but de l'autonomie de la volonté consiste en prévention des conflits des lois des différents états et non pas en résolution de ces conflits. 5. Forme du principe du lien le plus étroit puisque l'autonomie de la volonté reflet le lien le plus étroit existant objectivement entre le rapport juridique et le système juridique choisi. 6. Critère de rattachement le plus flexible. L'accord sur le choix du droit applicable est de nature de conflits de lois et est un acte de droit civil spécifique. Cet accord qui est l'une des conditions de contrat doivent et a un caractère autonome du contrat principal. La validité de la lex voluntatis ne dépend pas de la validité du contrat. Dans la législation russe du droit international privé l'autonomie de la volonté est l'un des critères de rattachement. L'autonomie de la volonté s'applique seulement aux relations contractuelles. La disposition principale est établie dans l'art du Code civil russe «Choix du droit par les parties au contrat». Le contenu de l'autonomie de la volonté : le choix de la loi applicable n'est pas limité dans l'espace : le droit choisi peut

3 n'avoir aucun lien avec la relation ; les parties au contrat peuvent convenir du droit applicable au moment de la conclusion ou postérieurement ; le choix par les parties du droit applicable fait postérieurement à la conclusion du contrat a un effet rétroactif et est réputé valoir depuis la conclusion du contrat. En ce qui concerne cette disposition de la Cour Suprême Commerciale de la Fédération de Russie a rendu une décision qui dit que la réglementation russe des conflits de lois permet le changement de la loi applicable au contrat et ce changement sera rétroactif si ne porte pas atteinte aux droits des tiers (Arrêt du 06 juin 2012, n ВАС-3227/12). le droit ainsi choisi par les parties est applicable à l'acquisition et à l'extinction du droit de propriété et des autres droits réels sur des biens mobiliers sans préjudice aux droits des tiers. l'accord des parties sur le choix du droit applicable doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou de l'ensemble des circonstances de la cause (i.e.la «volonté présumée» des parties est autorisée). La décision de la Cour Suprême Commerciale de la Fédération de Russie du 26 janvier 2012 (n BAC-16010/11) dit que l'expression directe de la volonté des partis sur le choix de la loi applicable peut être exprimée par l'indication dans le contrat sur l'application des règlements ou des lois de l'etat. Cependant le choix de la loi russe ne fait pas obstacle à l'application aux relations contractuelles des règles de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises de les parties au contrat peuvent choisir le droit applicable à la totalité ou à certaines parties seulement de leur contrat (le choix du droit cumulatif). s'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause au moment du choix du droit applicable, que le contrat est réellement lié à un seul pays, le choix par les parties au contrat du droit d'un autre pays ne porte pas atteinte aux règles impératives du pays auquel le contrat est réellement lié. En ce moment est élaboré le Projet des modifications du Code Civil russe ( le projet

4 de la loi fédérale de la Fédération de Russie n «Sur les modifications des parties I, II, III et IV du Code civil de la Fédération de Russie et certains actes législatifs de la Fédération de Russie»). Ce Projet a été adopté en première lecture par le Douma (Chambre basse du Parlement) de la Fédération de Russie le 27 avril 2012 ; le 16 novembre 2012 ce Projet a été divisé en parties différentes, chacune va être examiner en tant que projet indépendant (Règlement intérieur n ). Ce projet prévoir l'élargissement du champs d'application de l'autonomie de la volonté. L'art.1210 doit être complété par un paragraphe selon lequel les dispositions de cet article s'appliquent l'autonomie de la volonté de choisir de la loi applicable aux relations non-contractuelles. Pour certains types des contrats le législateur russe a établi les restrictions de l'autonomie de la volonté. Dans les contrats conclus par le consommateur l'autonomie de la volonté est un critère de rattachement principal mais le choix du droit applicable au contrat ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection de ses droits que lui assurent les règles impératives du droit du pays dans lequel elle a son domicile (art.1212). Le choix de la loi applicable est possible pour le contrat relatif à un immeuble (art.1213). Pourtant les contrats relatifs aux terrains, tréfonds, eaux isolées ou autres immeubles situés dans la Fédération de Russie sont régis par le droit russe (art.1213 al.2). Le choix de la loi applicable est exclus pour le contrat de constitution d'une personne morale avec une participation étrangère, un tel contrat est régi par le droit du pays dans lequel, selon le contrat, la personne morale doit être constituée (art.1214). Le Projet de modifications du Code civil permet l'autonomie de la volonté mais le choix de la loi applicable à ce contrat ne doit pas violer les règles impératives du droit de l'etat de constitution d'une personne morale. Dans les obligations résultant d'un fait dommageable ou de l'enrichissement sans cause l'autonomie de la volonté est possible mais seulement en faveur de la loi du for (art. 1219, 1223). Le projet des modifications du Code civil propose

