LE DROIT DES ÉTRANGERS À L ÉGALITÉ ET LE JUGE DE COMMON LAW

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1 PUBLICATIONS DE L INSTITUT INTERNATIONAL DES DROITS DE L HOMME (Collection dirigée par G. Cohen-Jonathan et J.F. Flauss) INSTITUT RENÉ CASSIN DE STRASBOURG LE DROIT DES ÉTRANGERS À L ÉGALITÉ ET LE JUGE DE COMMON LAW Virginie Natale Prix René Cassin. Institut international des droits de l homme Prix de droit comparé et de droit étrangers. Université Paul Cézanne BRUYLANT BRUXELLES

2 ISBN D / 2009 / 0023 / Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Régence 67, 1000 Bruxelles. Tous droits, même de reproduction d extraits, de reproduction photomécanique ou de traduction, réservés. IMPRIMÉ EN BELGIQUE

3 TABLE DES MATIÈRES Sommaire Préface Avant-propos Table des Abréviations xiii xv xix xxv Introduction I. L évolution de la conception du droit à l égalité des étrangers II. Politiques d immigration et droit des étrangers III. Champ de l étude Délimitation des termes du sujet Délimitation du champ de l analyse Spécificité de l étude par rapport aux travaux antérieurs IV. Méthodologie comparatiste V. Plan de l étude PARTIE I LE DROIT À L ÉGALITÉ ET LA NÉGATION DES DIFFÉRENCES, SOURCE D HOMOGÉNÉITÉ DU TRAITEMENT DES ÉTRANGERS TITRE I LA RECONNAISSANCE DU DROIT FONDAMENTAL DES ÉTRANGERS À L ÉGALITÉ CHAPITRE I. Les fondements généraux du droit à l égalité des étrangers Section I. Le recours initial aux dispositions constitutionnelles

4 738 table des matières 1. Une protection constitutionnelle renforcée aux Etats-Unis et au Canada 48 A. La garantie rigide de l égale protection des lois aux Etats-Unis Une appréciation stricte de la volonté du constituant américain Une interprétation dynamique de la Cour suprême B. La protection contextuelle des droits à l égalité au Canada Une appréciation étendue du constituant canadien Une interprétation novatrice de la Cour suprême canadienne Une protection constitutionnelle lacunaire au Royaume-Uni et en Australie A. Les fondements multiformes du droit à l égalité au Royaume-Uni Une protection évolutive du droit à l égalité par le législateur Une protection continue du droit à l égalité par le juge B. L absence de protection générale du droit à l égalité en Australie La protection minimale du constituant La conception restrictive des tribunaux Section II. Le recours supplétif aux traités internationaux Une garantie nécessaire au Royaume-Uni et en Australie A. La portée renforcée des traités européens au Royaume-Uni Les dispositions protégeant le droit des étrangers à l égalité L influence de la jurisprudence des Cours européennes B. La portée minorée des traités internationaux pour les autorités australiennes La consolidation de la protection des traités internationaux par le législateur L interprétation créatrice des traités internationaux par le juge Une garantie complémentaire au Canada et aux Etats-Unis A. Des fondements diversifiés Les traités internationaux généraux Les traités régionaux et bilatéraux B. Une protection jurisprudentielle inefficace Une garantie rejetée Une garantie limitée CHAPITRE II. La contribution spécifique du juge au développement du droit à l égalité des étrangers Section I. Un droit garanti

