Le droit d auteur à l épreuve des industries culturelles

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1 Le droit d auteur à l épreuve des industries culturelles Jean-Emmanuel Barthelemy «La plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les propriétés, est l ouvrage, fruit de la pensée d un écrivain ; cependant, c est une propriété d un genre tout différent des autres propriétés. Quand un auteur a livré son ouvrage au public, quand cet ouvrage est dans les mains de tout le monde, que tous les hommes instruits la connaissent, qu ils se sont emparés des beautés qu il contient, qu ils ont confié à leur mémoire les traits les plus heureux, il semble que dès ce moment, l écrivain a associé le public à la propriété, ou plutôt, la lui a transmise tout entière ; cependant, comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée, tirent quelque fruit de leur travail, il faut que pendant toute leur vie, et quelques années après leur mort, personne ne puisse, sans leur consentement, disposer du produit de leur génie Les comédiens sont pour les auteurs dramatiques, ce que les imprimeurs et les libraires sont pour les écrivains ; les uns et les autres transmettent au public les pensées des hommes de génie, à cette différence près, que les comédiens sont bornés à l enceinte du théâtre sur lequel ils jouent, et que les autres n ont que le monde pour limite.» Rapport fait par Mr Le Chapelier, 13 janvier Principes La rémunération des créateurs sur la base du droit d auteur Le droit d auteur a pour vocation principale, en assurant la protection de l œuvre, de favoriser la production culturelle au bénéfice de la collectivité. Historiquement, le droit d auteur est apparu pour libérer l auteur des privilèges accordés aux diffuseurs (comédiens, libraires ) et au bon vouloir de l autorité dans le souci de permettre, dans le respect de l auteur, une plus large audience. L œuvre devient un bien soumis au commerce, à la concurrence et destiné au public qui n en est pas le maître, mais le juge. L auteur gagne ainsi en autonomie. Grâce à la protection qui lui a été accordée, il peut diffuser librement au public son œuvre et bénéficier d une indépendance financière indispensable à la poursuite de son activité créatrice. Le droit d auteur vise l œuvre en tant qu objet intellectuel, incorporel, qui se distingue donc de son support matériel. Même si l œuvre a souvent besoin d un support pour être diffusée, la propriété intellectuelle et la propriété physique ne se confondent pas. Les règles qui régissent le support n ont rien à voir avec le droit d auteur. Le droit d auteur est un droit de maîtrise qui permet à l auteur de contrôler l exploitation de son œuvre. Dès qu il autorise une exploitation, l auteur en définit les conditions, notamment financières. La rémunération du travail de l auteur est donc une conséquence de son droit de maîtrise sur l œuvre. 1

2 Le droit d auteur trouvant une de ses justifications dans l autonomie dont l auteur doit bénéficier, et qui l incite à créer en vue d une communication au public et de l appropriation collective de l œuvre en tant que contenu culturel, un équilibre doit s établir entre les droits de l auteur et les intérêts du public (utilisateur ou autre créateur). C est cet équilibre qui justifie notamment l articulation entre les exceptions au droit d auteur et les droits exclusifs dont bénéficie l auteur. Le droit de l auteur peut être confronté aux intérêts des diffuseurs qui utilisent le produit culturel pour nourrir leur activité et valoriser le service ou le produit qu ils offrent. Les intérêts de l auteur et du diffuseur de l œuvre ne se confondent donc pas. Les droits de l auteur se différencient des droits sur le support qui comprend le produit culturel, mais ils y sont pourtant intimement liés. La maîtrise de l œuvre passe ainsi par un contrôle des supports qui la véhiculent. De ces quelques réflexions, on peut tirer certaines conclusions en ce qui concerne l articulation des rémunérations en vertu des droits d auteur. a. La rémunération du travail de l auteur se fonde sur le droit de contrôle d une œuvre immatérielle dont la communication n est possible que par la production d un support matériel confié généralement à un autre intervenant. b. La production et la diffusion du support matériel n est possible qu avec l accord de l auteur. Un rapport contractuel s établit donc