Réponses des autorités françaises

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1 Juin 2012 Réponses des autorités françaises OBJET : Consultation publique sur la question de l accès des femmes aux Conseils d administration des entreprises - Equilibre hommes-femmes dans les organes décisionnels de sociétés cotées en bourse. *** (1) Quelle est l'efficacité de l'autorégulation des entreprises pour résoudre le problème du déséquilibre entre hommes et femmes dans les organes décisionnels des entreprises au sein de l'ue? En France, l autorégulation des entreprises n a pas permis de modifier sensiblement les équilibres entre hommes et femmes au sein des organes de décision des entreprises. Par ailleurs, en dépit de la publication de plusieurs lois relatives à l'égalité professionnelle et salariale entre hommes et femmes depuis les années Les entreprises françaises ne comptaient, en octobre 2010, qu environ 12,3% de dirigeants de sexe féminin. En revanche, à la suite de l'instauration de quotas par la loi n du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, les sociétés du CAC 40 ont atteint, en janvier 2012, un taux 1 La loi n du 22 décembre 1972, relative à l égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, a inscrit directement dans le code du travail l égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. La loi n du 13 juillet 1983, portant modification du code du travail et du code pénal en ce qui concerne l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, a fixé un principe général de non-discrimination au regard du sexe dans tous les domaines concernant les relations de travail. Elle a créé l obligation de produire un rapport annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes dans les entreprises en matière d emploi et de formation. La loi n du 10 juillet 1989, portant dispositions concernant les accords relatifs à l égalité professionnelle des femmes et des hommes, a instauré l obligation, pour les organisations liées par une convention ou un accord professionnel de branche, de se réunir pour négocier sur l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ainsi que sur les mesures de rattrapage en cas d inégalités constatées, et ce dans un délai de deux ans. La loi n du 9 mai 2001, relative à l égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, a créé une obligation de négocier sur l'égalité professionnelle au niveau de l entreprise et des branches. La loi n du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, a interdit les discriminations en matière de recrutement, de rémunération, de formation, de reclassement, d affectation, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation et de renouvellement de contrat. Elle a également supprimé l interdiction du travail de nuit des femmes. La loi n du 23 mars 2006, relative à l égalité salariale entre les femmes et les hommes, s est notamment fixée comme objectifs de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes dans un délai de cinq ans soit au plus tard le 31 décembre 2010 de promouvoir l accès des femmes aux postes de décision et de diversifier l offre de formation professionnelle. Enfin, la loi constitutionnelle n du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, a ajouté un second alinéa à l'article 1er de la Constitution ainsi rédigé : «La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales.».

2 de 22,3% 2 de femmes au sein de leurs conseils d'administration ou de surveillance, prenant ainsi de l'avance sur l'obligation légale ce seuil devant être atteint pour le 1er janvier 2014 tandis que la moyenne des sociétés cotées hors CAC 40 ressortait à 14 % 3. Il convient de noter qu en avril 2010, parallèlement au processus d adoption de la loi n , les principales organisations patronales françaises (Association française des entreprises privées AFEP et Mouvement des entreprises de France MEDEF) ont inséré dans leur code de gouvernement d entreprise à destination des sociétés cotées des dispositions similaires (proportion de 20% de femmes dans les instances de gouvernance au bout de trois ans et de 40% au bout de six ans) à celles prévues par le texte alors en discussion (paragraphe 6.3 du Code de gouvernement d entreprise des sociétés cotées 4 ). Ces dispositions doivent être appliquées suivant le principe «se conformer ou s expliquer». Au niveau européen, la commissaire européenne chargée de la justice a incité, en 2011, les sociétés cotées à signer l'engagement intitulé «Davantage de femmes dans les conseils d'administration, une promesse pour l'europe». Cependant, jusqu'à présent, seules 24 entreprises ont signé cet engagement. Ces chiffres laissent à penser que l'autorégulation des entreprises ne constitue pas un outil efficace pour résoudre le problème du déséquilibre entre hommes et femmes dans les organes décisionnels des