INSTITUT CANADIEN. La protection, le transfert et la gestion de la propriété intellectuelle

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1 INSTITUT CANADIEN La protection, le transfert et la gestion de la propriété intellectuelle Les contrats de développement de propriété intellectuelle en technologies de l'information : l'acquisition, l'exploitation et la protection des logiciels Par Stéphane Gilker Fasken Martineau DuMoulin s.r.l. Avocats Agents de brevets et de marques de commerce Tour de la bourse Bureau 3400, C.P , Place Victoria Montréal (Québec) H4Z 1 E 9 Canada

2 1. INTRODUCTION Le texte qui suit porte principalement sur les dispositions de propriété et d octroi de licences de propriété intellectuelle («PI») relativement à des contrats de développement de logiciels, d applications multimédia et de sites Web (les «contrats de développement») qui sont conclus entre des fournisseurs indépendants de services de développement des technologies de l information («TI») (les «développeurs») et les clients pour lesquels de tels produits sont mis au point (les «clients»). Ces contrats font habituellement l objet d un projet initié par le client. Les contrats de développement des TI soulèvent des questions intéressantes et souvent empreintes d une certaine complexité à l égard de la propriété et de l octroi de licences de PI. Sauf peut-être pour ce qui est des clauses qui ont trait aux exigences techniques entourant les produits livrables, les dispositions de PI comptent certainement parmi les dispositions les plus importantes et les plus débattues dans le cadre de contrats de développement ne serait-ce qu en raison de leur incidence directe sur le prix, sur la capacité d exploitation de ces produits livrables par le client, incluant sa capacité de générer des revenus grâce à ces produits livrables. La négociation inadéquate de telles dispositions peut entraîner de graves conséquences pour les parties contractantes (et leurs conseillers juridiques). Un client pourrait fort bien se rendre compte qu il a reçu moins que ce qui est nécessaire afin de rencontrer ses besoins minimaux et immédiats pour le prix qu il a payé. Par ailleurs, un développeur pourrait avoir abandonné à un client donné certains droits de PI dans du matériel préexistant qu il utilise habituellement dans la quasi-totalité de ses produits et projets le rendant ainsi pratiquement incapable d exercer ses activités normales au risque d enfreindre les droits de ce client.

3 - 3 - Nous allons donc examiner, dans les pages qui suivent, certains concepts juridiques clefs utilisés dans la négociation des dispositions de PI retrouvées dans les contrats de développement de produits de TI, ainsi que les moyens possibles d attribuer entre les parties les droits de PI en fonction de la nature des produits (logiciels, sites Web ou multimédias), tout en tentant de mettre l accent sur les conséquences qu entraînent de tels choix. Nous verrons aussi les solutions de rechange éventuelles. 2. QUESTIONS RELATIVES À LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DANS LES CONTRATS DE DÉVELOPPEMENT Avant de considérer la question de l attribution de la PI dans les produits logiciels, multimédias et de sites Web entre les développeurs et les clients, l on doit d abord examiner les concepts de nature juridique ou spécifiques aux produits livrables eux-mêmes qui font habituellement partie des dispositions de PI dans les contrats de développement. 2.1 Concepts employés dans l attribution des droits de propriété intellectuelle dans les produits logiciels, multimédias et de sites Web Dans le cadre de négociation de l attribution des droits de PI dans les produits livrables, il existe essentiellement deux types de concepts : (i) les concepts juridiques qui ont trait à la nature juridique des produits livrables ainsi qu aux droits que la législation accorde à ces produits et (ii) les concepts plus «pratiques» portant sur la source et la nature des produits livrables Concepts juridiques Les concepts juridiques employés dans le cadre de la négociation de l attribution des droits de PI portent généralement sur la distinction entre les conditions juridiques entourant les produits livrables eux-mêmes («propriété intellectuelle» ou «renseignements confidentiels») par opposition aux droits qui leur sont accordés («droits de propriété intellectuelle» et «droits