entre l auteur, le producteur et le diffuseur. La rémunération de l auteur est intimement liée à ce rapport contractuel qui génère des revenus. c. Le producteur est intéressé non seulement par le contrôle de l œuvre mais par le contrôle du support qui la soutient et de l exclusivité contractuelle grâce à laquelle il peut rentabiliser son investissement. d. La rémunération du producteur dépend donc de l écoulement des supports, qui est conditionné par la qualité de l œuvre qu il contient et par l exclusivité dont il bénéficie par contrat et par la loi. e. Le diffuseur est intéressé non pas par le contrôle de l œuvre, ni par le contrôle du support, mais par la communication de l œuvre la plus large possible au coût le plus faible afin de capter un maximum d acheteurs. Sa rémunération se fonde notamment sur le nombre d utilisateurs que son service attire grâce au contenu culturel auquel le public peut accéder. f. Un équilibre est donc nécessaire entre les droits de l auteur, du producteur et du diffuseur afin de permettre un accès le plus large possible à l œuvre en faveur du public à des conditions équitables pour tous les intervenants dans la création et la diffusion du produit culturel. g. La loi sur le droit d auteur n a pas pour objet de réduire l accès à l œuvre, mais de permettre un équilibre entre les droits du créateur et ceux du public et d inciter à un partage des revenus générés par la diffusion du produit culturel. (voir les règles impératives réglant les rapports contractuels). 2. Les industries culturelles et l évolution du droit d auteur L industrie culturelle se caractérise par une activité destinée à la reproduction de masse du produit culturel. Traditionnellement, ceci recouvre l industrie du disque, de l édition, du film, de l audiovisuel et des jeux vidéo. L investissement de départ relatif à la création est important alors que les coûts de diffusion sont marginaux puisque le prix unitaire du support (livres, CD, vidéos ) est marginalement faible. Une distribution de masse est donc 2

3 nécessaire pour rentabiliser l investissement. L investissement pour développer une production à grande échelle porte notamment sur le choix de l œuvre à produire et sur sa réalisation. Dans ce cadre, un partenariat se met en place avec l auteur contractuellement et factuellement, ce qui permet de dire que le producteur participe à l élaboration de l œuvre. De nouveaux droits ont été reconnus à ces auxiliaires à la création. Les producteurs de films et de disques ainsi que les organismes de radio-diffusion se sont ainsi vu reconnaître des droits exclusifs sur la reproduction et la communication au public de leurs produits ou émissions. Le droit de maîtrise est toutefois ici davantage la contrepartie d investissements consentis pour la réalisation du produit culturel que lié à l empreinte laissée sur l œuvre, objet incorporel. Le succès du produit culturel dépend de facteurs dont certains sont difficilement maîtrisables. Dans le cadre de la production industrielle, cet aléa est d autant plus une contrainte que les investissements ne sont pas négligeables. L auteur, dont l activité n est pas industrielle, a dès lors généralement l obligation de contracter avec un producteur pour permettre la diffusion de son œuvre. L investissement lié à la réalisation de l œuvre et l importance du risque assumé imposent au producteur industriel de bénéficier d une exclusivité qu il recherche contractuellement avec l auteur. De ce partenariat obligé découlent également des spécificités dans le système de rémunération qui le distinguent d autres activités économiques, notamment en ce qui concerne l intéressement de l auteur. L impact socio-économique des industries culturelles en Europe est devenu particulièrement sensible. Elles génèrent de l emploi et de la croissance. Toutefois, les risques dans l élaboration du contenu culturel, le caractère indispensable du monopole d exploitation et la dépendance à l égard des canaux de diffusion les fragilisent. L évolution du marché des biens culturels explique l évolution de plus en plus économique du droit d auteur. Ainsi, les accords du GATT comprennent un accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (accord ADPIC ou TRIPS 1994). Les pays européens se sont également engagés dans un processus d harmonisation initié par l Union européenne qui se fonde sur la libre circulation