La pratique contractuelle 3. contrats. Edité par. Pascal Pichonnaz Franz Werro. Symposium en droit des contrats

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3 Edité par Pascal Pichonnaz / Franz Werro La pratique contractuelle 3

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5 Edité par Pascal Pichonnaz Franz Werro La pratique contractuelle 3 Symposium en droit des contrats

6 Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l adresse Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d enregistrement sont strictement interdites sans l autorisation expresse et écrite de l éditeur. Schulthess Médias Juridiques SA, Genève Zurich Bâle 2012 ISBN

7 Table des matières Franz Werro Le contrat de leasing dans la pratique 3 Pascal Pichonnaz Le contrat de franchise : état de son évolution 41 Benoît Chappuis Les conflits d intérêts de l avocat et leurs conséquences à la lumière des évolutions jurisprudentielle et législative récentes 69 Thomas Probst Le contrat de licence 105 Dominique Dreyer Contrats de distribution : deux questions 129 Nicolas Kuonen Négociations et accords précontractuels : incartades à l unité des acteurs, du lieu et de l action 149 Anne-Christine Fornage/Pascal Pichonnaz/Franz Werro Jurisprudence choisie en droit des contrats 177 1

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9 Pascal Pichonnaz * Le contrat de franchise : état de son évolution Introduction 42 I. La notion et les caractéristiques du contrat de franchise 42 A. La notion de contrat de franchise Les questions de droit international privé L enjeu de l interprétation du contrat de franchise Les éléments caractéristiques et les grands types 46 B. Les délimitations avec d autres contrats 50 II. Les règles applicables à la résiliation anticipée du contrat de franchise 52 A. L application des règles du contrat de bail 52 B. L application des règles du contrat de travail 54 C. La résiliation pour justes motifs 57 III. Les dommages-intérêts et l indemnité de clientèle (CO 418u p.a.) 60 A. Le droit à des dommages-intérêts en cas de résiliation injustifiée La résiliation (justifiée) pour justes motifs La résiliation anticipée injustifiée 62 B. Le droit à une indemnité de clientèle 64 Conclusion 67 * Professeur à l Université de Fribourg. Je remercie M. Martino Rizzello, assistant à la Faculté, pour l aide qu il m a apportée à la relecture de ce texte et à la mise au point de l appareil critique. 41

10 Pascal Pichonnaz Introduction Le contrat de franchise est traditionnellement considéré comme un contrat innommé mixte ou sui generis 1. Il peut dès lors sembler curieux de parler de l évolution d un contrat qui ne correspond pas à un type légal prédéfini, mais qui est le résultat du regroupement d obligations principales ressortissant à des contrats très divers. De par son importance pratique, le contrat de franchise est toutefois devenu un contrat commercialement nommé 2, avec des caractéristiques relativement précises. Comme le relève toutefois le Tribunal fédéral, le contrat de franchise est concrétisé en pratique sous des formes multiples. Partant, montrer l évolution, c est surtout chercher à dresser un état des lieux des délimitations et des conséquences de celles-ci, essentiellement à la lumière de la jurisprudence, même si le domaine a donné lieu à une littérature relativement importante 3. Nous commencerons dès lors par examiner la notion et les caractéristiques du contrat de franchise (I.), pour aborder ensuite la question de la résiliation unilatérale du contrat (II.) et évoquer enfin la possibilité d appliquer au contrat de franchise la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l indemnité de clientèle (III.). I. La notion et les caractéristiques du contrat de franchise Après avoir présenté la notion de contrat de franchise (A.), nous délimiterons celui-ci par rapport à d autres contrats (B.). A. La notion de contrat de franchise Le Tribunal fédéral définit le contrat de franchise comme le contrat «tendant à la distribution de marchandises et de services par des commerçants ou des entrepreneurs indépendants (les franchisés), mais selon une conception de distribution unifiée, mise en place par le 1 TF, 4A_148/2011 ( ), c. 4.1 ; ATF 118 II 157 c. 2c, JdT 1993 I 648 ; la majorité des auteurs et des arrêts en Allemagne y voit un contrat mixte (Mischvertrag), cf. not. BGH, arrêt du VIII. Senat Zivilrecht (ZR) 118/83, NJW1985, 1894 s. (arrêt Mc Donald s ) ; pour les références, cf. notamment Giesler, in : Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 2 e éd., Luchterhand 2007, n. 71 s., p. 382 (Kapitel 5 Franchising und Schuldrecht). 2 Thévenoz/De Werra, CR CO I (2 e éd., 2012), n. 5 ad Intro. art CO. 3 Pour une liste d ouvrages et d articles en droit Suisse et étranger, cf. avant tout Amstutz/Morin/ Schluep, Basler Kommentar, 5 e éd. 2011, n. 129 ad Einl. ad art. 184 ss CO (IV. Franchisevertrag, p s.) et les références, ainsi que CHK-Ch. Wildhaber (Zurich, 2 e éd. 2012), avant n. 1 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag ; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd., Zurich 2009, n

