GESTION DE PATRIMOINE LA LETTRE. L ampleur des réformes déjà. De l inévitable instabilité de la loi fiscale. Sommaire. Lundi 3 octobre 2011

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1 Lundi 3 octobre 2011 LA LETTRE GESTION DE PATRIMOINE Sommaire De l inévitable instabilité de la loi fiscale p.1 Assez peu d entrepreneurs ont une idée de la valeur de leur entreprise, aperçu des méthodes d évaluation d une entreprise patrimoniale p.2 Fiscalité patrimoniale : des nouveautés et encore des nouveautés p.3 Assurance-vie : encore des nouveautés p.4 Trusts et fiscalité patrimoniale : la nouvelle donne p.6 De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine p.8 - Les libéralités graduelles et résiduelles p.8 - La donation-partage transgénérationnelle p.10 Supplément du numéro 1142 du 3 octobre 2011 De l inévitable instabilité de la loi fiscale L année 2011 restera comme une année marquée par des changements profonds de la fiscalité du patrimoine. L ampleur des réformes déjà réalisées (modification de l ISF, suppression du bouclier fiscal, durcissement de la fiscalité des transmissions à titre gratuit) ou des réformes à venir (augmentation de la fiscalité des hauts revenus, report à 30 ans de l exonération des plus-values réalisées lors de la cession d une résidence secondaire ou d immeubles donnés en location) devraient conduire, dans un souci de bonne gestion, à réexaminer les stratégies patrimoniales adoptées afin de faire un bilan de l impact de ces réformes sur la rentabilité du patrimoine ou sur les transmissions à titre gratuit envisagées. A cette occasion, il ne faut pas perdre de vue qu une stratégie patrimoniale ne doit pas répondre qu à des considérations fiscales, cette stratégie devant rechercher un équilibre entre différents objectifs et contraintes tels que la transmission du patrimoine, la réduction de la charge d impôt, la répartition des droits et des pouvoirs de décision entre les héritiers ou encore la protection du conjoint survivant, chacun attachant plus ou moins d importance à ces différents critères. Des modifications de la stratégie patrimoniale seront certainement nécessaires, peut-être même que celle-ci devra être intégralement revue Par Fabien Radisic, afin de s adapter autant avocat associé, que possible aux nouvelles règles du jeu. Paris Landwell & Associés Une attention particulière devra alors être apportée à la coordination des différents conseils concernés (en matière de droit des successions, de droit fiscal, de droit des sociétés ou encore en matière d expertise financière) afin que l équilibre entre les différents objectifs recherchés dans l organisation patrimoniale soit respecté. Ce sera alors l occasion de tirer profit de la flexibilité et de la diversité des outils qu offrent le droit civil et le droit des sociétés, tout en gardant à l esprit que cet exercice d adaptation de schémas retenus pour la mise en œuvre de la stratégie patrimoniale devra être effectué de façon régulière compte tenu de l inévitable instabilité de la loi fiscale.

2 Dossier - La valeur de l entreprise Assez peu d entrepreneurs ont une idée de la valeur de leur entreprise Aperçu des méthodes d évaluation d une entreprise patrimoniale Par Jacques Lesieur, associé, PwC Les premiers résultats de l enquête mondiale «PwC Family Business Survey 2010/2011» montrent que 55 % des entrepreneurs interrogés n ont pas d idée précise sur la valeur de leur entreprise. Cette proportion progresse à 73 % lorsque l entreprise opère sur un théâtre international. Ceci pose alors la question de l approche de la valeur d une entreprise de ce type, qui se différencie du référentiel rencontré sur une entreprise cotée. S agissant d approcher une fourchette de valeurs en vue d estimer la valeur d une entreprise patrimoniale, il est possible de mettre en avant des approches qui concilient d une part la prise en considération de la situation actuelle (rentabilité estimée et patrimoine actuels, découlant directement des décisions et pratiques antérieures), et d autre part l hypothèse la plus vraisemblable de persistance, pendant un certain temps, des conséquences de la situation actuelle. La fourchette ainsi approchée restera indépendante des conditions nouvelles que tout acteur, «Nous préconisons souvent de retenir une approche dualiste, faisant la synthèse entre une approche par la rentabilité et une approche patrimoniale.» ancien reconduit ou nouveau, sera en mesure d installer à l avenir, lorsqu une éventuelle recomposition du capital aura été effectuée. C est la raison pour laquelle nous préconisons souvent de retenir une approche «dualiste», faisant la synthèse entre une approche par la rentabilité et une approche patrimoniale, selon un principe de durée limitée de persistance du goodwill (ou du badwill). Evaluation de société : rappel de quelques principes généraux La liaison entre valeur et évaluation a été faite par Irving Fischer dès 1906, lorsqu il a assimilé toute richesse à un capital. Celui-ci, dira-t-il, «n est autre que la valeur présente du revenu futur du capital spécifié». C est le principe fondamental sur lequel s édifient la plupart des approches d évaluation. Dans ces conditions, évaluer une société patrimoniale suppose de faire un pari sur son avenir. Et si de nombreuses méthodes d évaluation sont aujourd hui disponibles, elles sont toutes construites à partir de ces principes de base, même si elles utilisent des paramètres parfois différents. Les diverses méthodes d évaluation peuvent être regroupées en deux catégories principales : les méthodes «patrimoniales» ; les méthodes «financières» ou de «rendement». Les méthodes patrimoniales retiennent une approche du patrimoine de l entreprise, récapitulant les capitaux