des marchandises et des prestations de services. Le droit d auteur s internationalise, les différentes cultures juridiques convergent (voir la distinction classique entre le droit d auteur et le copyright ; la cession des droits ; la protection de l investisseur, la limitation des exceptions ). Cette internationalisation du droit d auteur est à mettre en concordance avec le phénomène de concentration de l industrie culturelle qui est lié à plusieurs facteurs, notamment : la volonté d acquérir ou de renforcer son pouvoir sur le marché ; les politiques visant à un meilleur accès aux contenus culturels ; la nécessité d obtenir des débouchés pour les contenus culturels ; la mise en œuvre de synergies entre les différentes filières des industries culturelles. Cette concentration entraîne des effets sur la production culturelle, notamment du fait que les produits culturels sont des biens d expérience. Les groupes industriels sont tentés de mettre à profit l ampleur de leur surface commerciale pour se doter de budgets et d une promotion leur permettant d attirer sur leur production surmédiatisée nombre de consommateurs peu disposés à la prise de risque. Cette évolution peut engendrer des effets quant au maintien de la diversité culturelle. D autre part, le recentrage sur des auteurs à forte audience potentielle peut également rendre moins dynamique la recherche de nouveaux talents qui bénéficient ainsi de moins en moins d interlocuteurs disposés à prendre les risques de l investissement. 3

4 Le niveau relativement faible des coûts irrécupérables pour produire une œuvre, et la nature même des œuvres, dont le succès reste fondamentalement incertain quel que soit l effort de promotion consenti, doivent toutefois conforter la viabilité de la production indépendante, même si elle est limitée à des niches. Un déséquilibre peut toutefois apparaître entre les droits de l auteur qui, en principe, bénéficie du droit d exploitation exclusif de son œuvre et ceux du producteur avec lequel il est tenu de contracter pour rendre ce droit effectif. Ce déséquilibre peut concerner aussi bien les conditions de réalisation et de distribution de l œuvre que la rémunération de l auteur. La loi a dès lors prévu des règles impératives censées protéger les auteurs (cession écrite, limitée ). 3. L évolution technique et ses conséquences Les technologies numériques favorisent la diffusion en réseau d œuvres dématérialisées. Elles permettent, avec une grande facilité, de les transmettre, de les reproduire et de les diffuser. La numérisation rend les œuvres «non rivales» (transmettre un bien n empêche pas d en jouir) et souvent non exclusives (quasi-impossibilité d en interdire l accès à quiconque dès qu elles sont en circulation). En cela, le numérique, en créant de nouveaux procédés de consultation et de circulation des œuvres, remet en cause l environnement dans lequel se sont développées les règles juridiques de protection des auteurs, des producteurs et des diffuseurs des œuvres. Des technologies se sont développées (P2P, peer to peer) qui permettent aux échanges de contenus de se multiplier. De nouvelles technologies apparaissent : celles qui se rattachent en apparence à un mode traditionnel de consommation de contenus, tout en démultipliant les potentialités (channel ripper) ; celles qui échappent aux modes traditionnels d utilisation dérivés du P2P (peer to mail) ; les modes d écoute et de diffusion hybrides, poadcasting et «radio blog». D autres ne manqueront pas de surgir Avec l apparition d Internet comme mode d accès à l information, et avec l évolution technique facilitant la reproduction et la transmission, la demande sociale se renforce visant un accès large et facile aux contenus culturels, et se met en place une habitude de gratuité (à tout le moins en ce qui concerne la circulation et l exploitation des œuvres). L équilibre entre les droits du créateur et le droit du public apparaît dès lors compromis. Les consommateurs bénéficient de la disponibilité de contenus «gratuits». Les industries de contenus, les producteurs et les auteurs se trouvent dépourvus face au développement non régulés des échanges de contenus. Ainsi, la contraction du marché du phonogramme a pour conséquence une réduction des revenus des auteurs qui restent axés sur le droit de reproduction mécanique. Pour les autres acteurs de l industrie culturelle, la pénétration