5 d introduire une article «Le choix du droit applicable aux obligations résultant d un dommageable et de l enrichissement sans cause» : postérieurement à l acte ou à l événement générateur du dommage, les parties peuvent convenir de l application du droit à l obligation résultant du dommage ou de l enrichissement sans cause. Les dispositions proposées élargissent l'autonomie de la volonté et donnent une possibilité presque illimitée de choix de la loi applicable. Le principe de l'autonomie de la volonté est établi non seulement dans le Code civil mais aussi dans d'autres actes codifiés du DIP russe. Lex voluntatis est un principe général des conflits de lois de toutes les obligations contractuelles dans la matière de la marine marchande internationale. Les parties au contrat peuvent convenir du droit applicable au moment de la conclusion ou postérieurement. Pourtant l'autonomie de la volonté ne peut pas entrainer l exonération ou la limitation de responsabilité que le transporteur subit pour atteintes à la vie ou à la santé du passager, pour les pertes ou les dommages des cargaisons ou des bagages, ou pour le retard de leur livraison (art.414 Code de la marine marchande). L'autonomie de la volonté est aussi admissible pour régir certaines questions du droit de la famille liées à un ordre juridique étranger. Les époux de différentes nationalités ou n ayant pas de domicile commun peuvent choisir la loi applicable aux droits et obligations découlant du contrat de mariage (art.161 du Code de la famille). Malheureusement l'application du droit étranger est un phénomène assez rare dans la jurisprudence des tribunaux de droit commun. Notamment, il n'y a pas d'exemples de l'application de l'art. 161 du Code de la famille. En général le droit étranger s'applique aux relations liées à l'adoption internationale mais cette jurisprudence n'est pas accessible, en outre l'autonomie de la volonté ne s'applique pas dans les affaires de ce type. L'application du droit étranger est très répandu dans la jurisprudence de l'arbitrage commercial international et celle des tribunaux d'arbitrage étatiques. Pourtant dans son arrêt du 30 juin 2011 (n ВАС-6417/11) la Cour Suprême Commerciale souligne l'absence de l'uniformité de la jurisprudence en matière de l'application de l'art du Code civil. Dans la jurisprudence de la première

6 instance, ainsi que des instances d'appel et de cassation il ya des cas de refus injustifié d'appliquer la loi étrangère. Le Présidium de la Cour Suprême Commerciale de la Fédération de Russie dans son arrêt du 4 octobre 2011 (n 6417/11) a annulé la décision de la Neuvième cour d'appel d'arbitrage étatique et le jugement de la Cour fédérale d'arbitrage étatique de la région de Moscou sur le litige entre la SA «Parex banka» (Riga, la République de Lettonie) et SA «Univermag " Moscou "»(Moscou, Russie). Dans cet arrêt le Présidium de la Cour Suprême Commerciale de la Fédération de Russie a noté que les cours d'appel et de cassation avaient appliqué la législation russe aux relations des parties. Le paragraphe 12 du contrat entre le «Parex banka» et «Univermag " Moscou "» stipulait l'application de la législation de la République de Lettonie à la caution.en appliquent la loi russe, la cour d'appel a constaté que les parties au contrat n'ont pas choisi la loi applicable puisque l'indication dans le paragraphe 12 du contrat de l'application des lois de la Lettonie ne constitue pas l'accord des parties sur la loi applicable. Selon le point de vue du Présidium de la Cour Suprême Commerciale le contrat entre «Parex banka» et «Univermag " Moscou "» contient l'expression directe de la volonté des parties de choisir la loi applicable parce que les parties ont expressément indiqués l'application de la loi de la Lettonie. La loi ne prévoit pas d'exigences particulières à la terminologie utilisée dans la clause de choix de la loi applicable. Ainsi les décisions des cous d'appel et de cassation violent l'uniformité de l'interprétation et de l'application par les tribunaux d'arbitrage étatique des dispositions de l'art du Code civil. Dans la jurisprudence, il ya des cas où les tribunaux ne cherchent pas à résoudre la question de la loi applicable et appliquent automatiquement le droit russe. La Cour fédérale d'arbitrage étatique de la région de Moscou par son arrêt de 25 juillet 2012 dans le cadre de la procédure de cassation a annulé la décision de la Cour d'arbitrage étatique de Moscou et le jugement de la Neuvième cour d'appel d'arbitrage étatique sur le litige entre «Petroff-Bank» (Moscou, Russie) et Gazprombank (Suisse). La cour de l'instance de cassation a noté que pour déterminer la nature de la relation juridique entre «Petroff-Bank» et Gazprombank les tribunaux de première