4 - 4 - de confidentialité»), et sur le contexte de développement ou de l attribution légale initiale de titularité d une telle propriété intellectuelle («propriété intellectuelle ou renseignements confidentiels d amont, d aval ou de tiers»). a) Propriété intellectuelle par opposition aux droits de propriété intellectuelle On entend par «droits de propriété intellectuelle», tout droit qui est ou peut être accordé ou reconnu en vertu de toute législation sur les brevets et les droits d auteur, sur la protection des marques de commerce, des dessins industriels et des topographies de circuits intégrés, de même que toute autre disposition statutaire ou tout principe de common law ou de droit civil relatif à la propriété intellectuelle ou industrielle, qu elle soit ou non enregistrée, y compris des droits dans toute application de l un ou l autre des éléments précités. Par ailleurs, on entend par «propriété intellectuelle», l objet visé par la protection que confèrent les droits de propriété intellectuelle, comme par exemple l œuvre (dont les logiciels, protégés à titre de sous-catégorie des œuvres littéraires par la loi canadienne et les conventions internationales en matière de droit d auteur), les exécutions, les découvertes, les inventions, les marques de commerce, les dessins industriels et les topographies de circuits intégrés. Des types différents de propriété intellectuelle appellent des traitements différents. Par exemple, un développeur pourrait vouloir conserver la propriété de tous les droits de brevets applicables à une fonctionnalité informatique brevetable élaborée dans le cadre d un projet, mais être prêt à céder les droits d auteur sur l implémentation précise de cette invention réalisée dans le cadre de ce projet (c est-à-dire, le logiciel lui-même) en sus d une licence non exclusive sur le brevet pour permettre au client d utiliser, de produire et de vendre cette implémentation précise sans enfreindre les droits rattachés au brevet du développeur.

5 - 5 - b) Droits de propriété intellectuelle par opposition aux droits de confidentialité L expression «renseignements confidentiels» peut être définie comme étant des renseignements communiqués par une partie à une autre dans le cadre d un projet ou, encore, développés par le développeur pour le client dans le cadre de ce projet, qui ne sont pas, dans leur globalité ou dans la configuration et l assemblage exacts de leurs éléments, généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles, qui ont une valeur commerciale, réelle ou potentielle, en raison de leur nature confidentielle ou secrète, à l égard desquels des mesures raisonnables ont été prises, compte tenu des circonstances, pour en préserver la confidentialité. Sont souvent donnés en exemple de renseignements visés, les données, idées, concepts ou savoirfaire techniques, financiers ou commerciaux 1. On entend par «droits de confidentialité», les droits dont une partie peut se prévaloir en droit ou par contrat pour empêcher une autre partie de divulguer ou par ailleurs d utiliser des renseignements confidentiels qui lui ont été divulgués. 1 Se reporter à la définition de «secrets commerciaux» à l article 1711 de la Partie VI, Chapitre 17 (propriété intellectuelle) de l Accord de libre-échange nord-américain : «Chacune des parties assurera à toute personne les moyens juridiques d empêcher que des secrets commerciaux ne soient divulgués à des tiers, acquis ou utilisés par eux, sans le consentement de la personne licitement en possession de ces renseignements et d une manière contraire aux pratiques commerciales honnêtes, dans la mesure où : a) les renseignements sont secrets, en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont généralement pas connus de personnes appartenant aux milieux qui s occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles; b) les renseignements ont une valeur commerciale, réelle ou potentielle, du fait qu ils sont secrets; et c) la personne licitement en possession de ces renseignements a pris des dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, en vue de les garder secrets.»

