«Aspects juridiques des contrats de concession et d affermage»

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1 SEMINAIRE DE FORMATION DES MEMBRES DU CLUB-ER «Aspects juridiques des contrats de concession et d affermage» (Appliqués au secteur de l Electrification rurale) Douala, Hôtel Vallée des Princes Septembre 2009 Par Sadjo OUSMANOU Docteur en droit, Rennes I, France Consultant et Formateur juriste Directeur du Centre Africain pour le Droit & le Développement (CADEV) sadjousmanou@cadevdroit.org 1

2 SOMMAIRE Session I : Vues générales sur les contrats de concession et d affermage, variantes du contrat de Partenariat Public-Privé Session II : L esprit et la lettre des contrats de concession et d affermage Session III : Traitement des contestations affectant l attribution des contrats Session IV : Gestion des différends affectant la phase d exécution des contrats Session V : L arbitrage, une modalité fiable de sécurisation des contrats PPP 2

3 Session I : VUES SUR LES CONTRATS DE CONCESSION ET D AFFERMAGE, VARIANTES DU CONTRAT DE PPP I.1 NOTION DE CONTRAT DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE Approche du contrat PPP C est le fait pour l Etat ou une collectivité, de confier a un tiers la gestion d un service public dont la rémunération est substantiellement liée au contrat de l exploitation du service. Le droit camerounais (Loi n 2006/012 du 29 Décembre 2006 fixant le régi me général des contrats de partenariat) définit le contrat PPP comme étant : «le contrat par lequel l Etat ou l un de ses démembrements confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases d un projet d investissement». On est là en présence d une Délégation de service public, entendue au sens large. Cette délégation à un tiers (généralement un privé, une collectivité locale ou une organisation associative) peut prendre la forme soit d un contrat de concession, soit d un BOT, soit d un affermage ou un contrat d exploitation simple. La délégation de service public peut ainsi recouvrir plusieurs réalités contractuelles enfermées dans le générique de Contrat de partenariat publicprivé, qui exprime davantage une stratégie d intervention de l Etat qu une catégorie juridique. Distinctions : PPP et Marche public : Le MP est un contrat écrit, passé conformément à des dispositions précises, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services s engage envers l Etat, une collectivité territorialement décentralisée, un établissement public ou une entreprise du secteur public ou para public, soit a réaliser des travaux, soit a fournir des biens ou des services moyennant un prix. Le MP a un caractère ponctuel, et n implique pas la notion d investissement et d exploitation ou de gestion qu on retrouve dans le PPP. Par ailleurs, la relation entre le M.O et l Entrepreneur n est pas «économique» comme dans le PPP, mais plutôt «professionnelle». 3

4 En plus, au plan de la qualification juridique, le MP est mieux encadré et même codifié, tandis que le contrat PPP en est encore à rechercher son cadre juridique et sa procédure propres. Toutefois, la réglementation des Marchés publics peut, dans certains de ses aspects, être utilisée pour régir un contrat PPP (règles d attribution, système de règlement des différends). La privatisation est une opération administrative qui consiste en un transfert législatif de propriété du secteur public au secteur privé. La privatisation est un acte de disposition du patrimoine public, alors que le contrat PPP est une opération d administration d un service public. Par ailleurs, la Privatisation n est pas un concept juridique, mais plutôt une notion qui relève de la diplomatie économique. I.2 PRESENTATION DU CONTRAT DE CONCESSION ET DU CONTRAT D AFFERMAGE a) Approche du contrat de concession Ce contrat se distingue des autres contrats de délégation de service public par la prise en charge par le concessionnaire, non seulement des frais d exploitation et d entretien courants, mais également des investissements. Il ya donc transfert au concessionnaire d une responsabilité d exploitation. Les concessions en Afrique se rencontrent dans le domaine des hydrocarbures, des mines et aussi de l électricité, mais on verra que les mêmes secteurs acceptent des conventions d affermage, avec souvent un dispositif qui superpose concession et affermage (concession entre Etat et Collectivités locales, et affermage passé par la collectivité avec un opérateur privé). La concession, comme l affermage dont la présentation va suivre, devrait donc permettre une meilleure gestion des ressources locales par l implication des personnes privées qui disposent la plupart de moyens financiers et humains adéquats, permettant ainsi d améliorer l offre. c.) Approche du contrat d affermage C est un contrat par lequel le propriétaire d un bien public, d une ressource publique (l Etat) en confie l exploitation à un fermier. Ce dernier tire sa rémunération de l exploitation du service, et verse à l affermeur une rémunération dont le montant ou, tout au moins, les modalités de calcul, sont convenues dans la convention d affermage. 4

