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1 Le_Club Club_Pierre «La réforme des sûretés personnelles et l'immobilier : Cautionnement, Garantie autonome, Lettre d intention» Vendredi 3 mars 2006

2 Introduction Annick Colybes, Journaliste, Les Echos 2

3 Le cadre légal Pierre Popesco, Avocat associé, Herbert Smith LLP Georges Dirani, Avocat associé, Herbert Smith LLP 3

4 Sommaire 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés 2. Les sûretés personnelles dans l immobilier 3. La réforme des sûretés personnelles - Le cautionnement - La garantie autonome et la lettre d intention 4

5 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés Les objectifs de la réforme Développer le recours aux sûretés en simplifiant leur usage Simplifier la réalisation des sûretés Moderniser le droit français dans une perspective d efficience économique Impacter la croissance économique (relation sûreté/crédit/croissance) Développer l attractivité internationale du droit français 5

6 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés Les trois projets d ordonnance 1 ère ordonnance : la réforme des sûretés réelles mobilières (et réforme a minima des sûretés personnelles) au sein d un nouveau Livre IV du code civil 2 ème ordonnance : la réforme de l antichrèse et de l hypothèque ou la réforme attendue des sûretés réelles immobilières 3 ème ordonnance : l intégration du gage sur stock dans le code de commerce une disposition «doublon» avec le nouveau droit commun du gage? 6

7 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés 1 ère ordonnance : la réforme des sûretés réelles mobilières NB : la réforme des sûretés personnelles découle de cette ordonnance mais sera spécialement abordée dans le 3 ème partie Nouvelle distinction entre gage sur chose corporelle et nantissement de chose incorporelle Gage sans dépossession : la consécration du gage sur stocks Gage sur chose future : un fondement spécial vu l insuffisance de l article 1130 du code civil 7

8 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés 1 ère ordonnance : la réforme des sûretés réelles mobilières Atténuation du principe de prohibition du pacte commissoire : la remise en cause d un principe traditionnel du droit des sûretés - l efficacité de la sûreté et la protection minimale de l expertise Gage portant sur des créances futures Clause de réserve de propriété : la propriété «reine des sûretés» est consacrée par le code civil 8

9 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés 2 ème ordonnance : la réforme de l antichrèse et de l hypothèque Deux innovations majeures : - Hypothèque rechargeable : possibilité de réutilisation de l hypothèque à hauteur des remboursements déjà effectués au profit du créancier originaire. Elle peut garantir des créances autre que celle prévue à l acte constitutif, et au profit d un autre créancier. - Hypothèque inversée : aussi dite viager hypothécaire, elle permet d obtenir un prêt dont le capital et les intérêts sont remboursables in fine, au moment du décès du constituant ou lors de la vente du bien hypothèqué (sans que le montant à rembourser ne puisse dépasser la valeur du bien grevé). 9

10 1. Présentation générale de la réforme du droit des sûretés 2 ème ordonnance : la réforme de l antichrèse et de l hypothèque Simplification de la réalisation de la sûreté réelle immobilière : validité du pacte commissoire et simplification des formalités de mainlevée ; protection du constituant par le recours à l expertise Hypothèque sur bien futur admise : une attente de la pratique Suppression des privilèges immobiliers spéciaux, transformés en hypothèque légale : privilège relatif aux frais de la copropriété Volonté globale du gouvernement de développer le recours à l hypothèque pour favoriser le crédit à la consommation 10

11 2. Les sûretés personnelles dans l immobilier Les 5 cas de recours aux sûretés personnelles dans l immobilier : La bail L avant-contrat La vente Le financement La partenariat 11

12 3. La réforme des sûretés personnelles La réforme a minima du droit des sûretés personnelles Les travaux de la Commission Grimaldi et l avant-projet de loi : une réforme intégrale du droit des sûretés personnelles Article 24 de la loi Breton du 26 juillet 2005 : un champ d habilitation gouvernementale restreint Le contenu de la réforme : réorganisation à droit constant des dispositions du Code Civil relatives au cautionnement ; octroi d un fondement légal à la garantie autonome et à la lettre d intention au sein d un nouveau Livre IV du code civil «Les sûretés» La consistance prévisible de la future réforme du cautionnement 12

13 3. La réforme des sûretés personnelles Le cautionnement Pas de réforme au fond du droit, simple réorganisation à droit constant des dispositions anciennes et renumérotation corrélative Fondement légal : articles 2011 à 2043 du Code Civil - un régime impératif contraignant basé sur une idée de protection de la caution Rapport tripartite enraciné dans l exécution d un contrat de base : un engagement unilatéral de payer la dette d autrui 13

14 3. La réforme des sûretés personnelles Le cautionnement Deux principes cardinaux : le caractère accessoire du cautionnement et l opposabilité des exceptions Efficacité contrariée : difficulté perçue de la réalisation de la sûreté - très nombreux contentieux Jurisprudence : rôle moteur d interprétation et d évolution du régime impératif mais au détriment de la sécurité juridique 14

15 3. La réforme des sûretés personnelles La garantie autonome et la lettre d intention Fondement juridique : consécration jurisprudentielle sur le fondement de l article 1134 Code Civil - la liberté contractuelle Mais la réforme confère à ces deux contrats sui generis issus de la pratique un fondement légal spécial : projets d articles 2323 (garantie autonome) et 2324 (lettre d intention) du Code Civil rénové Réforme a minima : aucun régime impératif n est prévu par la réforme simple définition Volonté unanime de la pratique (notamment bancaire) : pas de remise en cause des pratiques professionnelles traditionnelles 15

16 3. La réforme des sûretés personnelles La garantie autonome (dite garantie à première demande) Critère de l objet de l engagement du garant : payer une somme déterminée et non pas la dette d autrui Efficacité optimale : caractère non accessoire et inopposabilité des exceptions issues relative au contrat de base Engagement de payer à première demande sauf abus ou fraude Typologie des différentes garanties autonomes : - garantie pure et simple - garantie documentaire ou justifiée - lettre de crédit stand by 16

17 3. La réforme des sûretés personnelles La lettre d intention (dite lettre de confort) Pratique des affaires : cadre des groupes de sociétés Une «obligation de faire» à l intensité variable ; une question de formulation / article 1147 du code civil : - Obligation de moyen : une obligation peu contraignante - Obligation de résultat : un engagement ferme constituant une véritable garantie Quid des contraintes d autorisation de l article L du code de commerce? Jurisprudence incertaine : insécurité juridique non résolue par la réforme 17

18 Le point de vue du banquier Anne de Poortère, Juriste Financements immobiliers, IXIS Corporate & Investments Bank 18

19 Questions Réponses 19

20 Prochains Clubs : mercredi 17 mai : Le régime SIIC 3 SIIC 4? mercredi 5 juillet : Le sort du bail commercial dans le cadre de la réforme des procédures collectives mercredi 13 septembre : Le changement d usage à Paris, suite à l arrêté préfectoral du 1 er décembre 2005 Bonne Journée! 20

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