7 instance et d'appel ont appliqué uniquement les règles du droit russe et n'ont pas pris en compte les particularités de la réglementation juridique des opérations des comptes bancaires dans les banques suisses établie en vertu de la loi suisse. Toutefois en examinant les litiges conformément à l'art. 133 APC al.1 du Code de procèdure d'arbitrage étatique et en tenant compte de la jurisprudence les tribunaux doivent obligatoirement déterminer les règles de droit applicable, y compris de droit étranger (conformément au point de vue du Présidium de Cour Suprême Commerciale de la Fédération de Russie exprimé dans les arrêts du 04 octobre 2011 n 6417/11 et du 21 février 2012 n 2360/11). La cour a souligné qu'un nouveau examen de l'affaire exige du tribunal de première instance de déterminer la nature juridique de la transaction contestée et les règles de droit applicables : russes ou suisses. Dans les contrats l'autonomie de la volonté peut être exprimée de différentes façons on utilise la terminologie suivante : «tous les différends doivent être soumis à un examen conformément à la législation de la Fédération de Russie» et «en cas de litige c'est le droit matériel de la Fédération de Russie qui s'applique». La jurisprudence montre que l'arbitrage commercial fait la différence substantielle entre ces deux constructions terminologiques. Par exemple, dans sa sentence du 08 avril 2009 n 136/2008 la Cour d'arbitrage commerciale internationale de la CCI indique que les parties au contrat ont convenu qu'«en cas de litige ils sont guidés par les exigences du contrat, les règles établies par les «Incoterms 2000» et les Règles du commerce international sur la base de la Convention de Vienne avec l'application du droit russe». Vu que les parties se sont mis d'accord sur l'application du droit russe, le tribunal arbitral a déclaré que les relations des parties sont soumises à l'application de la Convention de Vienne, puisque, conformément à l'art. 15 al.4 de la Constitution de la Fédération de Russie les traités internationaux de la Fédération de Russie font partie intégrante de son système juridique. Le tribunal arbitral a considéré que la loi russe s'applique à titre subsidiaire. Un autre exemple. Dans sa sentence du 22 décembre 2008 n 83/2008 sur le litige entre l'entreprise domiciliée sur le territoire de l'allemagne et SARL

8 domiciliée sur le territoire de la Russie, la Cour d'arbitrage commerciale internationale de la CCI indique que conformément à l'article 9.2 du Contrat conclu entre les parties «tous les différends doivent être soumis à un examen conformément à la législation de la Fédération de Russie». Selon la Cour, malgré le fait que l'allemagne et la Russie sont parties à la Convention de Vienne, en tant que loi applicable les parties ont choisi non pas le système juridique dans son ensemble mais la «législation» de la Fédération de Russie, i.e. seulement la partie du système juridique russe qui inclut les règlements qui régissent les relations civiles à l'intérieur du pays et ne comprennent pas les traités internationaux de la Fédération de Russie. Au cours d'audience de la Cour, les représentants du demandeur ont expliqué sur la question de la loi applicable qu'en utilisant dans le contrat le terme «législation» et non pas «droit» de la Fédération de Russie, les parties avaient envisagé la législation dans un sens large, i.e. le système juridique en général, y compris les traités internationaux de la Russie en vigueur, les parties n'avaient pas eu l'intention d'exclure l'application de la Convention de Vienne. Mais le représentant du défendeur a déclaré que la Convention de Vienne ne devait pas s'appliquer aux relations des parties, puisque les parties ont soumis leur contrat à la législation russe. En tenant compte du texte de Contrat et des explications du défendeur la Cour a décidé que les parties par leur accord ont exclu l'application de la Convention de Vienne à leurs relations, et a reconnu que les parties au contrat doivent être soumis à l'application des règles de la législation de la Fédération de Russie. Ces exemples montrent que la clause de l'application du «droit russe» conduit à l'application de la Convention de Vienne mais qu'en même temps la clause de l'application «de la législation russe» exclut son application. Cependant cette jurisprudence n'est pas uniforme. Dans sa sentence du 24 juillet 2006 n 40/2005 sur le litige entre l'entreprise domiciliée sur le territoire de la France et l'entreprise domiciliée sur le territoire des Etats-Unis la Cour d'arbitrage commerciale internationale de la CCI a déclaré que dans le contrat à l'égard duquel le litige est né, il a été envisagé que «dans le cas des litiges c'est le droit matériel de la Fédération de Russie qui s'applique». Les parties