5 Dans ce type de partenariat public-privé, l organisme public est responsable des investissements, le fermier supportant les frais d exploitation et d entretien courant. Il se rémunère directement auprès de l usager par un prix convenu à l avance, et éventuellement révisable. On rencontre très souvent les contrats d affermage dans les services pour les quels les infrastructures sont déjà construites, comme dans les secteurs de la distribution d eau, d énergie, de transport, de gestion des RN. I.3 DIFFICULTES POSEES PAR LES CONTRATS PPP Les difficultés pratiques peuvent survenir à trois principales étapes : au niveau du choix du partenaire, de coordination du contrat, et la gestion du contentieux qui peut découler du contrat. a). Le choix du partenaire La complexité de certains services, les coûts de recherche, l accès aux zones concernées sont des conditions qui peuvent conduire à des situations d antisélection ou de sélection des candidats. De plus, dans un contexte où le rapport qualité-prix est le maître-mot, le choix du concessionnaire est marqué par la volonté de recevoir le meilleur service au prix le plus raisonnable. (Mais dans des systèmes corrompus, comme c est le cas souvent en Afrique, les choix sont souvent le reflet de considérations subjectives qui peuvent nuire à la bonne réalisation de l objet du contrat. b). La réalisation de la prestation objet du contrat La réalisation de la prestation tient compte, outres des données techniques, des données juridiques incluses dans le contrat. Et puisque les individus ne peuvent pas toujours prévoir tous les événements futurs et effectuer les calculs qui leur permettraient d aboutir à une solution optimale, ils doivent donc se contenter d accords incomplets, mâtinés en temps que de besoin par des mécanismes d ajustement contractuels (clauses d imprévision, clauses d adaptation, clauses de pénalité, etc.). Or, la prise en compte de ces aléas conduit souvent les parties au contrat d affermage ou de concession à des négociations ex-post coûteuses des termes de leur arrangement, ce qui génère des coûts de marchandage. c) Insuffisances au niveau de la coordination/régulation La coordination du suivi du projet est souvent assurée par des instances administratives peu fiables (agence de régulation ou comité de pilotage), ce qui peut mettre en doute la crédibilité des sanctions que pourrait prendre le coordinateur institutionnel. 5

6 c). Détermination du régime juridique des contrats de partenariat Le régime juridique d un contrat permet, notamment, de savoir à quel droit (public ou privé) ledit contrat doit être soumis et de quelle juridiction (administrative, judiciaire ou arbitrale) il relève. En dépit des clauses attributives de juridiction, déterminer si un contrat doit rentrer dans le cadre du droit administratif ou du droit privé reste délicat. Les personnes privées ont du mal à faire admettre qu il s agit d un contrat privé, même lorsque l Etat s est effectivement comporté en «commerçant». De plus, la présence de l Etat en qualité de cocontractant peut être source de complications «juridiques» car l Etat aura tendance à se réfugier sous sa souveraineté et invoquer soit une immunité de juridiction, soit une immunité d exécution pour protéger ses intérêts. II.4 QUELQUES SOLUTIONS AUX DIFFICULTES EXPOSEES Pour maximiser les résultats des contrats de partenariat, un certain nombre de solutions peuvent être envisagées : - amélioration de l encadrement juridique ; - amélioration de l efficacité des techniques d appel d offres ; - mise en place d un dispositif de suivi-évaluation effectif ; a) L amélioration de l encadrement juridique Un contrat bien élaboré en amont limite les risques de contentieux en aval. L incertitude sur la technologie, la demande ou encore les conditions d offres doivent conduire à l introduction de clauses permettant une flexibilité de la variable de prix. b) L efficacité des techniques d appel d offres Le service à réaliser ou à gérer doit être bien connu de l Organisme public délégataire, de manière à permettre aux éventuels concessionnaires ou fermiers de proposer les offres les plus précises possibles. Par ailleurs, les techniques de choix du concessionnaire doivent également être saines et objectives. c) La mise en place d un mécanisme de suivi-évaluation L importance de ces mécanismes, qui se réalisent généralement par le biais des Comités de suivi-évaluation ou par l entreprise des Régulateurs institutionnels s analyse à deux niveaux : 6