6 - 6 - Habituellement, les projets de développement de TI produisent non seulement des œuvres protégées ou des inventions brevetables, mais également des idées, des fonctions, des caractéristiques et des concepts qui peuvent faire l objet d une protection à titre de renseignements confidentiels. Par conséquent, les parties doivent traiter la protection et l attribution de ces renseignements confidentiels de la même manière et avec la même diligence que celles déployées pour d autres types de propriété intellectuelle. Les droits de confidentialité représentent des outils juridiques précieux qui protègent les idées, fonctions, caractéristiques et concepts sous-jacents aux logiciels. Il ne faut pas oublier que les logiciels ne sont pas, pour le moment du moins, aisément protégeables par brevet. De plus, bien que le droit d auteur est utile en vue de protéger les logiciels contre une reproduction non autorisée, la valeur des logiciels réside parfois autant dans les idées, fonctions, caractéristiques et concepts sous-jacents au code que dans le code lui-même. Si l on établit une comparaison avec des œuvres traditionnelles, telles que des tableaux ou de la poésie où la valeur réside davantage dans l expression des idées que dans les idées sous-jacentes elles-mêmes, le code employé pour exécuter les idées, concepts, fonctions ou caractéristiques sous-tendant un logiciel peuvent avoir une valeur moindre pour l utilisateur que les fonctions ou les caractéristiques réelles du logiciel. Bien que la protection qu accorde la loi aux secrets commerciaux ou aux renseignements confidentiels fait partie du concept général de «droits de propriété intellectuelle», la plupart du temps, les parties à un contrat de développement auront déjà conclu une convention de nondivulgation ou une convention de confidentialité à l égard des renseignements qu elles désirent protéger au titre des droits de confidentialité, ou auront inclus une disposition précise portant sur la protection des renseignements confidentiels dans le contrat de développement. Une telle

7 - 7 - disposition viserait à traiter de manière exhaustive tous les droits et obligations des parties relativement à la protection de leurs renseignements confidentiels. Il importe de s assurer toutefois que si une disposition précise du contrat de développement (ou un autre contrat applicable) régit les droits de confidentialité, des dispositions portant sur l attribution et la protection des droits de propriété intellectuelle ne viendront pas contredire les règles déjà convenues à l égard des droits de confidentialité. La meilleure façon de s assurer sans équivoque possible qu aucun conflit de ce genre ne surviendra consiste à exclure expressément du concept de propriété intellectuelle le concept de renseignements confidentiels et également d exclure expressément du concept de droits de propriété intellectuelle le concept de droits de confidentialité. Il règne une grande polémique entourant la nature des droits de confidentialité : certaines personnes les considèrent comme des droits de propriété exclusive 2 de par leur nature, d autres par contre protégeraient plutôt les renseignements confidentiels au moyen d un contrat, exprès ou implicite, ou en fonction des principes de confiance 3. Dans la mesure où, comme nous le supposons, les renseignements confidentiels ne peuvent pas faire l objet d un droit de propriété exclusive, il est quelque peu difficile de traiter ces droits de confidentialité de la même manière que, par exemple, le droit d auteur qui, quant à lui, peut «appartenir» à quelqu un et, de ce fait, faire l objet de cessions ou de concessions. Ce simple fait justifierait par lui-même qu un tel droit soit traité différemment des droits de propriété intellectuelle. Néanmoins, ce traitement distinct ne justifie pas en soi un manque d harmonie. 2 3 R. c. Stewart 1983, 42 O.R. (2d) 225; infirmé par la Cour suprême du Canada [1988] 1 R.C.S Matrox Electronic Systems Ltd. c. Gaudreau [1993], R.J.Q

8 - 8 - L équivalence fonctionnelle d une cession ou de l octroi d une licence exclusive, par le développeur au client, en regard de renseignements confidentiels peut se faire de la manière suivante: le développeur s engage à communiquer au client ces renseignements confidentiels; le développeur s interdit de divulguer ces renseignements confidentiels à quiconque; le développeur s interdit de d utiliser ces renseignements confidentiels de quelque manière; et le client se voit reconnaître le droit non restrictif d utiliser ou de divulguer ces renseignements confidentiels. L équivalence fonctionnelle de l octroi d une licence non exclusive, par le développeur au client, en regard de renseignements confidentiels peut, quant à elle, se faire de la manière suivante: le développeur s engage à communiquer au client ces renseignements confidentiels sans toutefois s interdire de les divulguer à des tiers; et le client s interdit d utiliser et de divulguer ces renseignements confidentiels sauf de la manière et pour les fins expressément autorisées par le développeur (soit, généralement, dans la seule mesure requise afin de permettre au client de se prévaloir de ses droits et de se conformer à ses obligations suivant le contrat).