de ce type de comportement et le développement des capacités du haut débit confrontés à l importance des coûts fixes de création, et pour le cinéma, à la présence d une chaîne chronologique d exploitation, suscitent une réelle inquiétude. La possibilité de bénéficier pour un coût minime voire nul de contenus culturels même protégés, la facilité de circulation des œuvres et la qualité technique des systèmes de reproduction ont un attrait qui entraîne le public vers la consommation de plus de produits culturels mais également vers l utilisation de nouveaux vecteurs qui participent à la diffusion sans contrepartie du produit culturel (plates-formes d échange, fournisseurs d accès à l Internet ou FAI, MP3 ). Cette disponibilité de contenus «gratuits» peut se traduire chez certains internautes par une réorientation de leur budget consacré aux loisirs en faveur de la 4

5 part consacrée aux services numériques (FAI, équipement multimédia, baladeur, graveur ). L équilibre sur lequel se fondent les principes du droit d auteur entre les droits des créateurs et ceux des diffuseurs est menacé si ces nouveaux vecteurs ne participent pas à une répartition équilibrée des revenus générés par la demande culturelle. Ces nouveaux comportements ont sans conteste des incidences sur l activité de l industrie culturelle telle qu elle s est classiquement organisée. En plus des facteurs liés à la croissance et à la compétitivité des produits mis sur le marché, on peut relever notamment : un ralentissement des investissements dans des secteurs ou des pays qui ne bénéficient pas d un système juridique adéquat de protection des droits de propriété intellectuelle ou qui ne peuvent pas assurer un respect effectif de ses droits ; une focalisation sur les produits porteurs, pour lesquels l investissement est moins risqué, au détriment du renouvellement des contenus culturels, ce qui entraîne une uniformisation ; un déplacement des ressources afin de défendre ou de protéger les droits intellectuels, plutôt que vers l aide à la création ; une concentration accrue. D autre part, l absence de rémunération du travail créatif peut aboutir à un appauvrissement de la production et de la diversité culturelle qui risque de rendre moins attractifs ces nouveaux vecteurs dont la spécificité est de se nourrir, notamment, de contenus culturels. Par contre, la demande accrue de produits culturels, la facilité de circulation et le coût moindre de production de l œuvre qu offre l évolution technique peuvent également bénéficier à l auteur en lui offrant de nouvelles possibilités de se faire connaître et de valoriser sa création d une autre manière que par le droit de reproduction (en tout cas mécanique). A cet égard, une diffusion de l œuvre, sans l étape obligée de la reproduction mécanique, peut aboutir à une autonomie retrouvée de l auteur au niveau de la maîtrise de son œuvre par l établissement d un rapport direct avec l utilisateur de contenus culturels. 4. Les réponses sur la base du droit actuel Le cadre juridique s est renforcé et s est internationalisé pour protéger les droits de l auteur et permettre une meilleure adéquation à la technique. L accord ADPIC s applique aujourd hui aux pays membres de l OMC qui sont ainsi tenus de prévoir, dans leur droit, des dispositions substantielles et détaillées visant à dissuader et punir efficacement la violation des biens intellectuels. Les traités OMPI de 1996 ont apporté une limitation nouvelle dans l application des exceptions au droit d auteur dans l environnement digital en les réservant à des cas spéciaux où il n est pas porté atteinte à l exploitation normale de l œuvre, ni porté de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l auteur (article 10 traité sur les droits d auteur). La directive européenne du sur le droit d auteur dans la société de l information étend le test des trois étapes en l appliquant également à toutes les exceptions légales. Ces dispositions ont été transposées en droit belge par la loi du 22 mai Cette évolution législative tend à rapprocher la vision idéaliste des pays civilistes avec l analyse utilitariste anglo-saxonne (fair use, etc.), et privilégie l investisseur participant à l œuvre culturelle par rapport à l auteur intellectuel (cession automatique du droit d auteur en cas de dessins et modèles déposés en faveur de celui qui commande ; protection des bases de données ; titularité des droits en matière de logiciels ). 5