investis et les bénéfices non distribués. Alors que la valeur patrimoniale est un stock daté, les valeurs financières ou de rendement sont dérivées des flux caractéristiques de l exploitation de l entreprise pendant une période passée ou future ; les valeurs financières ou de rendement découlent des bénéfices, et/ ou des cash-flows (flux de trésorerie). Enfin, certaines méthodes dualistes s efforcent d intégrer les deux approches précédentes pour trouver une solution unique au problème de la valeur ; elles conduisent à dégager la notion de goodwill, qui permet de relier la valeur des éléments quantifiables isolément à la valeur globale de l entreprise. Estimer une fourchette de valeurs d une entreprise patrimoniale sur la base d une approche par la rentabilité, consiste donc à admettre que la valeur économique d une entreprise est égale à la valeur actuelle de ses profits futurs. Pour parvenir à déterminer cette fourchette de valeurs de rentabilité, et afin de s assurer de la bonne représentativité de l échantillon de résul- 2 Lundi 3 octobre 2011

3 Dossier - Nouveautés en fiscalité patrimoniale et assurance-vie tats nets considéré, on estime généralement la capacité bénéficiaire normative de la société en prenant appui suivant différentes pondérations, d une part sur les résultats nets réalisés lors des derniers exercices sociaux passés, d autre part sur les prévisions de résultats nets des exercices futurs. Pour ce qui est du taux d actualisation à retenir, il est souvent déterminé à travers la méthode dite du «coût moyen pondéré du capital (CMPC)», en considérant la structure financière généralement observée de l entreprise analysée, ainsi que le coût détaillé estimé des différents capitaux permanents employés. Il est à noter qu il est quelquefois préférable à ce niveau d utiliser la méthode dite des «discounted cash-flows», laquelle, s appuyant sur les flux de trésorerie futurs, tient mieux compte dans son résultat final des éventuelles difficultés chroniques de trésorerie rencontrées par l entreprise analysée. Il est ensuite souvent intéressant de mettre en perspective cette fourchette de valeur de rentabilité avec une valeur patrimoniale de la société, approchée par référence à l actif net comptable corrigé et réévalué de la société (ANCC, ou encore situation nette corrigée), estimé à la date de l évaluation. Le rapprochement entre les méthodes précitées peut s effectuer ensuite via le truchement de l actualisation de la rente abrégée du goodwill. Il y a un goodwill chaque fois que la rentabilité pressentie est supérieure à la rémunération souhaitée des capitaux investis ; dans le cas contraire, on parle de badwill. Le goodwill devient ainsi l expression de toutes les causes qui justifient l attribution éventuelle à une entreprise d une valeur globale qui excède la somme de ses actifs corporels diminuée de ses dettes. Fixer une durée limitée du goodwill (ou du badwill) ne signifie pas que l entreprise ne sera pas capable de maintenir au-delà le même degré de rentabilité, mais que ce maintien ne sera plus le fait des facteurs existants, mais de ceux qu auront su créer entre-temps d éventuels repreneurs, dans le nouveau contexte découlant d une éventuelle recomposition du capital. Fiscalité patrimoniale : des nouveautés et encore des nouveautés La loi de finances rectificative pour 2011, adoptée le 6 juillet 2011, a profondément modifié la fiscalité patrimoniale. Ce mouvement n est pas terminé, compte tenu de la situation des finances publiques de la France, et c est ainsi que de nouvelles mesures sont d ores et déjà votées par les deux assemblées dans le cadre d une nouvelle loi de finances rectificative pour Attendons à présent la loi de finances pour Mais, avant cela, récapitulons rapidement les principales mesures nouvelles qui touchent les particuliers. En matière d ISF : relèvement du seuil d imposition à euros ; allégement des obligations déclaratives entre euros et euros et modification du barème. A noter que la réforme s applique déjà pour partie à l ISF 2011, notamment quant à la modification du seuil d imposition. D autres mesures ont également été prises afin d assouplir les conditions de prise en compte de la pluriactivité au regard de la qualification professionnelle des actifs dans le cadre de l ISF. Enfin, d autres mesures visent à modifier les réductions d ISF ou bien encore la situation des non-résidents au regard des titres de sociétés immobilières détenus par ces derniers. Pour les donations et successions, les «innovations» sont nombreuses également. Majoration des taux supérieurs d imposition : les tranches à 35 et 40 % sont remplacées par les tranches à 40 et 45 % ; suppression des réductions de droits de donation, sauf donations en pleine propriété avant 70 ans d entreprises, dans le cadre des «pactes Dutreil» ; allongement du délai de rapport fiscal des donations : de 6 à 10 ans. En matière d assurance-vie également, des modifications notables : Par Arnaud Agostini, avocat associé, Landwell & Associés Lundi 3 octobre