7 Pendant toute la réalisation de la prestation, pour vérifier que le cahier de charges a effectivement été respecté à travers des visites, des audits, etc. Le mécanisme de suivi-évaluation est sensiblement le même dans les deux types de contrats, mais on comprend que le contrôle soit plus spontané, plus autoritaire dans l affermage que dans la Concession, en raison du recul plus marqué de l Etat dans cette dernière forme de contrat. Ce recul justifie, d ailleurs, que les contrôles soient programmés, échelonnés dans la Concession. La 2 e observation est que dans l un et l autre cas, on peut tout à fait parfaitement avoir affaire à un Comité de suivi ou à un Régulateur institutionnel chargé du suivi-évaluation des Contrats. S agissant spécifiquement du contrat d affermage portant sur l exploitation d un service public, il implique directement la notion d intérêt général qui justifie que : - Le délégant puisse à tout moment, et de façon inopinée, effectuer des contrôles afin de vérifier la conformité des prestations par rapport aux clauses du contrat ; - Mais le suivi des opérations peut aussi être mené par l acteur Privé qui peut s engager à effectuer un sondage auprès des usagers même du service, afin de mesurer leur satisfaction. - Nous pensons également qu il importe d associer les organisations de la Société civile (i.e. Associations de consommateurs, organisations patronales, etc.) à l évaluation non seulement des conditions d attribution des contrats PPP, mais également à l évaluation de leurs modalités d exécution. Après la réalisation pour évaluer la longévité ou la rentabilité de la réalisation, apprécier son exploitation et les répercussions sur les consommateurs, afin de tirer parti de cette expérience pour les projets à venir. A noter que ces contrôles permettent de déceler des sources de blocages, et d amener à l adaptation du contrat à certaines modifications intervenues dans les travaux. 7

8 Tableau comparatif Concession Affermage Fondement juridique Concession - Acte règlementaire - Convention Affermage - Acte règlementaire - Convention Objet du contrat - Investissement - Exploitation Exploitation Durée Long Terme Moyen Terme Porteur de l investissement Système de rémunération ou gain pour l Etat Concessionnaire avec ou sans l4tat - Qualité du service - Redevance - Dividendes si Etat actionnaire Etat - Qualité du service - Redevance - Dividendes si actionnaire 8

9 Session II : L ESPRIT ET LA LETTRE DES CONTRATS PPP (Assortie de Travaux pratiques) II.1 PRINCIPES REGISSANT LES CONTRATS PPP - Principe de l équilibre contractuel qui exprime la philosophie même du contrat PPP, et qui permet de faire face aux différentes modifications susceptibles d en bouleverser le cours (crises diverses, augmentation des prix, changement de législation, changement de politique économique, etc.) - Règle du bénéfice raisonnable pour permettre au délégataire de rentrer dans ses charges sans faire perdre au Délégant ses droits aux redevances et à la qualité du service ; - Principe de l adaptabilité du service public aux attentes et besoins des consommateurs ; - Théorie de l imprévision qui permet l indemnisation du concessionnaire ou du fermier, ou l exonération de sa responsabilité en cas de circonstances échappant à son pouvoir ; - L encadrement juridique du droit de résiliation, qui protège le partenaire privé ; - Le système de reporting et de pénalités ; - Le système de règlement des différends. II.1 PRINCIPALES DISPOSITIONS D UN CONTRAT PPP Voir Travaux Pratiques 9

10 SESSION III : GESTION DES CONTESTATIONS AFFECTANT LA PASSATION DES CONTRATS Dans la mesure où l attribution des contrats de concession/d affermage procède d une procédure de passation proche de celle des marchés, les litiges affectant la phase de passation peuvent être réglés selon les techniques de Marchés publics classiques. III.1 Technique de l évaluation préalable Permet de fonder en raison le recours aux PPP, et de prouver que le recours à l affermage ou la concession est le meilleur choix possible (tant au plan financier qu au plan de la qualité attendue du service). L évaluation préalable permet d ouvrir un débat sur la pertinence du contrat envisagé, et constitue une bonne technique de gouvernance contractuelle ; III.2 Référé précontractuel Droit français, qui permet de contester les conditions d attribution d un contrat devant le juge des référés (juge de l urgence), avant même qu il soit signé. Certes, le Régulateur, en théorie, dispose de ce pouvoir de contestation mais il serait plus efficace de l ériger en moyen d agir à la disposition de nombre quel opérateur économique, en situation de compétition dans un contrat PPP. III.3 Le recours gracieux préalable Inspiré du droit des Marchés publics, ce recours permet d attaquer la décision d attribution du marché par un soumissionnaire défait. Permet de saisir l Autorité des Marchés en contestation de la décision d attribution. Permet également de saisir le Régulateur, sur le fondement du non respect des règles de la concurrence. Le recours grâcieux comme son nom l indique n est pas contentieux, mais il en constitue un préalable obligatoire. 10