9 - 9 - c) Propriété intellectuelle ou renseignements confidentiels d amont par opposition à propriété intellectuelle ou renseignements confidentiels d aval La plupart des projets de développement se traduisent par l utilisation d éléments préexistants de propriété intellectuelle, ou «propriété intellectuelle d amont», consistant en des éléments de propriété intellectuelle dont l ensemble ou une partie des droits de propriété intellectuelle appartiennent à une des parties préalablement à la prestation de tout service rendu par le développeur au client aux termes du contrat de développement, ou dont elle acquiert la propriété indépendamment de tels services, ainsi que par l utilisation de «renseignements confidentiels d amont», soit, en ce qui concerne une partie donnée, les renseignements confidentiels connus ou développés par cette partie préalablement à la prestation de tout service rendu par le développeur au client aux termes du contrat de développement ou qui sont indépendants de tels services. D une part, il n est pas rare qu au moins une partie d un logiciel développé aux termes d un contrat de développement comporte de la propriété intellectuelle d amont du développeur, comme par exemple les modules de logiciels, routines ou sous-programmes du développeur existants préalablement à la date de signature du contrat de développement ou, encore, développés indépendamment du projet visé par ce contrat et, donc, sans que le client n en assume le coût ni n y contribue autrement (par exemple, par l apport d idées ou concepts de nature confidentielle sur la base desquels le logiciel sera développé). Un développeur voudra généralement réutiliser de tels modules, routines ou sous-programmes préexistants dans le cadre du projet régi par le contrat de développement, dans la mesure où ils répondront aux exigences d un tel projet, ne serait-ce qu en raison du fait que ceci réduira les incertitudes et risques liés au

10 respect de l échéancier de développement, aux coûts de développement et aux défaillances usuelles affectant tout nouveau développement d une certaine complexité. D autre part, le client pourrait fournir au développeur des éléments de propriété intellectuelle qu il a lui-même développés ou qui lui appartiennent. L on peut penser à des projets de développement de sites Web pour lesquels le client fournit habituellement du texte, des images et des logos qui lui sont associés ou qui ont trait à ses activités commerciales, ses produits ou services et qui doivent être intégrés dans l interface graphique de son site Web. On entend par «propriété intellectuelle d aval», toute propriété intellectuelle créée par le développeur pour le client dans le cadre du projet, soit, dans certains projets, l essentiel du matériel livrable au client aux termes du contrat de développement, et dont les coûts de développement auront, de ce fait, été assumés par le client. Par ailleurs, l expression «renseignements confidentiels d aval» pourrait se définir comme tout renseignement confidentiel que le développeur aura conçu, élaboré ou compilé pour le client dans le cadre du projet. La plupart du temps, le client tiendra pour acquis que la quasi-totalité, sinon la totalité, des produits livrables fournis aux termes du contrat de développement constituera, de par sa nature, une propriété intellectuelle d aval et des renseignements confidentiels d aval et, qu en ayant défrayé les coûts de développement, il en sera, de ce fait, le titulaire. Or, souvent, une telle présomption est fausse tant en fait qu en droit. En faits, puisqu une certaine partie de ce que le développeur fournit normalement constituera une propriété intellectuelle et des renseignements confidentiels d amont du développeur ou de tiers. En droit, puisque, comme nous le verrons au paragraphe 2.3 ci-après, la plupart du temps, les lois applicables en matière de PI accorderont