4 Dossier - Nouveautés en fiscalité patrimoniale et assurance-vie hausse du taux du prélèvement forfaitaire libératoire à 25 %, au-delà de euros par part bénéficiaire ; modification des conditions de taxation en cas de clause bénéficiaire démembrée. On n omettra pas de signaler la hausse au 1 er janvier 2012, de 1,10 % à 2,50 % du droit de partage ou bien encore la création d une «exit tax» sur les plus-values à l occasion du transfert du domicile fiscal hors de France. Bien évidemment, la mesure la plus emblématique de cette loi de finances demeure la suppression progressive du bouclier fiscal. La nouvelle loi de finances rectificative aujourd hui adoptée par les deux assemblées en termes identiques, outre des mesures importantes réformant la fiscalité des entreprises (modification de la prise en compte des déficits fiscaux ou bien du régime de cession des titres de participation), comporte également d importantes mesures visant la fiscalité des particuliers. Il s agit tout d abord de la réforme du régime applicable aux plus-values immobilières. On se souvient que hormis le cas des exonérations spécifiques dont la plus connue est celle de la résidence principale, les contribuables disposaient d un régime d exonération progressive, de telle sorte que des biens immobiliers cédés au bout de 15 ans, étaient totalement exonérés. C est ce régime qui est remis en cause. En effet et après les amendements parlementaires, le nouveau texte prévoit une exonération au bout de 30 ans seulement, étant au demeurant précisé que l exonération n est plus progressive et régulière, comme sous l empire de l ancienne législation. En effet, un abattement de 2 % par année de détention est applicable à partir de «Le nouveau texte prévoit une exonération au bout de 30 ans seulement, étant au demeurant précisé que l exonération n est plus progressive et régulière, comme sous l empire de l ancienne législation.» la 5 e année, abattement porté à 4 % au-delà de la 17 e année, avant de passer à 8 % audelà de la 24 e année pour aboutir, in fine, à une exonération totale au bout de 30 ans. A noter que ce nouveau régime sera applicable à compter du 1 er février 2012, ce qui laisse aux contribuables le temps de bénéficier, le cas échéant, de l ancien régime jusqu à cette date. Notons enfin l augmentation de la contribution sociale sur les revenus du patrimoine et les produits de placement, passant de 2,2 à 3,4 %, de telle sorte que le taux global des prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine et de l épargne est ainsi porté de 12,3 % à 13,5 %. Attendons maintenant le projet de loi de finances pour 2012 Assurance-vie : encore des nouveautés Par Arnaud Agostini, avocat associé, Landwell & Associés Au magasin des assurances-vie, il y a toujours des nouveautés! Sur le plan fiscal, tout d abord, rappelons rapidement les modifications issues de la loi de finances rectificative pour Ces modifications sont au nombre de trois. Il s agit tout d abord de porter de 20 à 25 % le taux du prélèvement spécial applicable à la part revenant à chaque bénéficiaire au-delà de euros. Désormais, le taux passe à 25 % pour la fraction de chaque part nette bénéficiaire qui excède euros. Le nouveau texte soumet également aux prélèvements les sommes versées dans le cadre de contrats souscrits par des non-résidents lorsque l assuré ou le bénéficiaire sont résidents fiscaux français lors du décès de l assuré. Enfin, mettant fin à une situation particulièrement favorable qui découlait initialement de la doctrine administrative, la loi de finances rectificative pour 2011 modifie les règles applicables en cas de démembrement de la clause bénéficiaire. Selon l article 990-I du CGI ainsi modifié, nu-propriétaire 4 Lundi 26 septembre 2011

5 Dossier - Nouveautés en fiscalité patrimoniale et assurance-vie et usufruitier sont considérés, pour l application du prélèvement, comme bénéficiaires, au prorata de la part leur revenant dans les sommes versées par la compagnie d assurance et en fonction du barème prévu à l article 669 du CGI. Cette nouvelle rédaction remet en cause la situation particulièrement favorable qui permettait, lorsque le conjoint était bénéficiaire usufruitier, d éviter toute taxation. Si l assurance évolue sur le plan fiscal, il importe aussi de rappeler quelles sont les grandes évolutions sur le plan juridique. On rappellera tout d abord, même si cette solution date de 2004 (Cour de cassation, chambre mixte arrêt du 23 novembre 2004) que la Cour de cassation a validé la qualification d assurance-vie pour des contrats que beaucoup de commentateurs considéraient être de simples contrats de capitalisation, au motif qu en tout état de cause, vie ou décès de l assuré, le capital investi par le souscripteur était récupéré, révélant une absence d aléa qui aurait pu, précisément, priver le contrat de la qualification d assurance, avec toutes les conséquences juridiques mais aussi fiscales qui en auraient découlé. C est dans le contexte de cette réaffirmation de la spécificité du contrat d assurance-vie que plusieurs évolutions plus récentes méritent d être rappelées. Il s agit tout d abord de la modification de l article L du Code des Assurances par la loi du 17 décembre Cette disposition législative a soumis à un formalisme précis l acceptation par le bénéficiaire des sommes stipulées en sa faveur par l assuré, cette acceptation devant découler, soit d un document tripartite, à savoir un avenant signé de l entreprise d assurance, du stipulant et du bénéficiaire, soit être réalisé par un acte authentique ou sous seing privé signé du stipulant et du bénéficiaire, n ayant, dans ce deuxième cas, d effet à l égard de la compagnie d assurance que lorsqu il lui est notifié par écrit. Le législateur a ainsi voulu éviter l insécurité dans laquelle certains contractants se trouvaient, en raison du risque que les sommes déposées dans le contrat d assurance deviennent indisponibles du fait d une acceptation unilatérale et non souhaitée du bénéficiaire. La jurisprudence de la Cour de cassation a aussi eu l occasion de se prononcer sur une problématique assez irritante pour les théoriciens et les praticiens, à savoir le caractère exagéré des primes. La loi prévoit que le capital ou la rente payable au décès du contractant ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contractant (1 er alinéa de l article L du Code des assurances). On sait en effet