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1 UNIVERSITE DE LAUSANNE FACULTÉ DE DROIT Le secrett Ibaimcalire- Sa portée dans le temps, dans l'espace et dans les groupes de sociétés. THESE de licence et de doctorat présentée à la Faculté de droit de l'université de Lausanne par Aurélia Joyce Rappo licenciée en droit Staempfli Editions SA Berne 2002

2 TABLE DES MATIERES SOMMAIRE LISTE DES ABREVIATIONS '. 13 H 1. L'EVOLUTION DU SECRET BANCAIRE Introduction Avant la mise en vigueur de la loi sur les banques et les caisses d'épargne en Le contexte économique Le contexte juridique L.'...' La mise en vigueur de la loi sur les banques et les caisses d'épargne en Le contexte politique et économique.;../ Le droit bancaire Le déclin progressif du secret bancaire de 1939 à L'évolution du contexte économique Les usages abusifs du secret bancaire Le débat politique en Suisse 29 " A L'initiative populaire «contre l'abus du secret bancaire et la puissance des banques» déposée le 8 octobre Les récentes interventions parlementaires en Suisse ^ Les attaques dirigées depuis l'étranger Les mesures prises en matière fiscale Les mesures prises dans la lutte contre le blanchissage et la criminalité financière Le rapport entre les dispositions sur le blanchissage et la fraude fiscale Les mesures prises contre les opérations d'initiés La crise sur les fonds en déshérence

3 1.5. Le bilan LE SECRET BANCAIRE EN DROIT COMPARÉ Généralités.". / Les Bahamas : Les Iles Cayman, Le Liechtenstein.: Singapour, Le Luxembourg L'Autriche Les Etats Unis Conclusion.-..., : LES INSTRUMENTS DU SECRET BANCAIRE ET L'OBLIGATION D'IDENTIFIER L'AYANT DROIT ECONOMIQUE Le compte numérique Le compte à pseudonyme La correspondance gardée ou masquée La création d'un trust ou d'une entité juridique étrangère Les trusts 69 a) La définition du trust : 69 b) Les bénéficiaires du trust 70 c) Le trust et l'anonymat 70 d) Le trust et les relations bancaires 71 e) Le trust en droit liechtensteinois Une fondation au Liechtenstein L'établissement liechtensteinois (L'Anstalt) La société panaméenne L'obligation pour le banquier suisse d'identifier le client et l'ayant droit économique

4 Principes et dispositions applicables L'identification du client : L'identification de l'ayant droit économique -... ' La procédure spéciale relative aux sociétés de domicile ' La répétition de la procédure au cours de la relation d'affaires Les clients soumisà un secret professionnel La délocalisation du patrimoine et le secret bancaire i Généralités Les obligations de la banque suisse au moment du transfert de fonds Les obligations de la banque suisse gestionnaire d'un compte offshore LES FONDEMENTS DU SECRET BANCAIRE SUISSE 91 I ' 4.1. Les principes : Les personnes physiques et morales soumises au secret bancaire selon l'art. 47 LB Généralités Les personnes morales tenues par le secret bancaire de l'art,47 LB.., 93 a) La notion de banque 93 b) La BNS, les centrales d'émission de lettres de gage et les banques cantonales. 98 c) Les banques étrangères et les banques suisses en mains étrangères 99 d) Les groupes bancaires Les personnes physiques soumises à l'art. 47 LB 103 a) Les membres d'un organe de la banque 103 b) Les employés de banque 104 c) Les mandataires, d) Les liquidateurs, les commissaires de la banque et les observateurs de la CFB ; 109 e) Les membres d'un organe ou les employés d'une institution de révision agréée 109 f) Les membres de la CFB et ses employés

5 4.3. Les bénéficiaires du secret bancaire L'exposé du problème Le critère de l'existence d'un «rapport d'affaires.».., Le critère du «caractère volontaire de l'adhésion de la banque» Une tentative de synthèse et de développement :... > Les incidences de l'identification de l'ayant droit économique sur les rapports de droit entre la banque et son client -. :...: Une information confidentielle < Généralités...,.- : Les différents critères en droit comparé.., La doctrine et la jurisprudence en droit suisse Une information apprise par le banquier à raison de sa charge pu de son emploi L'information doit-elle être nécessairement de nature économique? La volonté du client de maintenir l'information secrète Quelques cas particuliers... ; : : Le secret bancaire est-il compatible avec l'information commerciale La réalité d'une pratique Les différentes solutions juridiques pour admettre l'information commerciale Synthèse Le secret bancaire et les prêts syndiqués LA PORTÉE DU SECRET BANCAIRE, Le champ d'application temporel du secret bancaire Le «commencement» du secret bancaire Après la fin ordinaire des rapports contractuels Le secret bancaire après le décès du client 134 ' Le droit applicable.'