11 Le contrat de franchise : état de son évolution franchiseur» 4. Toujours selon le Tribunal fédéral, le franchiseur laisse en principe au franchisé l usage du nom, de la marque, de la présentation et des droits de protection d une marchandise et lui prodigue assistance, conseils et assume régulièrement la formation du franchisé 5. Cette définition correspond à celle donnée initialement par Schluep 6, qui s est inspiré des travaux allemands 7. Elle a ensuite été reprise par d autres auteurs 8. Elle correspond également à celle que l on retrouve dans d autres systèmes juridiques 9, puisque l origine du contrat de franchise remonterait à une idée développée d abord en France en 1928 par la marque Lainière de Roubaix pour la vente de laine et de bas 10. Le développement important du contrat de franchise s est toutefois fait aux Etats-Unis, notamment avec des acteurs tels que McDonald, puis le contrat s est propagé en Europe 11. Toujours selon le Tribunal fédéral 12, les franchisés indépendants distribuent les marchandises produites ou mises à disposition par le franchiseur pour leur propre compte et à leur propre risque, mais doivent suivre un concept unique de vente et de publicité, mis à disposition par le franchiseur. Cette définition et la détermination générale des caractéristiques de base du contrat de franchise n apportent toutefois que peu d informations pour traiter d un cas spécifique. En effet, non seulement il existe divers degrés d intégration, d indépendance entre franchiseur et franchisés, mais surtout en cas de lacune du contrat, il n est pas aisé de déterminer si des règles du Code des obligations peuvent ou non être appliquées par le juge pour trouver une solution équitable. 4 TF, 4A_148/2011 ( ), c. 4.1 : «Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption» ; cf. ég. ATF 134 I 303/308 c. 3.2, n.t. et déjà TF, 4C.228/2000 ( ) c. 3 ; ATF 118 II 157/159 c. 2a, JdT 1993 I ATF 134 I 303/308 c. 3.2, n.t., qui se réfère expressément à l ATF 118 II 157/159 c. 2a, JdT 1993 I 648 ; TF, 4C.228/2000 ( ), c. 3 ; ég. Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 129 ad Einl. vor Art. 184 ff ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 1 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag et les réf. 6 Schluep, Innominatverträge, TDP VII/2, Bâle 1979, ( 110, Der Franchisevertrag), p. 853, auquel se réfère expressément l ATF 118 II 157 c. 2a. 7 Il cite textuellement Skaupy, Wirtschaftliche und rechtliche Probleme der Franchise-Systeme in USA und Europa, AWD 1973, p Cf. parmi d autres Tercier/Favre, CS (cit. note 3), n ; Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 129 ad Einl. vor Art. 184 ff ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 1 ad Vorb. 184 ff/ Franchisevertrag. 9 Pour tous les autres, Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 27 s. ad Einleitung (C. Begriffsbestimmungen). 10 Höpfner Claus, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers bei der Beendigung von Franchiseverträgen, th., Münster 1997, p. 6 s. 11 Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 21 ad Einleitung (B. Herkunft), p. 9 ; Baudenbacher, Die Behandlung des Franchisevertrages im schweizerischen und im europäischen Recht, in : Kramer (édit.), Neue Vertragsformen der Wirtschaft : Leasing, Factoring, Franchising, 2e éd., Berne 1992, p. 366 ss. 12 TF, 4A_148/2011 ( ), c