que l un des intérêts majeur du régime juridique de l assurance-vie est de permettre d éviter l application des règles du droit civil successoral ; ce «no man s land» juridique a toujours choqué les civilistes, puisque cela peut permettre d organiser, dans un cadre juridique solide, une fraude aux droits successoraux et remettre ainsi en cause les fondements mêmes de notre droit successoral, en particulier la réserve héréditaire. Malgré la position très prudente, voire frileuse, de nombreux praticiens qui continuent encore à considérer qu il est juridiquement dangereux de placer une partie de son patrimoine sous forme de contrats d assurance-vie au-delà de la quotité disponible, ce n est pas ainsi que la Cour de cassation raisonne les choses, sauf, bien sûr, dans les cas où il s avère que la souscription d un contrat d assurance-vie peut être requalifiée en donation «si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire a été désigné, révèlent la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable», hypothèse dans laquelle la Cour de cassation requalifiera en mutation à titre gratuit. Ainsi, le contrôle que la haute juridiction exerce sur les primes manifestement exagérées est très limité, n en déplaise aux gardiens vigilants de l orthodoxie civiliste. L illustration de cette attitude du juge suprême peut être trouvée dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 2009 par lequel, pour casser un arrêt de cour d appel, la haute juridiction a considéré que ladite cour d appel avait violé le texte, en appréciant le caractère exagéré de la prime, non au moment de son versement, mais au moment du décès du souscripteur du contrat. Sans rentrer plus avant dans le détail de la jurisprudence de la Cour de cassation, on observera donc que, sauf à censurer des cas manifestes de fraude, il existe à ce jour une interprétation assez libérale des dispositions du Code des assurances, permettant aux intéressés de bénéficier d une assez large liberté dans l attribution des sommes issues des contrats. «Selon l article 990-I du CGI ainsi modifié, nupropriétaire et usufruitier sont considérés, pour l application du prélèvement, comme bénéficiaires, au prorata de la part leur revenant dans les sommes versées par la compagnie d assurance et en fonction du barème prévu à l article 669 du CGI.» Lundi 3 octobre

6 Dossier - Nouveautés en fiscalité patrimoniale et assurance-vie Trusts et fiscalité patrimoniale : la nouvelle donne Par Xavier Rollet, avocat associé, Landwell & Associés Si leurs effets étaient pris en compte par la jurisprudence, les trusts, institutions largement usitées en droit anglo-saxon, n étaient pas jusque-là reconnus par le législateur en matière d impôt de solidarité sur la fortune (ISF) et de transmissions à titre gratuit (successions et donations). C est désormais chose faite. En effet, afin de mettre fin au «flou technique» en matière de droits de mutation à titre gratuit et d ISF liés aux biens figurant dans un trust, et ce malgré quelques jurisprudences éparses sur le sujet, la loi de finances rectificative pour 2011 publiée le 29 juillet 2011 a mis en place des régimes spécifiques d imposition. On peut d ores et déjà relever que si le principe retenu en matière d ISF est un principe de transparence, à l instar des principes posés en matière de fiducie, cette même loi consacre, en matière d impôt sur le revenu, une capitalisation en franchise d impôt des produits réinvestis via les trusts et donc l absence de transparence de ces mêmes trusts. 1. Sur la définition du trust Pour la première fois, le législateur apporte une définition, d ailleurs très générale, à la notion de trust. D après le nouvel article bis I du Code général des impôts (CGI), «on entend par trust l ensemble des relations juridiques créées dans le droit d un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d y placer des biens ou droits, sous le contrôle d un administrateur, dans l intérêt d un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d un objectif déterminé». En pratique, cette définition paraît suffisamment large pour couvrir la majorité des types de trusts (révocables ou non et/ou discrétionnaires ou non). Le constituant est, quant à lui, défini comme étant «soit la personne physique qui l a constitué, soit, lorsqu il a été constitué par une personne physique agissant à titre professionnel ou par une personne morale, la personne physique qui y a placé des biens et droits». On remarquera cependant que le trustee (c est-à-dire l administrateur) ne fait l objet d aucune définition précise alors même que celui-ci est tenu à de nombreuses obligations (cf. ci-après). 2. Sur l imposition aux droits de mutation à titre gratuit Dorénavant, les droits de mutation à titre gratuit s appliquent à toutes les transmissions à titre gratuit effectuées par la voie d un trust, que celles-ci constituent une donation ou une succession au regard du droit français (article bis II du CGI). En matière de territorialité, ces droits frappent soit l ensemble des actifs placés dans le trust quelle que soit leur localisation si le constituant et/ou le bénéficiaire est résident fiscal français, soit les seuls actifs localisés en France si le constituant et le bénéficiaire ne résident pas fiscalement en France. La transmission directe par donation ou succession d un bien figurant dans un trust est ainsi soumise aux droits de mutation à titre gratuit selon les règles d imposition de droit commun, en fonction du lien de parenté entre le constituant et le bénéficiaire qui sera par ailleurs redevable des droits. A noter que lorsque la transmission ne peut être juridiquement qualifiée de succession ou de donation, ce qui sera le cas lorsque les bénéficiaires ne peuvent être déterminés de manière précise, les biens figurant dans le trust sont soumis aux droits de succession au décès du constituant et ce, même si ces biens ne sont pas transmis aux bénéficiaires et demeurent dans le trust : si la part transmise à un bénéficiaire peut être déterminée, celle-ci est imposée en fonction du lien de parenté entre le constituant et le bénéficiaire ; en revanche, si la part transmise ne peut être déterminée lorsqu elle est due globalement à plusieurs descendants du constituant, celle-ci est imposée au taux marginal de 45 % applicable en ligne directe, ou au taux marginal de 60 % applicable entre non-parents si les biens demeurent 6 Lundi 3 octobre 2011

