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1 Marque et nom de domaine ou «Ce que Beethoven et Coca-Cola Cola ont en commun» 20 mars 2012 Les Mardis de la Propriété Intellectuelle Katia MANHAEVE ALLEN & OVERY LUXEMBOURG 1

2 La marque 1. Définition 2. Création & enregistrement 3. Protection & surveillance 2

3 LA MARQUE: DEFINITION 1. DEFINITION «Signe distinctif qui permet de distinguer les produits/services provenant d une entreprise déterminée de ceux provenant d une autre entreprise» 2. FONCTION Fonction primaire: Garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service Autres fonctions: Attirer / fidéliser la clientèle Garantir la qualité d un produit ou service Fonction de communication / de publicité: porteuse d image Apport de valeur: élément essentiel du capital de l entreprise 3

4 LA MARQUE: DEFINITION 3. CADRE LEGAL Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle Directive 89/104 rapprochant les législations des États membres sur les marques Règlement (CE) n 207/2009 sur la marque communautaire Arrangement de Madrid et Protocole relatif à l Arrangement de Madrid concernant l enregistrement international des marques Jurisprudence Convention de Nice sur la classification internationale des produits et des services aux fins de l enregistrement des marques Accord ADPIC (TRIPS) sur les aspects de droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (OMC) Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars

5 LA MARQUE: DEFINITION 4. ATTENTION A LA TERMINOLOGIE Marque Dénomination sociale Marque Nom commercial Marque Nom de domaine Marque Appellation d origine Lipton, Magnum, Cif, Iglo, Axe Unilever N.V. Bofferding Brasserie Erika Cactus Galbani Parmigiano reggiano 5

6 La marque 1. Définition 2. Création & enregistrement 3. Protection & surveillance 6

7 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 1. CHOIX DU TERRITOIRE Il faut déterminer pour quel territoire on souhaite protéger une marque Marque nationale Marque Benelux Marque internationale Marque communautaire Incidence sur le droit applicable Incidence sur le choix des marques: disponibilité, langues étrangères, Activité actuelle / activité future: «réserver» sa marque Obligation d usage 7

8 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 2. CHOIX DES PRODUITS / SERVICES Il faut désigner les produits / services pour lesquels une protection par la marque est souhaitée Principe de la spécialité, marques renommées Classification administrative (Arrangement de Nice): Couverture large ou spécifique? ex: classe 8: «Outils et instruments à main entraînés manuellement, coutellerie, fourchettes et cuillers; armes blanches; rasoirs» -> inclut «tondeuses pour le bétail» Description claire et précise: énumération des produits/services spécifiques ou produits/services de base (C-307/10) Activité actuelle / activité future: «réserver» sa marque: Obligation d usage 8

9 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 3. CHOIX DU SIGNE Peuvent constituer des marques: «Tous les signes susceptibles d une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.» Certains (types de) signes ne peuvent de par la loi pas constituer des marques Les signes doivent être disponibles 9

10 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 3. CHOIX DU SIGNE «Signes susceptibles d une représentation graphique» : quelques exemples Marque verbale Marque (semi-) figurative GEOX HERTZ MICROSOFT COCA-COLA LADY GAGA LUXAIR FNAC 10

11 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 3. CHOIX DU SIGNE Marque de forme Mais: exclusion de signes constitués exclusivement par la forme (i) qui est imposée par la nature même du produit, (ii) qui donne une valeur substantielle au produit ou (iii) qui est nécessaire à l obtention d un résultat technique Cependant: autres formes de protection possibles: modèle, droits d auteur, concurrence déloyale,... (T-508/08) (C-48/09) 11

12 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 3. CHOIX DU SIGNE Marque de couleur Marque auditive Indiquer un code d identification internationalement reconnu (ex: n RAL) Exigence d une représentation graphique claire, durable, objective Marché spécifique ex: portée musicale ex: fichier sonore format MP3 et sonagramme Rugissement d un lion (Metro-Goldwyn-Mayer) AAaaaaah-i-ah-i-aaaah-i-ah-i-ah! (Bruxelles, 8 juin 2011) 12