12 Pascal Pichonnaz Comme pour tous les contrats innommés, les questions à résoudre sont ainsi généralement au nombre de quatre 13 : (1 ) Quelle est la juridiction compétente ratione materiae? (2 ) Quel est le droit applicable lorsqu il y a un élément d extranéité? (3 ) Comment combler une lacune du contrat? (4 ) Doit-on appliquer des règles impératives à ce contrat? Nous allons en aborder l une ou l autre ci-dessous. 1. Les questions de droit international privé La question de la juridiction compétente se pose avant tout si le contrat a une composante internationale ou si l on devait retenir que le contrat de franchise est suffisamment proche du contrat de travail pour justifier d être soumis à la juridiction des prud hommes. La définition même souligne le caractère «indépendant» du franchisé, ce qui devrait exclure de soumettre le contrat à une telle juridiction spécialisée. En outre, en l absence de règles spécifiques, la juridiction compétente en matière de contrat de franchise se déterminera selon la Convention de Lugano (art. 5 I a et b CL) ou les art. 112 et 113 LDIP. Il s agira notamment du juge du lieu d exécution de la prestation caractéristique. Encore faut-il déterminer quelle est la prestation caractéristique. On peut toutefois admettre que l activité des deux partenaires contractuels se passera en principe au lieu où le franchisé exerce son activité, que l on considère le comportement de celui-ci ou les services que lui prodigue le franchiseur qui lui met à disposition un paquet de droits pour exercer son activité en ce lieu. La question du droit applicable en cas de contrat de franchise international n est pas réglée expressément dans la LDIP. Partant, en l absence d accord entre les parties (art. 116 LDIP 14 ), il faudra appliquer le droit de l Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou son établissement (LDIP 117 II). La question est ici plus délicate à résoudre que celle de la juridiction compétente. En effet, la prestation caractéristique est en principe celle qui n est pas fournie sous forme de prestation en argent ; or, dans le contrat de franchise, les deux parties fournissent des prestations principales non-pécuniaires. La question est ainsi controversée 15. Elle devrait à notre avis être résolue par analogie avec la solution retenue pour le contrat de représentation exclusive. Après avoir considéré que le lien le plus étroit était avec le droit de la résidence habituelle ou de l établissement du représentant exclusif 16, le Tribunal fédéral a considéré 13 Pichonnaz, Les contrats innommés, in : Pichonnaz/Werro (édit.), La pratique contractuelle : Actualité et perspectives, Genève/Zurich 2009, p. 24 ss ; Thévenoz/de Werra, CR CO I (2 e éd., 2012), n. 21 ss ad intro. Art CO. 14 Pour un tel exemple, TF, 4A_148/2011 ( ), c. 4 ; ATF 130 III 417 c , JdT 2004 I Keller/Kren Kostkiewicz-ZK IPRG, n. 191 ad. art. 117 LDIP ; pour le droit du franchiseur, cf. Sutter-Somm/Hedinger, Kommentar zur Zivilprozessordnung, n. 31 ad art. 31 CPC. 16 ATF 100 II 450/451, JdT 1976 I

13 Le contrat de franchise : état de son évolution qu il devait plutôt s agir du droit du territoire sur lequel s exerçait l activité exclusive du représentant (par application directe de l art. 117 al. 1 LDIP) 17. Pour le contrat de franchise, il faut avant tout procéder à notre avis à une analyse du cas concret pour voir avec quel droit le contrat a les liens les plus étroits ; il s agira à notre avis toutefois souvent du droit de l établissement du franchisé 18. Le but du contrat de franchise étant d appliquer dans un territoire donné une technique de vente ou de commercialisation, c est bien l activité indépendante du franchisé qui donne tout son sens à cette construction contractuelle. Cela va d ailleurs dans le même sens que ce qui a été retenu pour les contrats de distribution par le Règlement «Rome I» 19. En admettant que le droit suisse s applique, il reste alors généralement à examiner comment interpréter et combler les lacunes du contrat de franchise et déterminer, le cas échéant, s il faut retenir des règles impératives. Nous traiterons ce dernier point en lien avec la résiliation et l indemnité de clientèle (cf. infra II.C et III.B). 2. L enjeu de l interprétation du contrat de franchise La plupart des difficultés liées au contrat de franchise sont d abord des questions d interprétation du contrat et de son comblement. Interpréter un contrat de franchise suppose d appliquer les principes dégagés de l art. 18 CO, en faisant prévaloir d abord une interprétation fondée sur la volonté réelle des parties, si celle-ci peut être déterminée, puis le plus souvent une analyse selon le principe de la confiance pour déterminer ce que l une ou l autre partie était en droit de comprendre selon la bonne foi en affaires ATF 124 III 188 c. 4b/bb, JdT 1999 I p. 379 ; Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4 e éd., Bâle 2005, n. 35 ad art. 117 LDIP ; Keller/Kren Kostkiewicz-ZK IPRG, n. 192 ad art. 117 LDIP ; Schwander, Planung und Gestaltung von Vertriebsverträgen im internationalen Verhältnis, in : Furrer/Arter (édit.), Vertriebsverträge II, Berne 2010, p. 119 ss. 18 Du même avis, Amstutz/Vogt/Wang-BSK IPRG, n. 62 ad art. 117 LDIP ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 51 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag ; Keller/Kren Kostkiewicz-ZK IPRG, n. 193 ad art. 117 LDIP ; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux (cit. note 3), n ; Baudenbacher/ Rommé, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchisings, in : Mél. Engel, Lausanne 1988, p. 8 s. ; contra not. Vischer, Haftung des Kreditkartenunternehmens gegenüber dem Vertragsunternehmen : Überlegungen zu einigen materiell- und kollisionsrechtlichen Aspekten des Kreditskartenfranchising, in : Mél. Schluep, Zurich 1988, p. 530 s. 19 Art. 4.1.f du Règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JOCE n L 177, du 4 juillet 2008, qui dispose : «le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle» ; cf. ég. Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Supplément à la 4 e éd., Bâle 2011, n. 12 ad art. 117 LDIP ; M. E. Ancel, Les contrats de distribution et la nouvelle donne du Règlement Rome I, RCDIP 2008, p. 561 ss. 20 Pour tous les autres, Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5 e éd., Genève/Zurich 2012, n. 939 ss. 45