7 Dossier - Nouveautés en fiscalité patrimoniale et assurance-vie dans le trust ou s ils sont transmis globalement à des personnes parmi lesquelles figurent des nondescendants. Si le paiement des droits doit être ici acquitté par le trustee, les bénéficiaires en sont solidairement responsables en cas de non-paiement et si celui-ci est soumis à la loi d un Etat n ayant pas conclu avec la France une convention d assistance mutuelle au recouvrement. Enfin, par exception, lorsque le trustee est soumis à la loi d un Etat ou territoire non coopératif (ETNC) ou lorsque le trust a été créé après le 11 mai 2011 par un constituant résident fiscal français, la transmission est imposée au taux de 60 % en toute situation. Cette dernière disposition est aujourd hui clairement un argument assez fort contre l utilisation des trusts en matière de transmission patrimoniale. 3. Sur l imposition à l ISF Clôturant le débat sur la notion de propriétaire, au sens du droit français, des biens mis en trusts, le nouvel article 885 G ter du CGI stipule de manière tranchée que ces biens, en ce compris les produits capitalisés, doivent être inclus dans le patrimoine imposable à l ISF du constituant ou, après son décès, des bénéficiaires du trust, lorsque ceux-ci sont assujettis à l ISF. Sous réserve des trusts irrévocables caritatifs dont le trustee est soumis à la loi d un Etat ou territoire dit «conventionné», cette règle s applique quelles que soient les caractéristiques du trust (révocable, irrévocable, discrétionnaire ou non). Le législateur a donc ici mis un terme à la jurisprudence selon laquelle les biens logés au sein d un trust irrévocable et discrétionnaire pouvaient échapper à l ISF. Par ailleurs, en matière de territorialité, les biens figurant dans un trust dont le constituant ou bénéficiaire assujetti est résident fiscal français, seront soumis à l ISF quelle que soit leur situation. Pour les assujettis non-résidents fiscaux français, l ISF ne s appliquera qu aux biens situés en France à l exclusion des placements financiers. Précisons que l article 990-J du CGI prévoit l application d un prélèvement spécifique de 0,5 % payable par le trustee en l absence de déclaration régulière des biens placés dans le trust à l ISF et assis sur les bases d imposition manquantes, le constituant et le bénéficiaire étant solidairement responsables de ce paiement. 4. Sur l obligation de déclaration des trusts Afin de garantir l efficacité du nouveau régime d imposition des trusts, l article 1649 AB du CGI introduit une obligation de déclaration à la charge du trustee lorsque le constituant ou l un des bénéficiaires est résident fiscal français ou en présence de biens situés en France figurant à l actif du trust. Ainsi, le trustee est notamment tenu de déclarer la constitution, la modification, l extinction du trust, et le contenu de ses termes. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende de euros ou, s il est plus élevé, d un montant égal à 5 % des actifs placés dans le trust. Le constituant et les bénéficiaires sont solidairement responsables avec l administrateur du versement de l amende. On relèvera que cette obligation de divulgation complète des trusts par le trustee peut dans certaines situations susciter de réelles difficultés lorsque la révélation des informations est contraire aux termes de son mandat et au secret professionnel lui incombant. Le législateur a ainsi établi, certainement sur la base de l expérience acquise par l administration dans les fameux dossiers de régularisation des avoirs étrangers, de nouvelles règles d imposition strictes et suffisamment larges pour être efficaces et dissuader un certain nombre de contribuables de recourir au trust, voire de les maintenir. Pour autant cette institution anglo-saxonne demeure, d un point de vue juridique du moins, un outil qui comporte encore certains avantages notamment en termes de transmission intergénérationnelle. En effet, il n existe pas en droit français, dès lors que les fiducies-transmissions demeurent interdites, d outil juridique ayant une efficacité comparable à celle du trust pour transmettre ses biens aux générations futures. «Le trustee est notamment tenu de déclarer la constitution, la modification, l extinction du trust, et le contenu de ses termes. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende de euros ou, s il est plus élevé, d un montant égal à 5 % des actifs placés dans le trust.» Lundi 3 octobre