6 Un renforcement législatif vise également la mise en œuvre des moyens nécessaires pour faire respecter les droits d auteur. Ainsi, une directive européenne d harmonisation relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle a été adoptée en avril L objectif de cette directive est de rapprocher les législations afin d assurer un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle équivalent et homogène dans le marché intérieur. Des dispositions se sont également intéressées à la protection des mesures techniques destinées à protéger les contenus culturels. Les traités de l OMPI de 1996 demandaient aux Etats d adopter une protection juridique «contre la neutralisation des mesures efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l exercice de leurs droits et qui restreignent l accomplissement d actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la Loi». La directive européenne de mai 2001 vise également les mesures techniques empêchant l accomplissement d actes relevant du monopole légal des auteurs mais également tout dispositif s opposant à des utilisations qui ne seraient pas souhaitées par le titulaire du droit (voir article 6 de la directive européenne). La loi belge du a transposé la directive en droit belge. Des procédures judiciaires introduites par les ayants-droit sur base du droit positif ont été introduites et confirment l illégalité de la diffusion de l œuvre sans autorisation préalable de l auteur. Les procédures ont ainsi visé des situations aussi diverses que des officines organisant des copies de CD-R, de la pure piraterie commerciale ou le comportement d usagers adeptes du téléchargement. La procédure judiciaire à l encontre des consommateurs, voire de diffuseurs illégaux, ne semble toutefois pas apte à enrayer le phénomène socioculturel d appropriation «gratuite» de contenus culturels circulant sans l autorisation de l auteur. Des actions préventives peuvent être menées à l égard d usagers, d éditeurs de sites et de fournisseurs d hébergement les informant de l illégalité des pratiques et des risques encourus. Ces actions ont pu aboutir à un certain succès. Les actions judiciaires contre les fournisseurs de logiciels dont le modèle économique est fondé sur l incitation à la contrefaçon apparaissent dès à présent possibles sur la base du droit positif existant. Certaines procédures ont ainsi été menée avec succès (affaire GROKSTER affaire KAZAA). La preuve de l intention des fournisseurs de logiciels de se profiler en marge du droit d auteur est rapportée sur la base d indices tels que le refus d implémenter dans leur programme des technologies qui auraient permis de faire le tri entre les actes contrefaisants et les échanges licites, la volonté de tirer un profit financier de la vente d espaces publicitaires liés au volume d utilisation (en grande partie contrefaisante du programme ), etc. Ces actions ont pu aboutir à des obligations d implémentation de système de filtrage et à des changements de stratégie visant à l organisation d une distribution légale des contenus culturels en ligne. La responsabilité des fournisseurs d accès à l Internet (FAI) est au centre de l actualité. La directive 2000/31/CE du sur le commerce électronique a instauré en leur faveur un régime dérogatoire au droit commun de la responsabilité civile sur la base du respect de la vie privée. La loi belge du 11 mars 2003 transpose cette directive. Toutefois, cette défense de recherche active des illégalités qui se serviraient du service rendu par les FAI ne signifie pas que ces derniers doivent demeurer passifs à l égard des actes de contrefaçon commis sur les réseaux (voir considérant 45 de la directive 2000/31/CE du ), ni bien entendu les organiser. Des décisions judiciaires ont ainsi visé les FAI avec succès (affaire Aaargh, Tiscali ). 6