5 table des matières Une garantie juridictionnelle spécifique A. Les méthodes de contrôle de la Cour suprême américaine Un contrôle particulier du droit à l égalité Un contrôle spécifique du droit à l égalité des étrangers B. Les méthodes de contrôle de la Cour suprême canadienne Les critères de contrôle du droit à l égalité Les critères de contrôle spécifiques au droit des étrangers Des techniques de contrôle traditionnelles au Royaume-Uni et en Australie A. Les méthodes de contrôle évolutives des juges britanniques Le contrôle Wednesbury Le contrôle de proportionnalité B. Les méthodes de contrôle restrictives de la Haute Cour australienne Un contrôle restreint sur les droits et libertés Un contrôle minimal en matière de droits des étrangers Section II. Une garantie juridictionnelle source de conflits Un conflit «ouvert» au Royaume-Uni et en Australie A. Les conflits entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif dans le domaine du droit des étrangers Les conflits entre les juges et le législateur britannique Les conflits entre les juges et le législateur australien B. Les conflits entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif dans le domaine du droit des immigrants Les conflits entre les juges et l Exécutif britannique Les conflits entre les juges et l Exécutif australien Des conflits «apaisés» aux Etats-Unis et au Canada A. Les conflits entre les juges et le pouvoir fédéral Des conflits limités aux Etats-Unis Des conflits limités au Canada B. Les conflits entre les juges et les autorités fédérées Des conflits récurrents au niveau étatique Des conflits exceptionnels au niveau provincial

6 740 table des matières TITRE II LA PROTECTION DE DROITS HOMOGÈNES DANS LE STATUT DES ÉTRANGERS CHAPITRE I. Les droits bénéficiant aux étrangers présents sur le territoire Section I. Les garanties communes des droits civils et politiques et des droits procéduraux La protection minimale des droits civils et politiques A. La protection de la liberté d expression Les composantes de la liberté d expression Les restrictions à la liberté d expression B. La protection de la liberté syndicale La garantie de la liberté syndicale Les restrictions à la liberté syndicale Une protection renforcée des droits procéduraux A. Le droit au recours Le droit à un tribunal Le droit à une audition B. Le droit au «due process of law» La définition du droit au «due process of law» Les droits découlant du droit au «due process of law» a) Le droit à l égalité des armes et à une procédure équitable b) Le droit à un avocat ou à un conseil Section II. Les garanties inachevées des droits sociaux Un droit d égal accès à l emploi limité A. Un droit à l emploi garanti pour les résidents permanents La liberté d accéder un emploi Les restrictions à l accès aux emplois publics B. Un droit à l emploi rejeté pour les étrangers en situation irrégulière Un droit généralement sanctionné Un droit exceptionnellement protégé Une garantie du droit aux prestations sociales conditionnée A. Le droit des résidents permanents aux prestations sociales Un droit limité d accès aux aides Une restriction renforcée dans l accès aux prestations sociales.. 252

7 table des matières 741 B. L absence de droit aux prestations sociales pour les étrangers en situation irrégulière Le principe d exclusion Une admission tolérée CHAPITRE II. Les garanties spécifiques accordées aux réfugiés et aux demandeurs d asile Section I. Un droit à l égalité consubstantiel pour les réfugiés Des critères de reconnaissance uniformisés A. L appartenance à un «certain groupe social» Une reconnaissance étendue de l existence de certains groupes sociaux La consécration commune de groupes sociaux spécifiques B. L existence d une «crainte bien-fondée de persécution» La définition de la «crainte bien-fondée» Le contrôle de la «crainte de persécution bien fondée» L uniformisation des garanties adaptées à la situation des réfugiés. 290 A. Les protections générales Le droit à l égalité Le droit à la non-discrimination B. Les protections spécifiques Le droit au juge et le droit à un recours Le droit au non-refoulement Section II. Un droit à l égalité limité en faveur du demandeur d asile Une reconnaissance du droit de demander l asile A. Un droit aux fondements hétérogènes B. Un droit d une portée variable Une protection divergente des droits des demandeurs d asile A. Des droits procéduraux réduits Un contentieux des demandes d asile encadré Des droits procéduraux limités B. Un droit d accès aux prestations sociales réglementé La garantie du droit d accès aux prestations sociales au Canada et en Australie Les restrictions législatives du droit des demandeurs d asile aux prestations sociales aux Etats-Unis et au Royaume-Uni