14 Pascal Pichonnaz L interprétation normative (ou objective) suppose que l interprète (juge ou avocat) ait une bonne compréhension de ce qu un contrat de franchise suppose en vertu du droit suisse. Cela n est toutefois pas aisé, puisque le modèle du contrat de franchise est d abord le fruit d une évolution internationale. Les grandes lignes sont similaires, parce que les contrats conclus par certains franchiseurs sont identiques quel que soit le système juridique concerné. Toutefois, comme le relève justement le Tribunal fédéral, la multiplicité des formes de contrat de franchise ne permet pas non plus de déterminer précisément l archétype des attentes légitimes d une partie. Il faut bien plus procéder à une analyse du cas particulier 21. Cela a pour conséquence que les juges auront tendance soit à se fonder sur la volonté réelle des parties, soit à admettre une lacune du contrat qu il faudra combler. Ainsi, pour pouvoir donner des pistes sur le comblement des lacunes du contrat de franchise, il nous paraît utile de déterminer les éléments essentiels du contrat en fonction des types de contrat de franchise que l on peut considérer. 3. Les éléments caractéristiques et les grands types Le contrat de franchise est d abord un contrat qui s inscrit dans la durée. Intermédiaire dans la vente et la distribution de marchandises (Absatzmittler), le franchisé n agit pas occasionnellement pour le franchiseur, mais bien sur la durée 22, parfois même sur une très longue durée 23. En tant que contrat synallagmatique et contrat-cadre 24, les obligations principales du contrat de franchise varient d un type à l autre. Elles peuvent à notre avis être ramenées à deux aspects au moins : 1 La mise à disposition des droits et des marchandises. Dans tout contrat de franchise, le franchiseur doit mettre à disposition un «paquet de droits de franchise» («franchise-package» 25 ) et, le plus souvent, des marchandises pour la commercialisation (matériel publicitaire etc.) ou pour la vente proprement dite (les marchandises à vendre aux clients du franchisé). Ces devoirs de mettre à disposition (Überlassungsverpflichtungen) comportent notamment 26 des aspects de contrats de 21 TF, 4A_148/2011 ( ), c Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 ad Einl. vor Art. 184 ff ; CHK-Ch. Wildhaber (2e éd., 2012), n. 5 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag ; Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 66 ad Einleitung (E.), p. 28 s. ; Venturi Zen-Ruffinen, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, th. Fribourg, Zurich/Bâle/Genève 2007, n. 110 : «contrat de durée au sens strict» ; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux (cit. note 3), n TF, 4A_148/2011 ( ), un contrat pour 99 ans. 24 Vogel, Der Franchise-Vertrag : wettbewerbliche Behandlung typischer Bindungen nach Schweizer Kartellrecht, Zurich 2008, n. 127 ss. 25 ATF 118 II 157 c. 3b, JdT 1993 I Vogel, Der Franchise-Vertrag (cit. note 24), n. 124 ; ATF 118 II 157/160 c. 2c, JdT 1993 I