11 initialement au développeur, et non au client, la titularité des doits de propriété intellectuelle que le développeur aura développé aux termes d un contrat de développement conclu avec un client,. Afin de s assurer que certains droits, à tout le moins dans les produits livrables, soient accordés au client, le contrat de développement devra donc nécessairement prévoir des dispositions expresses de cession ou d octroi de licences (ou leur équivalent fonctionnel relativement aux renseignements confidentiels). d) Propriété intellectuelle de tiers On entend par «Propriété intellectuelle de tiers», toute propriété intellectuelle dont la totalité ou dont une partie des droits de propriété intellectuelle appartiennent à une partie autre que le développeur ou le client. Il existe essentiellement deux types de propriété intellectuelle de tiers dont il faut tenir compte dans le cadre d un projet de développement : la propriété intellectuelle de tiers intégrée dans les produits livrables («propriété intellectuelle de tiers intégrée») et la propriété intellectuelle de tiers qui, bien que non intégrée dans les produits livrables, est nécessaire à l utilisation normale des produits livrables ou, encore, à leur modification, support ou maintenance («propriété intellectuelle de tiers complémentaire»). Cette dernière peut comprendre une trousse de développement logiciel et les outils employés pour développer le logiciel personnalisé («Software Development Kits» ou «SDK») ou des logiciels de type «run time» qui doivent être exécutés simultanément aux produits livrables afin que ces derniers puissent fonctionner adéquatement.

12 e) Compilation La notion de «compilation» est un concept lié au droit d auteur. L article 2 de la Loi sur le droit d auteur (Canada) définit l expression «compilation» comme «les œuvres résultant du choix ou de l arrangement de tout ou partie d œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques ou de données». L article 101 Copyright Act américain définit, quant à lui, l expression «compilation» comme «a work formed by the collection and assembling of preexisting materials or of data that are selected, coordinated, or arranged in such a way that the resulting work as a whole constitutes an original work of authorship». Au Canada et aux États-Unis, les compilations sont donc protégées par le droit d auteur dans la mesure où elles résultent d un choix original ou d un arrangement original de matériel ou de données préexistants, y compris d œuvres préexistantes protégées ou non par droit d auteur. Les droits dans une compilation ne sont pas rattachés à ses composantes individuelles mais bien à la compilation dans son ensemble, c est-à-dire au choix ou à l arrangement original de ces composantes individuelles. Ainsi, la création et l exploitation d une compilation nécessitent évidemment l autorisation des titulaires de toute œuvre protégée par droit d auteur comprise en totalité ou en partie dans la compilation. En d autres termes, tant la création que l exploitation d une compilation constituée d œuvres protégées par droit d auteur nécessite l autorisation des titulaires de droits d auteur dans les œuvres ainsi intégrées dans cette compilation. L auteur de la compilation n acquiert aucun droit dans ces œuvres individuelles (autre que les droits que le titulaire du droit d auteur dans ces œuvres individuelles pourra lui accorder aux fins de leur incorporation dans la compilation et aux fins de l exploitation de ces œuvres individuelles; à titre de composante de cette compilation). Il sera néanmoins titulaire du droit d auteur sur le choix ou à l arrangement original de ces œuvres individuelles. Ainsi, personne, y compris les titulaires du

13 droit d auteur des éléments de la compilation, ne sera habilité à reproduire ou autrement exploiter la compilation ou une partie importante de celle-ci sans l autorisation de l auteur de la compilation. De ce fait, sous réserve des droits des titulaires du droit d auteur sur les œuvres comprises dans la compilation, le titulaire du droit d auteur de la compilation se verra reconnaître, à l égard de sa compilation, les mêmes droits que ceux reconnus à tout autre titulaire du droit d auteur. Comme l on peut le constater, le concept de compilation peut se révéler un outil fort utile dans la négociation de l attribution de la propriété de logiciels, produits multimédias ou sites Web. Ainsi, même si un développeur refuse de céder au client les droits de propriété intellectuelle d amont et d aval sur les produits livrables, il pourra convenir de concéder une licence exclusive ou même de céder au client les droits d auteur afférant à la compilation constituée du choix ou de l arrangement de toute propriété intellectuelle d amont, d aval et même de tiers intégrée dans le produit livrable. Cette solution assurera au développeur la possibilité de réutiliser tout élément de propriété intellectuelle intégré au produit livrable tout en conférant au client l exclusivité de l assemblage particulier de ces éléments que constitue le produit livrable lui-même Concepts pratiques Bien que les concepts juridiques mentionnés ci-dessus confèrent, dans nombre de cas, suffisamment de souplesse pour permettre aux parties de convenir d une attribution acceptable de la propriété des droits afférents à des produits essentiellement technologiques (tel que le développement de logiciels), d autres concepts pourraient se révéler utiles, parfois même