11 SESSION IV : GESTION DES DIFFERENDS AFFECTANT L EXECUTION DES CONTRATS Les litiges émaillant cette phase du contrat peuvent impliquer soit l Organisme public et l Entreprise, soit l entreprise et ses cotraitants ou sous-traitants. Plusieurs voies d action sont ouvertes : IV.1 Saisine des organes dédiés de règlement amiable Nombre de pays ont mis en place des organes de règlement amiable des litiges des marchés publics (Comité consultatif de règlement amiable, etc.), logés généralement auprès du Ministère des Finances, de l Autorité des Marchés, et dotés d un pouvoir de médiation et de conciliation des parties à l exécution d un marché public (M.O Entrepreneur, ou Entrepreneurs entre eux). Par analogie, rien n exclut la compétence de ces organes pour des litiges qui surviendraient en matière de contrat de concession/d affermage, et dont les parties souhaitent une issue amiable, spécialement pour ménager les chances de voir le contrat se poursuivre en dépit du différend. Techniquement, il suffira, pour la recevabilité juridique d une telle solution, que le contrat l ait prévue, ou à défaut, que les parties en conflit acceptent d y recourir spontanément une fois le conflit né entre elles. IV.2 L intervention du Régulateur Dans tous les Etats, les Régulateurs ont des pouvoirs non seulement de réglementation (édiction des normes, interprétation des normes existantes, pouvoir de proposition normative aux autorités de tutelle, etc.), mais également de sanctions à travers d ailleurs leur pouvoir de règlement des litiges. A noter que les décisions du Régulateur sont susceptibles d un recours juridictionnel ou arbitral pour la partie qui n entend pas s y conformer. En outre, les sanctions prises par le Régulateur peuvent être administratives (retrait d agrément) ou financières (pénalités pour non respect du cahier des charges). 11

12 IV.3 Recours au juge étatique Le juge étatique (tribunaux) pourrait être saisi, à défaut ou en cas d échec de la tentative de règlement amiable, ou même après l épuisement du recours hiérarchique gracieux. La seule difficulté à résoudre consistera à savoir quel juge sera compétent, en fonction de la nature du litige. VI.4 Recours à l arbitrage Le recours à l arbitrage reste une option ouverte au cocontractant qui n entend pas donner suite à une procédure amiable, ou même qui n est pas d accord avec la décision d un Régulateur. Mais la validité du recours à l arbitrage suppose soit que les parties ont prévu cette modalité dans leur contrat, soit qu elles y ont recouru par voie de compromis une fois le litige né. Le tableau ci-après présente la synthèse des systèmes de recours grâcieux et contentieux possibles : 12

13 IV.5 Synthèse du système de règlement des litiges relatifs aux contrats PPP : Type de litiges Modalités de règlement Fondement juridique Litiges affectant la chaine de l attribution du contrat Requête adressée au M.O et/ou à l Autorité des Marchés Publics Droit des marchés publics Désaccord avec la décision de l Autorité des marchés Saisine du juge administratif Principe général du contentieux administratif Litiges de l exécution entre Organisme public et Entreprise concessionnaire/fermière Recours amiable (Régulateur ou négociation directe) Saisine du Juge judiciaire Arbitrage Contrat Litiges de l exécution: opposant l Entrepreneur et le Sous-traitant ou les Cotraitants entre eux Saisine Régulateur pour tentative de conciliation Ou, en cas d échec : Saisine du Juge judiciaire Arbitrage Contrat 13

14 SESSION V : VUES SUR L ARBITRAGE OHADA, MODE DE REGLEMENT FIABLE DES LITIGES CONTRACTUELS - Atouts de l arbitrage - Modalités de recours à l arbitrage - Coûts et garanties offertes par l arbitrage - Exécution des sentences arbitrales dans le cadre des PPP - Exemple d une clause d arbitrage OHADA 14