entreprises, et que l'instauration de quotas est nécessaire pour accélérer, voire enclencher, un processus de rééquilibrage. (2) Quelle action supplémentaire (autorégulation/réglementation) conviendrait-il d'entreprendre pour résoudre le problème du déséquilibre entre hommes et femmes dans les organes décisionnels des entreprises au sein de l'ue? L'exemple français montre qu une politique de quotas permet de créer une dynamique conduisant à la réduction des déséquilibres (voir la réponse à la question 1). D autres actions peuvent être envisagées, mais, pour parvenir à des résultats tangibles dans un délai raisonnable, une approche contraignante paraît être l outil le plus efficace. De ce point de vue, une législation communautaire imposant un rééquilibrage de la composition des organes d administration et de surveillance de certaines catégories d entreprises au sein de l Union européenne apparaît souhaitable. Outre ses effets rapides sur la composition des conseils d administration et de surveillance, une telle féminisation des organes sociaux des sociétés européennes par l'instauration de quotas devrait faciliter l'évolution des mentalités et, par la suite, des pratiques. La présence de femmes au sein des conseils d'administration et des conseils de surveillance 2 Une initiative Europe Les femmes dans les instances de décision économique au sein de l'ue : Rapport de suivi, p Les échos, 8 mars Paragraphe 6.3 du Code de gouvernement d entreprise des sociétés cotées : «Chaque conseil doit s interroger sur l équilibre souhaitable de sa composition et de celle des comités qu il constitue en son sein, notamment dans la représentation entre les femmes et les hommes et la diversité des compétences, en prenant des dispositions propres à garantir aux actionnaires et au marché que ses missions sont accomplies avec l indépendance et l objectivité nécessaires. Pour parvenir à cet équilibre, l objectif est que chaque conseil atteigne puis maintienne un pourcentage d au moins 20 % de femmes dans un délai de trois ans et d au moins 40 % de femmes dans un délai de six ans, à compter de la publication de la présente recommandation ou de l admission des titres de la société aux négociations sur un marché réglementé si celle-ci lui est postérieure. Les représentants permanents des personnes morales administrateurs et les administrateurs représentant les salariés actionnaires sont comptabilisés pour établir ces pourcentages, mais non les administrateurs élus par les salariés. Lorsque le conseil est composé de moins de 9 membres, l écart au terme des six ans entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. En outre, les conseils qui ne comprennent à ce jour aucune femme doivent proposer la nomination d un administrateur de sexe féminin au plus tard lors de la deuxième assemblée suivant la publication de la recommandation, soit par la désignation d un nouvel administrateur, soit par le remplacement d un administrateur dont le mandat vient à échéance». 1

3 devrait ainsi contribuer à créer une dynamique facilitant la féminisation des autres instances décisionnelles des entreprises (comité exécutif, fonctions de direction ). Ces dispositions contraignantes pourraient être combinées sur le long terme avec d'autres outils afin de favoriser l évolution réelle des comportements. Il pourrait être par exemple envisagé de mettre en place des bases de données pour permettre la constitution d'un vivier de femmes dirigeantes ou administrateurs, et de rénover l'enseignement de la culture d'entreprise dans les écoles de commerce. De même, l introduction de dispositions légales ou réglementaires imposant aux entreprises de publier des informations sur leur politique en faveur de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités pourrait être envisagée. Ainsi, le code de commerce français impose à toutes les sociétés cotées et imposera très prochainement aux grandes sociétés non cotées de publier ce type d'information dans leur rapport annuel ou d'expliquer les raisons pour lesquelles elles ne le font pas en application du principe «se conformer ou s'expliquer 5». Enfin, l introduction de mesures incitatives au sein des codes de gouvernance d entreprises comme c est le cas en France pourrait utilement accompagner l'instauration d'une politique de quotas. (3) Pensez-vous que la présence accrue de femmes dans les organes décisionnels des entreprises apporterait des avantages économiques et si oui, lesquels? En premier lieu, il convient de rappeler que la féminisation des organes de direction des entreprises se justifie en soi, sur le fondement de la nécessité de lutter contre les discriminations dans l accession aux postes de responsabilité, sans qu il soit nécessaire de fonder les mesures visant à rééquilibrer la composition des instances décisionnelles des entreprises sur des