14 nécessaires, dans l attribution de la propriété des projets associés à la création à la fois de logiciels et de «contenu» tels que des produits multimédias et des sites Web. a) Contenu / logiciel Le concept de «contenu» porte essentiellement sur toute interface humaine du produit livrable soit, en fait, tout ce que l utilisateur peut «voir» ou «entendre», tel que du texte, des images et des éléments sonores (y compris de la musique et des enregistrements de voix ), visuels ou audiovisuels (y compris des prestations visuelles ou audiovisuelles d artistes interprètes), fixes ou animés. Il pourrait également comprendre des photographies ou autres fixations de l image ou de la voix d un individu. Le concept de contenu diffère de celui de «logiciel» qui vise les instructions destinées à être «lues» et «exécutées» par un processeur afin d exploiter, de donner des instructions, de manipuler, d avoir accès ou d affecter autrement le fonctionnement ou l exploitation d un produit multimédia ou de sites Web ou encore de leur contenu. Le concept de «logiciel» inclut donc tout code ou instruction sous-tendant l affichage ou l interactivité des contenus de produits multimédias et sites Web (tels que les codes HTML, scripts, interfaces de passerelle commune (CGI)). Les concepts de «contenu» et de «logiciel» peuvent se révéler des outils fort utiles dans l attribution de la propriété des produits multimédias ou de sites Web, notamment dans les cas où un développeur pourrait n attribuer aucune valeur réelle au fait de se réserver un droit dans le contenu mais vouloir se réserver un droit d utilisation de tous les éléments du logiciel soustendant ce produit multimédia ou site Web. Ces concepts pourraient aussi être utiles dans les cas

15 où le client pourrait n attacher aucune valeur réelle aux droits sur le logiciel lui-même mais vouloir s assurer que le contenu ne sera utilisé que par et pour lui-même. Dans un tel cas, les parties pourront convenir que tous les droits de propriété intellectuelle sur le contenu seront attribués (en fait, cédés) au client qui se verra de plus octroyer une licence non exclusive l autorisant à utiliser le logiciel mais uniquement en association avec ce contenu (tel que celui-ci pourra être modifié de temps à autres). Le développeur quant à lui, conservera tous les droits de propriété intellectuelle dans le logiciel. b) Contenu générique / contenu spécifique La distinction entre logiciel et contenu pourra, dans certains cas, ne pas suffire à répondre aux exigences des parties. Par exemple, un développeur de sites Web pourra utiliser des modèles standards de pages Web développés dans le cadre de projets antérieurs et désirer pouvoir les réutiliser pour des projets à venir. Il pourrait également avoir développé des menus d aide, des icônes ou d autres matériels standards qu il pourra vouloir utiliser dans des projets à venir. Dans certaines situations, le client pourra trouver acceptable que le développeur conserve la propriété du contenu «générique», c est-à-dire le contenu qui n est pas spécifique aux clients ni au produit développé pour le client, tout en insistant sur le fait que tout contenu spécifique aux clients ou développé pour le client lui soit cédé (ou, du moins, qu il fasse l objet d une licence exclusive). Le contenu spécifique peut comprendre des éléments qui incluent le nom du client ou d autres renvois au client, qui revêtent une valeur de «marque de commerce» pour le client ou qui renvoient à ses activités commerciales, à ses produits ou services. Dans le cas d applications