15 Le contrat de franchise : état de son évolution licence 27, des aspects parfois de contrat de vente (CO 184 ss), év. avec représentation exclusive 28, parfois également des aspects de contrat de bail (CO 253 ss) ou de bail à ferme (CO 288 ss). L aspect de contrat de licence est cependant souvent très important 29, bien que le contrat de franchise aille au-delà d un pur contrat de licence, notamment en raison d une obligation de promotion de la vente par une coopération verticale, voire une intégration dans le système de distribution 30. L aspect de contrat de licence est toutefois important pour déterminer les obligations réciproques des parties durant la vie du contrat de franchise. 2 un aspect lié au type de rapport dans le travail. Le contrat de franchise détermine également le degré d indépendance ou de subordination du franchisé par rapport au franchiseur. En effet, l une des obligations du franchisé consiste à promouvoir le chiffre d affaires selon une stratégie de communication, de publicité et de distribution fixée par le franchiseur 31. Selon le degré d indépendance, il y aura plutôt un régime proche d un contrat d agence (CO 412a ss), voire dans certains cas un régime analogue au contrat de travail 32, même s il n y a en principe pas un rapport de subordination aussi fort dès lors, que le franchisé est juridiquement indépendant 33. La relation de travail peut faire penser également au régime du contrat de société simple (CO 530 ss) 34 ; un partie des auteurs s y refuse toutefois considérant qu il n y a pas de communauté d intérêts, mais uniquement des intérêts financiers qui peuvent aller dans le même sens 35. Toutefois, l obligation de maximiser le chiffre d affaires permet d une part au franchiseur d augmenter son bénéfice à travers le pourcentage qu il obtient sur le chiffre d affaires et d autre part au franchisé d accroître son bénéfice ; cela permet de rapprocher le contrat de franchise du contrat de société simple en particulier 27 Pour tous les autres Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 139 et 142 ad Einl. vor Art. 184 ss CO. 28 L aspect de représentation exclusive n est toutefois pas un élément essentiel ; Amstutz/Morin/ Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 141 s. ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; pour un exemple de contrat de franchise avec clause d exclusivité, cf. TF, 4A_148/2011 ( ). 29 Schulthess, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, th. Zurich 1973, p. 151 nbp 159 ; CHK-Ch. Wildhaber (2e éd., 2012), n. 9 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag. 30 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 s. ad Einl. vor Art. 184 ss CO et les réf. 31 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 140 ad Einl. vor Art. 184 ss CO et les réf. 32 ATF 118 II 157 c. 3b, JdT 1993 I 648 ; Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 153 ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; Wiegand, RSJB 1994, p. 270 ; Baudenbacher/Rommé, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchisings (cit. note 18), p. 3, indiquent même que «der Franchisevertrag ist sonach in seinem Kern Arbeitsleistungsvertrag ; cf. ég. Schulthess, De Franchise-Vertrag (cit. note 29), p. 133 ss. 33 CHK-Ch. Wildhaber (2e éd., 2012), n. 7 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag. 34 Baudenbacher/Rommé, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchisings (cit. note 18), p. 6 ; Schulthess, De Franchise-Vertrag (cit. note 29), p. 177 ss. 35 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; CHK-Ch. Wildhaber (2e éd., 2012), n. 8 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag ; pour le droit allemand, rejetant les règles de la BGB-Gesellschaft, not. Giesler, in : Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 84 p. 388 (Kap. 5 Franchising und Schuldrecht). 47

16 Pascal Pichonnaz lorsqu il y a un collaboration entre des parties se trouvant plutôt sur un pied d égalité. C est aussi ce que relève le Tribunal fédéral dans un arrêt récent 36. Dans un tel cas, il nous semble toutefois qu il y ait des arguments pour admettre un aspect de communauté d intérêts, ne serait-ce qu en retenant que c est la vente selon le système mis en place par les partenaires qui permet de produire du bénéfice pour tous les deux. Au-delà des aspects financiers et de l activité de distribution, les intérêts des parties peuvent être en opposition 37, cela ne nous paraît toutefois pas suffisant pour annihiler les aspects de société simple. Le type et l intensité de la subordination dans la relation de travail joue un rôle important en cas de résiliation, en particulier pour savoir si les règles impératives du contrat de travail ou d agence doivent s appliquer par analogie (cf. infra II.B). Pour déterminer une certaine typologie des contrats de franchise, le prof. Martinek s est fondé en 1987 sur le critère de la constellation des intérêts et des pouvoirs dans le contrat de franchise 38, tenant ainsi compte du degré d indépendance et de subordination du franchisé. Même si cette approche est critiquée 39, les résultats ont été repris par le Tribunal fédéral dans deux arrêts récents (ATF 134 I 303/309, c. 3.3 ; TF, 4A_148/2011, c. 4.1), qui distinguent deux types de contrat de franchise, même s il en existe de nombreux autres 40 : Le contrat de franchise de partenariat («Partnerschaftsfranchising»). Ce type de contrat est proche du contrat de société simple, comme nous l avons dit, à tout le mois en ce qui concerne les relations de service entre les deux parties. En effet, le contrat est conçu pour permettre aux parties de collaborer sur un pied d égalité, sans que la stratégie du franchiseur ne soit imposée jusque dans les moindres détails. On peut toutefois là aussi envisager plusieurs degrés de collaboration, ce qui a amené Martinek à évoquer des Koordinationsfranchising, Koalitionsfranchising ou Konföderationsfranchising 41. Ces sous-catégories n ont d intérêt que si elles ont un impact sur la manière d interpréter ou de combler le contrat en droit suisse. Il nous semble toutefois que si l on tend à retenir les règles du contrat de société simple pour la franchise de partenariat, alors les souscatégories n ont que peu ou pas d intérêts. Elles sont au demeurant critiquées ATF 134 I 303/309 c. 3.3 : «Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden.». 37 CHK-Ch. Wildhaber, (2e éd., 2012), n. 9 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag. 38 Martinek, Franchising, Grundlagen der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Behandlung der vertikalen Gruppenkooperation beim Absatz von Waren und Dienstleistungen, Heidelberg 1987, p. 147 ss ; puis Martinek, in : Martinek/Semler (édit.), Handbuch des Vertriebsrechts, 2e éd., Munich 2003, n. 18 ss ad Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 52 ss p. 22 s. (Einleitung). 40 Cf. p.ex. Vogel, Der Franchise-Vertrag (cit. note 24), n. 98, qui mentionne : Einzelfranchise, Masterfranchise, Dienstleistungs-Franchising, Produkt-Distribution-Franchising, Business-Format- Franchising, Straight-Product-Franchise, Subordination-Franchising, Partnerschafts-Franchising. 41 Martinek, Franchising (cit. note 38), p. 147 ss ; Martinek, Handbuch (cit. note 38), n. 23 ad Cf. not. Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 48 ss p. 20 ss (Einleitung). 48