8 Dossier - De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine Les libéralités graduelles et résiduelles Par Philippe Laval, avocat-directeur, Landwell & Associés Ces deux types de libéralités ne sont pas à dire vrai totalement nouvelles, puisqu elles étaient déjà connues des praticiens sous des appellations et des formes plus anciennes (legs de residuo et substitutions fidéicommissaires), mais la réforme des successions du 23 juin 2006 les a néanmoins largement remises en avant, en les réglementant de manière très précise dans le Code civil et surtout en étendant leur champ d application. Leur intérêt en matière de stratégie successorale est de permettre la transmission d un bien à deux personnes successivement, soit par donation, soit par legs. On les qualifie parfois de libéralités «à double détente», puisqu au décès du premier gratifié, celui qui a été gratifié en second recueillera, soit la totalité des biens donnés ou légués s il s agit d une libéralité graduelle, soit ce qui en restera s il s agit d une libéralité résiduelle, comme s il les recevait directement du disposant initial luimême. Ce mécanisme peut ainsi s avérer un outil successoral très pertinent, par exemple pour organiser la transmission de ses biens en présence d enfants non communs aux deux époux ou d un enfant handicapé. 1. Les libéralités graduelles Il s agit d une libéralité qui impose au donataire ou au légataire (le «premier gratifié») la double charge de conserver les biens et de les transmettre à son propre décès à une autre personne (le «second gratifié»). L obligation de conserver le bien interdit au premier gratifié d en disposer entre vifs, et l obligation de le transmettre lui interdit d en disposer à cause de mort. Ces libéralités graduelles sont possibles quels que soient les liens de parenté entre le disposant, le premier et le second gratifié, et même en l absence de tout lien de parenté entre eux. La libéralité graduelle doit porter sur des biens ou des droits identifiables à la date de la transmission par le disposant, pour que le premier gratifié et les tiers soient clairement informés de l objet et de l étendue de la charge (si celle-ci porte sur un immeuble, elle sera soumise à publicité foncière). Les biens transmis doivent en outre subsister en nature au décès du premier gratifié. Un assouplissement est cependant prévu par la loi : lorsqu elle porte sur des valeurs mobilières, la libéralité produit également son effet, en cas d aliénation, sur les valeurs mobilières qui y ont été subrogées, ce qui permet donc au premier gratifié par exemple de procéder librement à des arbitrages sur un portefeuille de valeurs. La loi pose deux limites importantes à l utilisation de ces libéralités : d une part, lorsque le premier gratifié est un héritier réservataire du disposant (enfant, ou conjoint à défaut de descendants), la libéralité graduelle ne peut porter que sur la quotité disponible. Si elle l excède, le premier gratifié pourra donc en demander le cantonnement sur des biens représentant le disponible. C est là l application du principe constant posé par la jurisprudence, selon lequel l héritier doit recevoir sa réserve libre de toute charge ; d autre part, le disposant ne peut soumettre le second gratifié lui-même à l obligation de conserver et de transmettre le bien ; le législateur n a pas entendu créer une situation d indisponibilité indéfinie du bien Les effets de la libéralité graduelle sont les suivants : les biens ou droits sont dans un premier temps transmis au premier gratifié, grevés de la double charge de les conserver et de les transmettre ; pour assurer la bonne exécution de cette charge, le disposant pourra prendre toutes garanties et sûretés qu il jugerait nécessaires ; le second gratifié recevra quant à lui les biens donnés ou légués au décès du premier gratifié, et il est alors réputé les recevoir directement du disposant lui-même, et non pas du premier gratifié. Les biens transmis ne sont donc pas soumis 8 Lundi 3 octobre 2011

9 Dossier - De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine aux règles du rapport et de la réduction dans la succession du premier gratifié ; enfin, si le second gratifié décède avant le premier, ou encore renonce au bénéfice de la libéralité graduelle, les biens ou droits ne seront pas transmis à ses héritiers mais dépendront de la succession du premier gratifié, sauf volonté contraire du disposant, qui peut d ailleurs également désigner un autre second gratifié, à titre subsidiaire. 2. Les libéralités résiduelles Connues depuis longtemps des praticiens sous la forme du legs de residuo, la réforme de 2006 les a intégrées dans le Code civil et étendues aux donations. Les libéralités résiduelles se distinguent des libéralités graduelles essentiellement en ce que, à la différence de ces dernières, elles n imposent au premier gratifié que la charge de transmettre au second gratifié ce qui subsistera à son décès des biens qui lui ont été donnés ou légués. Il n a donc qu une obligation de transmettre, et non pas de conserver le bien. Le premier gratifié peut en conséquence disposer entre vifs (à titre onéreux ou à titre gratuit) des biens donnés ou légués mais, ayant la charge de les transmettre à son décès au second gratifié, il ne peut pas les léguer. Lorsque les biens ont été aliénés par le premier gratifié, le gratifié en second n a aucun droit sur le produit de la vente ou sur les nouveaux biens acquis ou subrogés. Toujours parce qu il n est tenu à aucune obligation de conservation des biens, la loi dispense expressément le premier gratifié de rendre compte de sa gestion au disposant ou à ses héritiers. Le disposant peut cependant alourdir la charge du premier gratifié en lui interdisant de faire donation des biens compris dans la libéralité résiduelle. Comme pour les libéralités graduelles, une limité a été fixée par la loi aux fins d assurer la protection de la réserve : lorsque le premier gratifié est un héritier réservataire, il conserve la possibilité de disposer entre vifs ou par testament des biens qui lui ont été donnés en avancement de part successorale. Un certain nombre de règles concernant les libéralités graduelles s appliquent également aux libéralités résiduelles : la libéralité résiduelle doit porter sur des biens identifiables