16 de jeux multimédia, le contenu spécifique pourrait comprendre l intrigue, les règles de jeux, le scénario, les dialogues, les personnages, les paysages, la musique et d autres contenus similaires. Le contenu «générique» peut comprendre des modèles de pages Web standards, du texte standard, des instructions, menus d aide ou icônes standards et, dans le cas de jeux multimédia, des éléments d interface standards tels que des paysages ou immeubles «génériques» ou d autres éléments génériques de décor ou paysage, des bruits et des effets sonores standards ainsi que des personnages et des costumes «anonymes», non spécifiques ou personnalisés à l application du client. Si, le client désire réutiliser de tels contenus standards dans le cadre de projets futurs, tels que des suites d un jeux, celui-ci doit s assurer que les droits de propriété intellectuelle dans les éléments protégeables, comme des personnages ou les détails d un décor, créés par le développeur à partir des idées ou des concepts proposés par le client, seront cédés au client, ou du moins, feront l objet d une licence. c) Logiciels génériques / logiciels spécifiques Tout comme pour le contenu, les parties pourraient vouloir différencier les composantes logicielles en fonction de leur nature «spécifique» ou «générique». D une part, nombreux sont les développeurs qui insisteront (ou devraient insister) pour conserver les droits de propriété intellectuelle dans toute composante logicielle (tel que des routines, sous-programmes ou outils logiciels d application générale) qu ils seront susceptibles de pouvoir réutiliser dans des projets futurs.

17 D autre part, le client pourrait insister pour conserver la propriété de toute composante logicielle développée pour son compte et qu il a payée et ce, a fortiori, si de telles composantes sont fondées sur des idées ou concepts inédits qu il aura proposé ou qui pourraient lui conférer un avantage concurrentiel. Comme on peut donc le constater, les négociations liées à la propriété des droits sur les composantes des produits livrables peuvent se révéler particulièrement ardues du fait que des intérêts sérieux et légitimes pourraient être en jeu pour chacune des parties. Dans certains cas, certaines impasses ne pourront être dénouées par une attribution «pure et dure» des droits de propriété intellectuelle qui ne serait fondée que sur la nature des éléments en cause. La solution nécessitera fréquemment que les parties aient recours à des attributions tenant compte, de plus, d autres critères tels que le territoire, le marché, la durée ou qui nécessiteront le paiement de compensations, par l une des parties, fondées sur l exploitation des éléments concernés par cette partie. d) Connaissances résiduelles Dans le cadre de négociations sur l attribution des droits de propriété intellectuelle et sur les obligations de confidentialité, les développeurs font souvent état de leur préoccupation quant à leur capacité de poursuivre leurs activités commerciales d une manière légitime sans risquer d enfreindre les droits des clients en raison de la création ou de la réutilisation, non intentionnelle ou par inadvertance, de la propriété intellectuelle cédée ou concédée en exclusivité au client, ou en raison de la réutilisation ou de la communication de renseignements confidentiels développés pour le client dans le cadre d un projet.

18 Un client confronté à une telle demande devrait, s il y consent, assujettir son autorisation, à tout le moins, aux restrictions suivantes : - aucune utilisation ou communication de connaissances résiduelles ne devrait être faite à un concurrent du client; - aucune utilisation ou communication de connaissances résiduelles ne doit comprendre les renseignements confidentiels d amont du client; - une telle utilisation ou communication autorisée ne doit pas comprendre de renvoi explicite ou implicite au client, à ses activités commerciales, à ses produits ou à ses services; - une telle utilisation ou communication autorisée ne doit pas entraîner une atteinte à quelque droit de propriété intellectuelle du client ou d un tiers; - une telle utilisation ou communication autorisée ne doit pas empêcher le client ou un tiers, ni par ailleurs porter atteinte au droit du client ou d un tiers, de présenter une demande relative à des droits de propriété intellectuelle ou de se les voir accorder, comme par exemple des brevets. 2.2 Attribution initiale de la propriété Afin de pouvoir attribuer les droits de propriété intellectuelle sur les produits livrables entre les parties, il est évidemment essentiel de savoir quelle partie est titulaire initiale de ces droits, d une part, et de connaître les modalités de transfert de ces droits leur étant disponibles. Eu égard à l objet du présent document, nous limiterons notre étude aux droits d auteur et aux brevets.