17 Le contrat de franchise : état de son évolution Le contrat de franchise de subordination («Subordinationsfranchising»). Ce type de contrat de franchise est caractérisé par un certain rapport de subordination entre franchiseur et franchisé. L organisation du contrat est essentiellement verticale, avec une reprise très fidèle du système de stratégie de marketing, de distribution et de mise en place des produits, ainsi qu une faible interaction entre les franchisés d un même franchiseur. La doctrine constate qu il s agit aujourd hui du modèle le plus courant du contrat de franchise en pratique 43, raison pour laquelle le Tribunal fédéral considère qu il constitue un modèle «typique» 44. Dans un tel type de contrat de franchise, il peut se révéler judicieux d appliquer par analogie les règles sur le contrat de travail ou d agence 45. Nous y reviendrons encore. Dans un arrêt non publié du 8 septembre 2011 (TF, 4A_148/2011), le Tribunal fédéral rejette toutefois très clairement toute présomption en faveur du contrat de franchise de subordination ; «il n y a pas de règle selon laquelle un tribunal devrait partir du fait que le contrat de subordination serait le cas normal et ne devrait admettre un contrat de franchise de partenariat que dans des cas exceptionnels», le tribunal doit bien plus examiner dans chaque cas sur la base de l ensemble des circonstances de quel type de contrat il s agit 46. La distinction est dès lors loin d être anodine, puisque les règles sur le contrat de travail ou d agence sont parfois impératives et peuvent donc s imposer aux parties, en dépit de leur accord différent. Il s agit là d un aspect que nous avons déjà évoqué dans le premier symposium consacré à la pratique contractuelle 47. En fin de compte, il n est pas possible d examiner ici toutes les obligations principales et accessoires des parties à un contrat de franchise tant elles peuvent être diverses et nombreuses 48. En revanche, cette diversité montre qu il serait erroné de subsumer 43 Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 46 p. 20 (Einleitung) ; Martinek, Handbuch (cit. note 38), n. 63 ad TF, 4A_148/2011 ( ), c. 4.1 ; ATF 134 I 303/309, c. 3.3 («typischerweise»). 45 TF, 4A_148/2011 ( ), c. 4.1 («Subordinationsfranchising») ; ATF 134 I 303/309 c. 3.3 («Subordinationsfranchising») ; ATF 118 II 157/160 c. 2c JdT 1993 I 648 ; ATF 107 II 211 c. 4, JdT 1982 I TF, 4A_148/2011 ( ), c : «Es bleibt beizufügen, dass entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Regel besteht, nach der ein Gericht vom Subordinationsfranchising als Normalfall auszugehen hätten und nur Ausnahmsweise ein Partnerschaftsfranchising anzunehmen wäre, wenn auch bei Franchiseverträgen typischerweise ein Unterordnungsverhältnis bestehen mag. Vielmehr ist nach der vorstehen (Erw. 4.1) dargelegten Rechtsprechung, welche die Vorinstanz zutreffend anwandte, in jedem Einzelfall aufgrund aller massgebenden Umstände zu unterscheiden, ob ein Unterordnungsverhältnis vorliegt und entsprechend Schutznormen des Arbeits- oder Agenturvertragsrechts sinngemäss anwendbar sind» ; ATF 134 I 303/309, c. 3.3, ne mentionne que la phrase habituelle «typischerweise». 47 De Werra, Droit des obligations : Partie générale et contrat spéciaux, JdT 2012 II 253, p. 265 ; Pichonnaz, Les contrats innommés (cit. note 13), p. 27 s. 48 Pour une liste en droit allemand avec une tentative de les intégrer à un contrat spécifique, cf. Giesler, in : Giesler/Nauschütt, Franchiserecht (cit. note 1), n. 101d et 101f p. 403 s. («Kapitel 5 Franchising und Schuldrecht») ; pour une présentation détaillée, Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 139 ss ad Einl. vor Art. 184 ss CO. 49