et qui se retrouvent en nature au décès du premier gratifié (avec la même réserve s agissant des opérations d arbitrage sur un portefeuille de valeurs mobilières, non considérées comme de véritables actes de disposition) ; le second gratifié est réputé tenir ses droits de l auteur de la libéralité lui-même (et non pas du premier gratifié) ; le disposant peut prescrire des garanties ou des sûretés pour assurer une bonne exécution de la charge ; le donateur peut révoquer la libéralité résiduelle à l égard du second gratifié tant que celui-ci ne lui a pas notifié son acceptation (celle-ci pouvant n intervenir qu après le décès du donateur) ; enfin, en cas de prédécès ou de renonciation du second gratifié, les biens ne sont pas transmis à ses héritiers mais dépendent de la succession du premier gratifié (là encore, sauf disposition contraire du disposant, lequel pourrait également désigner un autre second gratifié). 3. Le traitement fiscal de ces libéralités Elles sont soumises au même traitement en matière de droits de mutation à titre gratuit, à savoir : au décès du testateur ou lors de la donation, le premier gratifié est redevable des droits de succession ou de donation sur l actif transmis dans les conditions de droit commun ; le second gratifié n est redevable d aucun droit ; au décès du premier gratifié, le second est imposable d après son degré de parenté avec le testateur ou le donateur dont il est réputé au plan civil tenir directement ses droits. Les taux applicables et la valeur imposable des biens transmis sont déterminés en se plaçant à la date du décès du premier gratifié. Toutefois, les droits acquittés par ce dernier seront alors imputés sur les droits dus sur les mêmes biens par le second gratifié. Ces dispositions fiscales assurent ainsi leur plein effet à ces deux types particuliers de libéralités, notamment en permettant, en cas de transmission par des parents à un enfant à charge de transmettre à un ou plusieurs autres enfants, de bénéficier du tarif des droits en ligne directe également lors de la deuxième transmission (et donc d éviter l application du tarif en ligne collatérale, plus onéreux). «Les libéralités résiduelles se distinguent des libéralités graduelles essentiellement en ce que, à la différence de ces dernières, elles n imposent au premier gratifié que la charge de transmettre au second gratifié ce qui subsistera à son décès des biens qui lui ont été donnés ou légués.» Lundi 3 octobre

10 Dossier - De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine La donation-partage transgénérationnelle Par Philippe Laval, avocat-directeur, Landwell & Associés La donation-partage s est imposée depuis longtemps comme un outil de transmission familiale particulièrement performant, dans la mesure où elle constitue un véritable partage anticipé du patrimoine du donateur (ou du moins d une partie de ses biens) entre ses héritiers, ce qui lui confère sa particularité et sa grande sécurité juridique. En effet, contrairement aux donations ordinaires, les biens transmis par donation-partage n ont pas à être rapportés à la succession du donateur et sont en principe retenus pour leur valeur au jour de la donation-partage (et pas au jour du décès du donateur) pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible. L apport fondamental de la réforme des successions du 23 juin 2006 a été d ouvrir la donationpartage, au-delà des enfants, aux petits-enfants du donateur. Ainsi, un ascendant peut, depuis le 1 er janvier 2007, procéder dans un seul et même acte de donation-partage à la transmission et au partage de ses biens entre des descendants de degrés différents (par exemple ses enfants et ses petitsenfants), ou des descendants qui ne sont pas ses présomptifs héritiers (ainsi ses petits-enfants plutôt que ses enfants). Naturellement, la donation-partage transgénérationnelle peut emprunter toutes les variantes de la donation-partage ordinaire : donation-partage conjonctive par deux époux, réserve d usufruit pour les donateurs, stipulation d usufruits successifs La donation-partage transgénérationnelle n est cependant possible qu avec l accord de la génération intermédiaire : l enfant du donateur doit personnellement consentir à ce que ses propres enfants soient gratifiés à sa place par leur grandparent. Sous cette réserve, la donation-partage transgénérationnelle permettra ainsi d allotir : ses petits-enfants à la place de ses enfants ; ses petits-enfants avec ses enfants (qu ils en descendent ou non) ; son fils unique avec son unique petit-fils 1. L utilité de la donation-partage transgénérationnelle Elle favorise la transmission des patrimoines aux générations plus jeunes, en permettant à l ascendant de donner directement ses petits-enfants en lieu et place de leur auteur. Plus précisément, le petit-enfant est gratifié sur la part de réserve de l enfant (son auteur), d où la nécessité de l accord de ce dernier. Il s agit d un partage par souches, et non par têtes. Ajoutons par ailleurs que, comme dans toute donation-partage, et avec l accord des intéressés, des donations antérieures pourront le cas échéant être réincorporées à la donation-partage transgénérationnelle, dans un souci de rééquilibrage entre les souches, ou même pour en modifier l attributaire. Il est ainsi possible notamment, à cette occasion, d attribuer à un petit-enfant des biens que l on avait initialement donné à un enfant, avec l accord de ce dernier bien entendu. Sur le plan fiscal, l intérêt de la donation-partage transgénérationnelle est de réaliser un saut de génération, en éludant les droits de mutation sur la transmission à la première génération. 2. Les incidences de la donation-partage transgénérationnelle sur les successions ultérieures Elles se font sentir à deux niveaux : lors du règlement de la succession de l ascendant donateur d abord ; puis lors du règlement de la succession de l enfant qui a consenti à ce que ses propres enfants soient allotis à sa place. Au décès de l ascendant donateur, les biens reçus par les petits-enfants lors de la donation-partage s imputeront sur la part de réserve de leur auteur, s agissant d un partage par souches. Si tous les enfants ont consenti à la donation-partage et y ont reçu un lot (eux-mêmes ou leurs propres enfants), les biens seront retenus pour leur valeur 10 Lundi 3 octobre 2011