19 Droits d auteur En vertu des législations canadienne et américaine sur le droit d auteur, l auteur d une œuvre est le premier titulaire des droits d auteur sur celle-ci. Une exception importante existe toutefois lorsque l œuvre créée l est par un auteur «employé en vertu d un contrat de louage de service ou d apprentissage» en vertu de l article 13 (3) de la Loi sur le droit d auteur (Canada) 4 («loi canadienne sur le droit d auteur») ou, encore, un «work made for hire» au sens de l article 101 du titre 17 du United States Code («loi américaine sur le droit d auteur»). Dans ces deux cas, la personne ayant employé l auteur ou ayant retenu ses services sera le premier titulaire du droit d auteur. L article 13 (3) de la loi canadienne sur le droit d auteur édicte que «Lorsque l'auteur est employé par une autre personne en vertu d'un contrat de louage de service ou d'apprentissage, et que l'œuvre est exécutée dans l'exercice de cet emploi, l'employeur est, à moins de stipulation contraire, le premier titulaire du droit d'auteur; [ ].». Ce paragraphe établit donc le principe suivant lequel l'employeur est le «premier titulaire» des droits d'auteur sur l œuvre réalisée par l'employé dans le cadre de son emploi, et non que l'employé «cède» ou est «réputé avoir cédé» ses droits d'auteur à l'employeur. Cette disposition constituant une exception au principe suivant lequel l'auteur est le premier titulaire du droit d'auteur sur son oeuvre, elle fait donc l'objet d'une interprétation restrictive par les tribunaux. Ainsi, afin de se prévaloir d'une telle exception, l'employeur doit démontrer que l'auteur de l œuvre était, lors de la réalisation de celle-ci, un «employé» suivant 4 L.R.C., 1985, ch. C-42

20 le sens donné à cette expression selon les lois en matière de droit de travail, par opposition à, par exemple, un entrepreneur indépendant ou à un fournisseur de service. Ainsi, le juge Macerola J. concluait, dans Amusements Wiltron Inc. c. Mainville, 5, que bien que le défendeur Mark Kraml ait pu recevoir de la demanderesse Amusement Wiltron une somme d un quart de million de dollars afin de développer un logiciel de jeux de poker électronique, Mark Kraml n étant pas un employé de Wilton et, n ayant pas cédé ses droit au moyens d un écrit signé au bénéfice de Wilton, le défendeur était demeuré titulaire des droits d auteurs sur le logiciel en cause : Mark Kraml était-il un employé au sens de la Loi sur le droit d'auteur (5) comme le prétend la demanderesse, ou avait-il une relation d'affaires avec la compagnie Wiltron et agissait-il à ce titre comme entrepreneur indépendant? Aux fins de détermination de la relation employeur-employé au sens de l'article 13(3), il faut distinguer entre le «contract of service» et le «contract for service». «Cette distinction semble correspondre à la distinction faite en droit civil québécois entre le contrat de louage de services et le contrat d'entreprise.» À titre d'analogie, nous examinerons la jurisprudence en relations du travail ou en droit fiscal. Cette jurisprudence a dégagé, entre autres, quatre critères principaux permettant d'établir soit le statut fiscal d'un travailleur, soit la relation employeur-employé: 1. Propriété des outils; 2. Contrôle ou le lien de subordination; 3. Risque de pertes ou possibilités de profit; 4. L'intégration du travailleur à l'entreprise. 5 [1991] R.J.Q

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