8 742 table des matières C. Des droits à l emploi et au logement limités Le droit à l accès d un emploi Le droit à un logement PARTIE II LE DROIT À L ÉGALITÉ ET L AFFIRMATION DES DIFFÉRENCES, SOURCE DE SPÉCIFICITÉ DU TRAITEMENT DES ÉTRANGERS TITRE I LE PRINCIPE DE SOUVERAINETÉ COMME LIMITE AU DROIT À L ÉGALITÉ CHAPITRE I. Les fondements du principe de souveraineté Section I. La souveraineté de l Etat : une limite générale au droit des étrangers à l égalité La formulation jurisprudentielle du principe de souveraineté A. La notion de «pouvoirs pléniers» aux Etats-Unis La consécration de la doctrine des «pouvoirs pléniers» La remise en cause de la doctrine des «pouvoirs pléniers» B. La notion de prérogative souveraine au Royaume-Uni, au Canada et en Australie La notion de prérogative dégagée au Royaume-Uni La notion de prérogative reprise au Canada et en Australie L application du principe de souveraineté aux étrangers A. Le principe de souveraineté face au droit de l immigration L encadrement constitutionnel du droit de l immigration La définition jurisprudentielle du statut d immigrant B. Le principe de souveraineté face au droit à la nationalité et à la citoyenneté L encadrement du droit à la citoyenneté et à la nationalité Les dérogations discrétionnaires à la condition de citoyenneté ou de nationalité

9 table des matières 743 Section II. La souveraineté de l Etat : une limite renforcée au droit à l égalité des étrangers dans le cadre de la lutte contre le terrorisme Les dérogations aux dispositions constitutionnelles A. Les pouvoirs dérogatoires de l Exécutif aux Etats-Unis Les dérogations mises en place lors des conflits mondiaux Des dérogations reprises dans la lutte contre le terrorisme B. Les pouvoirs dérogatoires du législateur au Canada Les dérogations aux droits constitutionnels par la définition du terrorisme Les dérogations aux droits constitutionnels des étrangers Les dérogations aux dispositions internationales A. Les dispositifs législatifs de lutte contre le terrorisme Les lois de lutte contre le terrorisme au Royaume-Uni Les lois de lutte contre le terrorisme en Australie B. Les restrictions dans la protection internationale Les dérogations à la Convention européenne des droits de l homme Les dérogations au Pacte international relatif aux droits civils et politiques CHAPITRE II. Le contrôle restreint des prérogatives souveraines. 417 Section I. L existence d un contrôle spécifique inhérent au respect de la souveraineté de l état Un contrôle aux contours évolutifs A. Le contrôle fondé sur le principe de déférence D une absence de contrôle ( ) ( ) A un contrôle restreint B. Un contrôle renforcé par l exigence de proportionnalité La définition jurisprudentielle du principe de proportionnalité L extension de la définition de l exigence de proportionnalité par le juge Un contrôle aux modalités variables A. Le degré de contrôle dans le domaine de l immigration La variation du contrôle sur les droits limitables Le contrôle invariable sur les droits intangibles B. Le degré de contrôle dans le domaine de la lutte contre le terrorisme Un contrôle restreint sur les mesures générales de lutte contre le terrorisme