18 Pascal Pichonnaz l ensemble des obligations principales des parties sous un seul contrat, conformément à la méthode de l absorption, qui consiste à appliquer à l ensemble des obligations le régime du type contractuel prépondérant 49. L analyse préconisée par le Tribunal fédéral dans un arrêt récent 50 d une combinaison des divers aspects en fonction de l obligation considérée (méthode de la combinaison 51 ) tient certes compte du fait que le contrat de franchise est composé de divers aspects très différents, mais sous-estime le fait que l obligation considérée s insère dans un contrat plus large. La méthode actuelle du Tribunal fédéral pour les contrats innommés consiste plutôt à déterminer le «centre de gravité des relations contractuelles» (Regelungsschwerpunkt) et revient à apporter un élément pragmatique à l approche de la combinaison 52, tenant plus compte de la pondération des diverses obligations considérées dans l ensemble contractuel. Il nous semble qu il faudrait agir de même pour le contrat de franchise et éviter une approche trop isolée de chacun des problèmes. Partant, la résiliation du contrat de franchise doit être traitée de la même manière quel que soit l élément considéré ; le Tribunal fédéral l avait d ailleurs admis dans un arrêt plus ancien 53. B. Les délimitations avec d autres contrats Après avoir établi les caractéristiques du contrat de franchise, il est possible de souligner ce qui le distingue en principe d autres formes contractuelles. Nous évoquerons brièvement les plus fréquentes, tout en laissant de côté la question du contrat de travail et du contrat de bail, sur lesquels nous reviendrons : 1 Le contrat d agence. Le contrat de franchise se distingue du contrat d agence, régi aux art. 418a CO, par le fait que le franchisé agit en son propre nom et pour son propre compte ; l agent agit au contraire au nom et pour le compte du mandant 54. L indépendance du franchisé par rapport au franchiseur est juridique, même si dans le contrat de franchise de subordination l indépendance de fait est limitée. Il n en reste pas moins que le risque commercial est supporté par le franchisé, ce qui n est le cas pour l agent que de manière limitée (montant de la provision dépendant des contrats conclus ; CO 418g). 49 Pichonnaz, Les contrats innommés (cit. note 13), p. 36 ss et les nombreuses références ; Thévenoz/ de Werra, CR CO I (2e éd., 2012), n. 19 ad Intro. Art ; Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 13 s. ad Einl. vor Art. 184 ss CO. 50 ATF 134 I 303/309 c Sur les divers critères de comblement, cf. not. Pichonnaz, Les contrats innommés (cit. note 13), p. 38 ; Thévenoz/de Werra, CR CO I (2e éd., 2012), n. 19 ad Intro. art CO. 52 Pichonnaz, Les contrats innommés (cit. note 13), p. 40 s. 53 ATF 118 II 157/162 c. 3a, JdT 1993 I ATF 134 I 303/309 s. c

19 Le contrat de franchise : état de son évolution 2 Le contrat de commission. Le contrat de franchise se distingue du contrat de commission, régi aux art. 425 ss CO, par le fait que le commissaire n agit pas pour le mandant sur une longue durée, mais en principe de manière occasionnelle. Certes, le commissionnaire agit en son propre nom, comme le franchisé, mais pour le compte du commettant, alors que le franchisé agit pour son propre compte, même si bien sûr le franchiseur obtient des avantages liés à un chiffre d affaires élevé par exemple. 3 Le contrat de représentation exclusive. Le contrat de franchise de marchandises présente une forte analogie avec le contrat de représentation exclusive 55, puisque les deux contrats supposent l usage d une marque à l égard de tiers, le plus souvent dans un territoire déterminé avec un droit d exclusivité. En outre, franchisés et représentants exclusifs agissent tous deux en leur nom propre et pour leur propre compte. Toutefois, le franchisé est intégré dans un concept global de vente et doit le plus souvent respecter très précisément des stratégies établies par le franchiseur ; il y a en quelque sorte une image commune véhiculée par le franchiseur et le franchisé. L intégration est ainsi moindre pour le représentant 56. En outre, le franchisé verse en principe un montant pour une assistance continue du franchiseur, ce qui n est pas le cas du représentant exclusif 57. La forte similitude entre les deux contrats nous semble toutefois justifier une même solution en matière de conflit de lois (cf. supra I.A.1) ; elle ne suffira toutefois pas à déduire les mêmes conséquences en matière d indemnité de clientèle (cf. infra III.B). 4 Le contrat de licence. Certains auteurs allemands ont voulu assimiler totalement contrat de franchise et contrat de licence 58, tant il est vrai qu un aspect important du contrat de franchise est constitué par l utilisation à titre onéreux de droits de propriété immatérielle et de savoir-faire techniques et commerciaux, éléments essentiels du contrat de licence 59. Toutefois, il serait réducteur de ramener l ensemble des aspects du contrat de franchise au seul contrat de licence, étant donné que le franchiseur fournit une assistance constante moyennant rémunération, que le franchisé doit promouvoir activement la vente du produit et qu il est intégré dans un système de distribution, ce qui n est pas le cas pour le preneur de licence. Nous l avons déjà dit (cf. supra I.A.3), le contrat de franchise de partenariat lorsqu il existe est proche d un contrat de société simple, dans lequel les parties qui coopèrent sur un pied d égalité ont toutes un intérêt à la bonne marche du contrat. 55 Cf. not. ATF 118 II 157/161 c. 2c, JdT 1993 I Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 10 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag 57 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 10 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag. 58 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; CHK-Wildhaber (2e éd., 2012), n. 9 ad Vorb. 184 ff/franchisevertrag. 59 Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 134 (Franchisevertrag) et n. 238 (Lizenzvertrag) ad Einl. vor Art. 184 ss CO ; CHK-Zenhäusern, n. 1 ad Vorb. 184 ff/lizenz- und Know-how-Vertrag. 51