11 Dossier - De nouveaux outils de transmission à titre gratuit du patrimoine au jour de l acte pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible, comme dans une donationpartage ordinaire. Au décès de l enfant «représenté», la donationpartage transgénérationnelle va être reprise en compte dans le règlement de sa succession, de manière à ne pas créer d inégalité (volontaire ou non) entre ses propres enfants. Par ailleurs, afin que l enfant représenté ne soit pas pénalisé par une amputation de son droit de disposer à titre gratuit, la réserve de ses propres enfants sera calculée, non seulement sur les biens lui ayant appartenu, mais aussi en tenant compte de ceux qu il leur a permis de recevoir directement de leur aïeul, en s effaçant à leur profit. La succession va en effet se régler comme si les biens reçus par les petits-enfants lors de la donation-partage leur avaient été directement donnés par leur auteur. Ces biens seront donc rapportables par les petitsenfants donataires à la succession de leur auteur, ce qui rétablira l égalité entre eux, et ils seront en outre pris en compte pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible dans la succession de l enfant représenté (pour leur valeur au jour du décès de ce dernier, selon le droit commun). Toutefois, si tous les enfants de l enfant représenté ont reçu un lot dans la donation-partage transgénérationnelle, les biens ne seront pas soumis au rapport et n auront pas à être réévalués à la date du décès pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible. Par ailleurs, si l enfant représenté fait à son tour une donation-partage entre ses enfants, il peut y incorporer les biens que ces derniers ont reçus de leur aïeul dans la donation-partage transgénérationnelle. 3. Le régime fiscal de la donation-partage transgénérationnelle Les droits de donation seront liquidés en fonction du lien de parenté entre l ascendant donateur et les descendants allotis. Les enfants et les petits-enfants gratifiés bénéficieront donc chacun sur la part nette reçue du tarif des droits en ligne directe et de l abattement de euros pour les premiers et de euros pour les seconds. Enfin, il faut souligner pour terminer que, si des biens antérieurement donnés à un enfant depuis plus de six ans sont incorporés à la donation-partage pour être attribués à ses propres enfants, seul est exigible à ce titre le droit de partage, à l exclusion donc des droits de mutation à titre gratuit, ce qui accentue encore l intérêt de l opération. Lundi 3 octobre

12 PwC Fiscalis Octobre 2011 Etoile St Honoré, rue Balzac, Paris à partir de 13H30 Pour vous inscrire (rubrique événements) Entre prévention du planning fiscal international et harmonisation de l assiette, quelles perspectives pour les entreprises françaises? Landwell & Associés et PwC vous invitent à participer à l édition 2011 de PwC Fiscalis, le rendez-vous annuel de l actualité fiscale française, européenne et internationale. 1 re partie Actions récentes des institutions internationales contre la planification fiscale agressive et en faveur de la coopération internationale entre les états La lutte contre les montages agressifs : initiatives de l OCDE et exemples étrangers : OCDE : transparence accrue, stratégies de détection et de réponse aux dispositifs de planification dite agressive L approche des Etats étrangers et l exemple britannique Les initiatives européennes récentes : Directive «coopération administrative» du 15/02/2011 Echange d information, code de conduite et aides d Etat 2 e partie - Ateliers Atelier «Grande-Bretagne» : réforme fiscale britannique et structures financières Atelier «Russie, Europe centrale et de l Est» : fiscalité internationale, optimisation de la chaîne de valeur ; développements récents dont réforme des prix de transfert en Russie Atelier «Droit fiscal de l Union européenne» : récents développements et conséquences pour les entreprises françaises 3 e partie - La convergence européenne ou franco allemande de l impôt sur les sociétés Assiette commune consolidée pour l impôt sur les sociétés (ACCIS) : où en est-on? Vers une convergence franco allemande de l impôt sur les sociétés? Evénements Landwell & Associés à venir Lois de finances et actualité fiscale Préparation des Assemblées Générales 2012 Contact : Tél. : Coordination éditoriale : Fabien Radisic, avocat associé, Landwell & Associés. Spécialisé dans les opérations de Fusions-Acquisitions et anime un groupe de travail sur les entreprises patrimoniales Si vous souhaitez contacter les auteurs de cette lettre, vous pouvez vous adresser à la rédaction : Paula-Mae de Liège, Directeur Marketing et Communication Tél. : PwC/Landwell & Associés 61, rue de Villiers Neuilly-sur-Seine Cedex Tél. : Fax : Supplément du numéro 1116 du 26 septembre 2011 Option Finance - 91 bis, rue du Cherche-Midi Paris - Tél SAS au capital de RCB Paris Directeur de la publication : François Fahys Service abonnements : B Ste-Geneviève Cedex. Tél Impression : Megatop - Naintre - N commission paritaire : 0411 T Lundi 26 septembre 2011

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