9 du litige se situent dans les Etats-membres de la Convention de Vienne, en conformité avec le principe de l'autonomie de la volonté c'est le droit de l'etat-membre de la Convention de Vienne qui s'applique, i.e. le droit de la Fédération de Russie. Toutefois, il a été déterminé dans le contrat que «tous les autres termes, conditions et règles sont définies conformément à la GAFTA 49». Le contrat-type GAFTA 49 (Association pour le commerce des grains et du fourrage ; Le contrat-type n 49 est valable à partir du 1 mars 2000) stipule dans l'art. 25 que «la Convention des Nations Unies de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ne s'applique pas à ce contrat». Lors de l'audience, le représentant du demandeur a expliqué qu'en raison de la référence faite au contrat-type GAFTA 49 l'application de la Convention de Vienne est expressément exclue par l'accord des parties. En même temps le représentant du demandeur a indiqué que le contrat choisit en tant que loi applicable la législation russe en vigueur. La Cour est arrivée à la conclusion que compte tenu des dispositions du contrat et du contrat-type GAFTA 49 le litige doit être réglé sur la base du droit matériel de la Fédération de Russie sans application de la Convention de Vienne. L'autonomie de la volonté peut être exprimée non seulement directement, mais aussi implicitement. A titre d'exemple d'établissement de la volonté présumée des parties on peut citer est la sentence de la Cour d'arbitrage commerciale internationale de la CCI du 10 octobre 2007 n 12/2007 sur le litige entre l'entreprise domiciliée sur le territoire de l'italie et SARL domiciliée sur le territoire de la Fédération de Russie. Les parties n'ont pas convenues la loi applicable à leurs relations dans le Contrat. Le demandeur a insisté sur l'application du droit russe en s'appuyant sur le fait que les parties dans leurs relations avaient fait les références aux dispositions du droit russe, lors de la correspondance et les négociations elles ont toujours procédé de l'applicabilité du droit russe. Le défendeur lors de l'audience de la Cour a soutenu les arguments du demandeur. Du point de vue de la Cour, l'ensemble des faits a montré que les parties sur la base du principe de l'autonomie de la volonté ont fait leur choix de la loi applicable après la conclusion du contrat, et ce choix est valable à partir de la date de sa

10 conclusion. La Cour a reconnu que les relations des parties sont soumises à l'application des dispositions de la Convention de Vienne, et en partie non réglementée par la Convention - au droit matériel de la Fédération de Russie. En général, la jurisprudence des tribunaux étatiques et de l'arbitrage commercial montre une attitude positive envers l'autonomie de la volonté des parties et l'application de la loi étrangère. Cependant (même si cela semble être paradoxale) l'application régulière de la loi étrangère dans ces institutions est provoquée par une disposition du droit russe qui subit plusieurs critiques dans la doctrine russe. L'art.1191 du Code civil «Etablissement de la teneur du droit étranger» stipule que lorsque les prétentions se rapportent à l'exercice par les parties d'une activité d'entreprise, le juge peut mettre à leur charge la preuve du contenu des règles du droit étranger. En règle générale, ce sont les parties, et non pas les tribunaux dans les litiges nés de l'activité d'entreprise qui établissent le contenu de la loi étrangère ce qui détermine son application. Traduction du russe : Elena Fedorova