20 Pascal Pichonnaz II. Les règles applicables à la résiliation anticipée du contrat de franchise Hormis les problèmes de droit de la concurrence qui se posent de manière importante en matière de contrat de franchise 60 mais que nous laisserons de côté ici, une difficulté récurrente des contrats de franchise tient à leur caractère durable. Les contrats de franchise sont en principe convenus pour une période déterminée 61. En effet, il faut pouvoir établir une relation entre le montant de la rémunération exigée, la cession de l usage des droits, l amortissement d acquisitions faites par le franchisé. L intégration dans l organisation et le système de distribution supposent une planification dans le temps et une stabilité que recherchent des contrats passés souvent pour de très longues périodes. Le contrat de franchise prévoit généralement des causes spécifiques de résiliation anticipée, et parfois aussi une clause générale. Hormis l interprétation de leur portée, il importe toutefois de savoir à l aune de quelles règles de résiliation légales ces clauses conventionnelles doivent être appréciées. Nous en aborderons trois : les règles sur le contrat de bail (A.), celles relatives au contrat de travail ou de société simple (B.), et finalement les règles générales sur les justes motifs (C.). On notera que la question de la limitation excessive de la liberté contractuelle, qui pourrait se poser en lien avec des contrats passés pour 99 ans (comme dans l arrêt du TF, 4A_148/2011), est largement évacuée par la possibilité d une résiliation pour justes motifs. Il en allait encore autrement dans un contrat de livraison de bière illimité dans le temps, dont le Tribunal fédéral a réduit la durée à 20 ans 62. A. L application des règles du contrat de bail Nous l avons dit, le contrat de franchise contient souvent des éléments de mise à disposition de locaux, ce qui pose la question de savoir quel rôle il faut donner aux règles relatives au contrat de bail ou au contrat de bail à ferme. En particulier, les règles sur l interprétation que nous avons présentées impliquent de se demander si l aspect contrat de bail est le 60 Voir à cet égard Vortmann, Franchiseverträge : Entscheidungskriterien und Muster für das Franchising, Munich 1995, p. 31, 34 ég. pour les contrats de distribution en général, Dominique Dreyer, Contrats de distribution : deux questions, in : Pichonnaz/Werro (édit.), La pratique contractuelle 3, Genève/Zurich 2012, p. 130 ss ; Julia Xoudis, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence, thèse Genève, Zurich 2002 ; Hubert Orso Gillieron, Les contrats verticaux en droit communautaire et suisse de la concurrence, thèse Fribourg, Genève 2004 ; Mani Reinert, Œkonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen, thèse, Zurich 2004 ; Marc Amstutz, Mani Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter TF, 4A_148/2011 ( ) (99 ans) ; ATF 134 I 303 (durée inconnue) ; TF, 4C.228/200 ( ) (5 ans) ; ATF 118 II 157 c. 2c, JdT 1993 I 648 (durée indéterminée) ; cf. ég. Vortmann, Franchiseverträge (cit. note 60), p. 28 ; Stein-Wigger, Die Beendigung des Franchisevertrages, Bâle 1999, p. 144 ss ; Amstutz/Morin/Schluep-BSK (5 e éd., 2011), n. 151 ad Einl. vor Art. 184 ss CO. 62 ATF 114 II 159 c. 2c, JdT 1989 I 2. 52

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