avantages de nature économique. Concernant ces derniers, aucune étude n'a démontré, à ce jour, l'existence d'un lien de causalité automatique entre une présence accrue des femmes dans les organes décisionnels des entreprises et la rentabilité de celles-ci. Toutefois, certaines études semblent établir une corrélation entre la présence des femmes au sein des instances dirigeantes des entreprises et leurs performances. D'une manière générale, la question de l'accroissement de la présence des femmes dans les organes décisionnels des entreprises s'inscrit dans le cadre d'un mouvement plus général d'amélioration de la gouvernance des entreprises à travers la diversification et la professionnalisation des conseils d'administration et de surveillance, la mixité des organes de direction constituant un des éléments susceptible d'accroître leur compétence collective. (4) Quels objectifs (p.ex. 20 %, 30 %, 40 %, 60 %) conviendrait-il de définir concernant la proportion du sexe sous-représenté dans les organes décisionnels des entreprises et pour quelle échéance? Ces objectifs devraient-ils prendre la forme d'une obligation ou d'une recommandation? Pourquoi? Le législateur français 6 a fixé à 40% la proportion minimale de chaque sexe au sein des conseils d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes (SA) et des sociétés en commandite par actions (SCA) dans la mesure où celles-ci sont cotées ou dépassent une certaine taille, 7 avec un échéancier progressif. Les sociétés cotées devront ainsi pouvoir justifier d une proportion de 20% de personnes appartenant au sexe sous-représenté à l'issue de la première assemblée générale ordinaire suivant le 1er janvier 2014, le seuil de 40% devant être atteint à l'issue de la première assemblée générale ordinaire suivant le 1er janvier Pour leur part, les sociétés non cotées devront pouvoir 5 Articles L et R du code de commerce. 6 Loi n du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle. 7 Il s agit des sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins 500 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. 2

4 justifier d une proportion de 40% de personnes appartenant au sexe sous-représenté à l'issue de la première assemblée générale ordinaire suivant le 1er janvier Le chiffre de 40% apparaît à la fois réaliste et ambitieux. En effet il convient de laisser un minimum de souplesse aux entreprises concernant les règles de composition de leurs organes décisionnels. Ainsi, le choix a été fait en France de ne pas exiger une stricte parité car, d une part certains conseils d administration comptent un nombre impair d administrateurs, et d autre part les nominations au sein des organes d administration ou de surveillance n ont pas lieu simultanément mais au fil de l eau. A ces arguments s ajoutent les difficultés réelles rencontrées par certaines entreprises ou catégories d entreprises pour féminiser leurs organes de direction, au regard par exemple de leur taille (petites entreprises) ou du secteur d activité dans lequel elles exercent (certains secteurs industriels notamment). Pour toutes ces raisons, il apparaît nécessaire de ne pas imposer une représentation du sexe sous-représenté au sein des organes de direction de certaines catégories d entreprises supérieure à 40%, et de limiter les mesures à caractère contraignant à la composition des conseils d administration et de surveillance (voir dans la réponse à la question 2 les effets d entraînement qu il est possible d attendre d une telle mesure). Par ailleurs, il serait souhaitable que le quota de 40% de personnes appartenant au sexe sous représenté soit complété par une règle européenne de non-cumul des mandats d administrateurs telle qu elle existe en droit français (ainsi, en France, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d administrateurs ou de membres du conseil de surveillance 8 ). En effet, il apparaît que, si les sociétés cotées françaises ont d ores et déjà dépassé le seuil de 20 % de femmes au sein de leurs conseils d administration et de surveillance, ce résultat a été atteint en proposant les postes à des femmes qui avaient déjà des mandats sociaux par ailleurs, ce qui limite l efficacité de la mesure (le nombre de femmes assumant la fonction d administrateur ou de membre du conseil de surveillance étant inférieur à ce qu il pourrait être), et est susceptible de soulever des difficultés en termes de gouvernance (voir les accusations de «consanguinité» qui pèsent sur les conseils d administration ou de surveillance des grandes entreprises dans lesquels on retrouve souvent les mêmes administrateurs). Cependant, cette atténuation des effets attendus de la loi française sur la féminisation des organes sociaux des entreprises devrait vraisemblablement demeurer temporaire dans la mesure où, pour atteindre le seuil des 40%, et grâce à