6 Les mesures à prendre par la banque au décès du client Un cas particulier : la banque est sans nouvelle du client depuis plus de dix ans Les conséquences du décès sur la titularité des avoirs, des créances et du secret bancaire ' Les titulaires du droit à l'information L'étendue du droit à l'information ' Quelques cas particuliers a) la procuration et le mandat post mortem 153 b) le compte joint 155 c) la société anonyme '. 157 d) les fondations et les établissements de droit du Liechtenstein 159 e) les trust de la common law 160 I ' 5.2. Le champ d'application territorial du secret bancaire...' Généralités Le champ d'application territorial du secret bancaire en droit privé Les droits de la personnalité Le droit contractuel L'obligation de discrétion est-elle une disposition impérative du droit suisse Conclusions quant au secret bancaire en droit international privé Le champ d'application territorial de l'art. 47 LB Généralités L'auteur agit sur le territoire suisse L'auteur agit depuis l'étranger Un cas particulier : la violation du secret bancaire sur Internet La portée du secret bancaire dans les groupe de sociétés Généralités L'information entre un établissement bancaire et sa succursale L'information entre une représentation étrangère en Suisse et la banque étrangère

7 Le droit à l'information au sein d'un groupe d'établissements bancaires suisses..., ; 192 a) La notion de groupe 192 b) Lorsque l'influence de.la société détentrice'de participations est insignifiante, 194 c) En présence d'une domination effective de la société mère sur la filiale.' '..., 195 d) En cas de domination d'une holding financière pure 202 e) Le transfert d'informations au sein des groupes internationaux En cas de fusion ou d'absorbtion de banques LA VIOLATION DU SECRET BANCAIRE ET SES SANCTIONS Les principes Le rapport entre le droit privé et le droit pénal..._ La violation du secret bancaire en droit de la personnalité La protection de la sphère privée et secrète Les circonstances qui excluent l'illicéité Les sanctions des atteintes au secret bancaire en droits de la -y personnalité.*, La violation du secret bancaire en droit des obligations La responsabilité contractuelle pour faute Les conditions d'une.responsabilité contractuelle pour faute L'existence d'un contrat valable, 218 a) le critère de l'intention de s'obliger juridiquement b) critique de cette jurisprudence et le problème des contrats bénévoles 220 c) le secret bancaire dans les relations précontractuelles d) le régime de la responsabilité préconctractuelle en droit allemand, Le secret bancaire dans les contrats invalides 225 a) la nullité absolue du contrat 225 b) la nullité relative du contrat c) après la fin ordinaire des rapports contractuels

8 3. La violation d'une obligation découlant du contrat de maintenir le secret bancaire. 229 a) en principe 229 b) à défaut d'une disposition contractuelle explicite sur le secret bancaire ' 229 c) à défaut de disposition contractuelle explicite dans les contrats innomés 232 aa) les solutions adoptées par la doctrine 232 bb) la jurisprudence française et allemande 234 ce) critiques et développements : '. 235 d) à défautde disposition explicite dans les contrats nommés ' La nécessité d'une relation contractuelle entre le client lésé et le défendeur à l'action en responsabilité 239 a) Généralités!. ' 239 b) Le cas particulier du gestionnaire de fortune indépendant 239 c) Le cas particulier de l'ayant droit économique Une violation fautive du secret bancaire : Les principes et la position du problème Le secret bancaire : une obligation de moyens ou de résultats La notion de faute et de diligence La diligence requise en matière de secret bancaire Les conséquences de la violation fautive du secret bancaire Le rapport entre la responsabilité délictuelle et contractuelle Les cas où seule la responsabilité délictuelle est envisageable Le concours de l'action délictuelle et contractuelle L'influence d'une clause limitative ou exclusive de responsabilité sur la responsabilité civile La responsabilité de la banque pour le fait d'autrui Les principes

9 La distinction entre l'organe et l'auxiliaire au sens des art. 55 et 101 CO., 264 a) La définition de l'auxiliaire 264 b) La définition de-1-organe formel et de fait.., Les conditions de la responsabilité pour les auxiliaires selon l'art CO.., La convention d'exclusion de responsabilité au sens de l'art, 101 CO..., La responsabilité de l'auxiliaire dans le contrat de mandat : art. 399 CO La responsabilité délictuelle de.l'employeur au sens de l'art. 55 CO, La violation de l'art. 47 LB et ses sanctions... ; La violation de l'art. 47 LB..>..; La tentative et les formes de participation, La poursuite de l'infraction La poursuite d'office ou sur plainte Le délai de prescription pénale Les sanctions delà violation de l'art. 47 LB Les sanctions pénales Les sanctions administratives? Le concours entre l'art. 47 LB'et d'autres dispositions pénales Généralités sur le concours idéal Le secret bancaire et l'art. 43 LBVM,... : : Le secret bancaire et le secret de fonction Le secret bancaire et le secret de fabrication ou commercial (art. 162 CP) Le.secret.bancaire et le secret professionnel Le secret bancaire et le service de renseignements économiques (art. 273 CP) Le secret bancaire et les dispositions.pénales en matière de concurrence déloyale 286 CONCLUSION 289 BIBLIOGRAPHIE.'.,

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