10 744 table des matières 2. La mise en œuvre d un contrôle renforcé sur les mesures de détention Section II. La reconnaissance d une possibilité de différenciation Le fondement de la possibilité de différenciation : le droit à la non-discrimination A. La notion de «différenciation» La notion de «différenciation» en droit interne La notion de «différenciation» en droit international B. La définition des différenciations admissibles Les discriminations défavorables aux étrangers Les discriminations favorables aux étrangers : la portée des discriminations positives La mise en œuvre de la faculté de différenciation : les politiques discriminatoires A. L absence de contrôle des discriminations raciales Les politiques de discrimination aux Etats-Unis et au Canada Les politiques de discrimination au Royaume-Uni et en Australie 474 B. Le contrôle des discriminations récentes Les discriminations dans les nouvelles politiques d immigration Les discriminations dans les mesures de lutte contre le terrorisme 478 TITRE II LE PRINCIPE DE SOUVERAINETÉ COMME LIMITE À L ÉGAL ACCÈS DES ÉTRANGERS AUX DROITS ET LIBERTÉS CHAPITRE I. Le principe de souveraineté, facteur traditionnel de privation des droits Section I. Les droits traditionnellement exclus L exclusion des droits politiques A. L absence de droit de vote D un exercice limité du droit de vote (...) ( ) A une exclusion générale B. Un droit limité à la représentation politique L absence de droit d éligibilité Le droit d adhérer à un parti politique

11 table des matières L absence de droit d entrée et de séjour A. Les pouvoirs souverains de l Etat dans les procédures d entrée sur le territoire Le principe d absence de droit d entrée sur le territoire Les exceptions à l absence de droit d entrée sur le territoire B. Les pouvoirs souverains de l Etat dans les procédures d expulsion Des droits confrontés au pouvoir souverain des Etats Des droits protégés par le juge C. Les pouvoirs souverains de l Etat dans les procédures d extradition Les différentes procédures d extradition L extraterritorialité des droits fondamentaux Section II. Une privation renforcée dans des circonstances exceptionnelles Les dérogations aux droits constitutionnels A. Un droit à l égalité exclu pour les «boat people» L absence de droit des «boat people» aux Etats-Unis et au Canada L absence de droits des «boat people» en Australie B. Un droit à l égalité restreint pour la détention des étrangers sans limite de temps Les procédures de détention sans limite de temps à l entrée du territoire Les procédures de détention sans limite de temps à la sortie du territoire Les dérogations aux droits protégés par les traités internationaux A. Les dérogations aux dispositions internationales dans les mesures de détention L interprétation restrictive de la Convention européenne des droits de l homme Les dérogations au Pacte international relatif aux droits civils et politiques par les juges australiens B. Les dérogations exceptionnelles pour les «détenus de Guantanamo» La non-application de la définition internationale par les autorités exécutives et législatives La garantie de droits minimums par les tribunaux CHAPITRE II. La soumission des étrangers à des droits et libertés différenciés Section I. Les limitations à la liberté d aller et venir

12 746 table des matières 1. Les limitations aux libertés personnelles A. Les droits à la sûreté des étrangers La protection contre les mesures de fouille et de saisie aux Etats-Unis La protection contre les mesures de fouille et de saisie au Royaume-Uni B. Les droits des étrangers dans les procédures de garde à vue Les exigences de contrôle des gardes à vue Les mesures de détention des mineurs Les limitations des droits des étrangers à l égard des mesures de détention A. Le contrôle restreint des détentions au Royaume-Uni et en Australie Les recours contre les détentions au Royaume-Uni Le contrôle des mesures de détention en Australie B. Le contrôle minimal des détentions aux Etats-Unis et au Canada Le contrôle des mesures de détention par la Cour suprême américaine Le contrôle des mesures de détention par la Cour suprême canadienne Section II. Les restrictions aux droits liés à une vie familiale normale Les limitations du droit au regroupement familial A. Les définitions de la notion de famille La notion traditionnelle de famille L évolution de la conception de la famille B. L appréciation stricte du regroupement familial et de la notion de vie familiale normale L encadrement du regroupement familial L encadrement du droit au respect d une vie familiale normale Les limites aux droits à l éducation et à un logement décent A. Les limites du droit à l éducation Un droit restreint aux Etats-Unis L absence de droit à l éducation dans les jurisprudences canadienne, australienne et britannique B. Les restrictions du droit à un logement Le droit des étrangers à la propriété Le droit des étrangers à un logement décent

13 table des matières 747 Conclusion Index des décisions citées Index des lois citées Bibliographie Index thématique Table des matières

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