la règle du non-cumul des mandats, les entreprises françaises devraient être contraintes de constituer un vivier de plus en plus large de femmes administrateurs. En tout état de cause, l instauration au niveau européen d une règle fondée sur l imposition de quotas sans, en parallèle, l introduction d une règle de non-cumul des mandats sociaux pourrait, en pratique, limiter la diversification des profils au sein des conseils d administration ou de surveillance. Pour ce qui concerne le calendrier d application, celui-ci doit tenir compte de la nécessité de ne pas perturber le fonctionnement des entreprises, ainsi que des difficultés évoquées ci-dessus pour procéder au recrutement de dirigeants ou d administrateurs appartenant au sexe actuellement sous-représenté. Ainsi, il serait souhaitable, dans toute la mesure du possible, que le calendrier retenu soit articulé avec la durée des mandats des membres des organes décisionnels concernés. D un point de vue général, la fixation d un objectif à un horizon de cinq ou six ans apparaît raisonnable. Concernant la forme des objectifs qui pourraient être fixés par la Commission européenne, il apparaît préférable, au regard des faibles résultats obtenus via l autorégulation des entreprises, de privilégier l obligation par rapport à la recommandation. 8 Articles L et L du code de commerce. 3

5 (5) Quelles sont les entreprises (p.ex. cotées en bourse / à partir d'une certaine taille) qui devraient être visées par une telle initiative? Afin de lui donner sa pleine efficacité, une telle initiative devrait viser les sociétés cotées et les grandes entreprises non cotées, à capitaux privés ou publics. C'est d'ailleurs l'approche retenue en France, la loi n visant notamment les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) cotées, ainsi que, lorsqu'elles ne sont pas cotées, les SA et les SCA qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins 500 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. (6) Quels sont les organes décisionnels/membres de tels organes (exécutifs / non exécutifs) qui devraient être visés par une telle initiative? Comme indiqué dans la réponse à la question 4, cette initiative devrait concerner les conseils d administration et les conseils de surveillance des entreprises. C'est la solution retenue par la France, qui a imposé un quota de 40% du sexe sous-représenté s appliquant aux membres des conseils d'administration et de surveillance de ses grandes entreprises. (7) Faudrait-il prévoir des sanctions pour les entreprises qui n'atteignent pas ces objectifs? Conviendrait-il d'autoriser des dérogations à ces objectifs? Afin de rendre le dispositif crédible, il apparaît nécessaire de prévoir des sanctions en cas de nonrespect par les entreprises des objectifs fixés. L'absence de sanctions reviendrait, d une certaine façon, à maintenir un régime d'autorégulation, régime qui n'a pas été efficace jusqu'à présent. Ainsi, les Pays- Bas, qui ont instauré en 2011 une politique de quotas sans prévoir de mécanismes de sanctions ont vu, sur la période s'étendant d'octobre 2010 à janvier 2012, un accroissement de 3,8% de la proportion de femmes dans les organes d administration de leurs entreprises, tandis que l évolution atteignait 10% en France au cours de la même période. Ainsi, sans pouvoir en déduire un lien de causalité automatique, la mise en place de sanctions semble néanmoins être de nature à assurer une plus grande efficacité à une politique de quotas. Concernant la nature des sanctions à imposer, il convient d écarter, pour des raisons de sécurité juridique, les mesures fondées sur la nullité des délibérations des organes décisionnels. De même, il n apparaît pas réaliste de prévoir des sanctions trop radicales telle que la dissolution des sociétés ne respectant pas les obligations qui leur sont imposées celles-ci risquant de décrédibiliser le dispositif mis en place du fait de la difficulté voire de l impossibilité de les mettre en œuvre. Le type de sanction le plus adapté paraît être la nullité des nominations intervenues en contravention de l'obligation légale, ainsi que l a prévu le législateur français. Celui-ci a également imposé une suspension collective du versement des jetons de présence tant que l organe délibérant demeure irrégulièrement composé, toutefois assortie du reversement de l'arriéré dès la mise en conformité avec la législation. De telles mesures pourraient être reprises au niveau de l Union européenne. Il n apparaît pas souhaitable d'autoriser des dérogations aux objectifs fixés. En effet, ceci aurait pour effet d'affaiblir la portée des mesures décidées. Il convient surtout de bien déterminer les sociétés auxquelles ces objectifs peuvent raisonnablement être imposés, à savoir les sociétés cotées et les grandes sociétés non cotées (voir la réponse à la question 5). 4