7 De manière générale, tous les actes qui mettent des œuvres à la disposition d autrui sans autorisation et au préjudice des titulaires des droits sont des contrefaçons sanctionnables judiciairement. La multiplication des procédures n est toutefois qu une réponse imparfaite qui démontre la fragilité d un secteur confronté à une modification des habitudes culturelles et à une impossibilité de contrôle du marché qu il convoite La réaction de certains éditeurs de moteurs de recherche peut ainsi s orienter vers une blacklist des sites qui demandent une protection (Google). La création d un véritable droit au référencement doit dès lors être envisagée. Face à cette évolution, les ayants-droit mettent au point de nouvelles techniques destinées soit à limiter les échanges illicites (techniques de filtrage, anti-copies), soit à protéger les flux numériques contre des captations non autorisées (cryptages, ) soit à gérer les droits et la protection pour une distribution sécurisée de contenus numériques (DRMs). Ces techniques semblent validées par les tribunaux. Elles ont toutefois une incidence sur l utilisation du produit culturel par le public (effectivité des exceptions p. ex.) et sur le respect de la vie privée (les techniques de traçabilité). D autre part, les standards DRMs deviennent des enjeux stratégiques tant en ce qui concerne la prise en charge des coûts d implantation que les questions de compatibilité et d interopérabilité qui peuvent réduire le pouvoir de circulation des œuvres. Enfin, la surenchère technique risque d entraîner des coûts supplémentaires qui limitent l avantage de la réduction des coûts de production de produits culturels, notamment pour les producteurs indépendants. La mise en place d une offre légale payante proposée avec l accord de l ensemble des ayantsdroit dans un système de distribution en ligne est en développement. En matière musicale, cette offre explose (20 M de titres téléchargés en M en 2004) mais reste marginale par rapport aux échanges illégaux. Dans le domaine cinématographique, des offres apparaissent grâce notamment à la VOD sur les réseaux à haut débit. Dans l édition, des perspectives s ouvrent par la mise en place de la cyber-lecture. Cette évolution est de nature à s accélérer avec le marché de la téléphonie mobile qui peut structurer des services de contenus culturels. Une répartition des revenus générés par le téléchargement peut ainsi être négociée entre les différents intervenants de la production culturelle (pour illustration : 40 % pour l opérateur, 60 % pour l éditeur de services en ligne qui reverse au producteur (25-30 %) et aux auteurs (8-10 %)). Des conditions semblent toutefois nécessaires pour assurer un succès au développement d un marché en ligne : assurer la variété de l offre (diversité) ; fixer un prix rentabilisant l offre pour tous les intervenants ; s accorder équitablement avec les créateurs et répartir les revenus entre producteurs, auteurs, artistes interprètes ; lutter efficacement contre l offre non légale. Un mouvement s est créé qui vise à favoriser la circulation des œuvres, voire leur exploitation (adaptation, réappropriation, reproduction ) avec l autorisation de l auteur et sans contrepartie financière (copyleft ; creative commons). Il se fonde sur un respect des principes du droit d auteur qui ne repose pas sur le droit à rémunération mais sur le droit exclusif de l auteur de maîtriser son œuvre. L auteur peut accepter de mettre en ligne son œuvre et autoriser son exploitation pour des motifs qui lui sont propres et qu il n a pas à justifier. Il ne peut toutefois disposer que de ce dont il est titulaire (problématique des co-auteurs). 7

8 5. Quelques propositions Dans la limite du pouvoir d une autorité nationale ou locale, qui doit tenir compte de l environnement juridique international auquel elle est soumise, et outre le pouvoir d influence que cette autorité peut générer dans ses rapports politiques, quelques suggestions destinées à tenter de rétablir l équilibre devant prévaloir dans les rapports entre les créateurs, les responsables de la diffusion du produit culturel et le public peuvent être avancées. 1. Réaffirmer le droit de l auteur sur la maîtrise de son œuvre, en ce compris son droit moral, et ce malgré l apparition de l univers numérique. 2. Favoriser l émergence d une circulation légale numérisée du produit culturel (P2P autorisé, e-book, VOD, patrimoine public) en s assurant d une répartition équitable des revenus. 3. Intervenir législativement pour responsabiliser les fournisseurs de logiciels qui fonctionnent sur une circulation non autorisée d œuvres. 4. Intervenir législativement pour responsabiliser les fournisseurs d accès Internet lorsqu ils sont avertis du non-respect des droits intellectuels par des utilisateurs de leur service. 5. Mettre en place une politique d incitation à une production culturelle diversifiée. 8