13 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 3. CHOIX DU SIGNE Marque de mouvement Marque olfactive «Odeur de l herbe fraîchement coupée» (balles de tennis) «Exigences de représentation graphique ne sont pas remplies par une formule chimique, une description, le dépôt d un échantillon ou une combinaison de ces éléments» (arrêt Sieckmann, C-273/00) 13

14 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT 4.1 Motifs absolus de refus d enregistrement Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) / Office de l Harmonisation dans le marché Intérieur (OHMI) peuvent refuser d enregistrer une marque lorsqu ils considèrent que: (a) La marque est de nature à tromper le public (nature, qualité, provenance géographique des produits / services) ex: «Wine Oh!» refusé pour boissons non-alcooliques (b) La marque est contraire aux bonnes mœurs ou à l ordre public ex: ancien blason soviétique: marque communautaire refusée pour être contraire à l ordre public en Hongrie, Lettonie et République tchèque (T-232/10) ex: «screw you»: admis pour préservatifs et jouets sexuels, refusé pour lunettes de soleil et boissons alcooliques (R 495/2005-6) (c) La marque est dépourvue de caractère distinctif (pas d indication d origine commerciale, formule promotionnelle, signes décoratifs, slogan publicitaire) ex: «Real People, Real Solutions» refusé pour services informatiques (T-130/01) (T-336/08) 14

15 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT (d) La marque est composée exclusivement de signes ou d indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d autres caractéristiques de ceux-ci ( = énumération non-limitative de signes descriptifs) Pour être refusée, il suffit qu une signification parmi d autres de la marque soit descriptive (ex: Win DVD Creator: T-105/06) Pour être refusée, la marque doit être composée exclusivement d un ou plusieurs signes descriptifs du produit / service -> solution: rajouter un élément distinctif (ex: Ice Tea / Lipton Ice Tea) Analyse à faire pour chaque produit / service et en fonction du territoire questions linguistiques (marques communautaires) (ex: «Ellos» pour chaussures pour hommes) Possibilité d acquisition du caractère distinctif par usage (ex: «Rice Krispies», «Chocovit») La jurisprudence peut être très divergente 15

16 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT Marques enregistrées Marques refusées (revêtements de sol) CHOCO4YOU (produits de chocolat) PARCELFACTORY (distribution de marchandises, paquets) ELEVATORSHOP (ascenseurs et services d installation) EUROCOOL (entreposage de marchandises réfrigérées) EUROHYPO (services financiers) (services financiers) FUNDMARKET (services financiers) 16

17 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT (e) Marques de forme: exclusion de signes constitués exclusivement par la forme (i) qui est imposée par la nature même du produit, (ii) qui donne une valeur substantielle au produit ou (iii) qui est nécessaire à l obtention d un résultat technique (f) La marque est constituée de ou contient des reproductions ou imitations d emblèmes d Etat, signes officiels de contrôle et emblèmes d organisations gouvernementales (liste OMPI) (C-208/08) (T-127/02) 17

18 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT 4.2 Motifs relatifs de refus d enregistrement Une marque demandée peut être refusée à l enregistrement à la demande du titulaire d une marque (ou d un autre droit) antérieure = la marque doit être disponible sinon: risque de procédure d opposition devant l office d enregistrement (a) Cas les plus courants: Signes identiques pour des produits / services identiques ex: Lancôme (cosmétiques) / Lancôme (crèmes, gels, marques à usage cosmétique) Signes similaires / identiques pour des produits / services similaires / identiques + risque de confusion dans l esprit du public exemples de risques de confusion : HELLA CALIDA (boissons non alcooliques, boissons énergétiques) (boissons non alcooliques, limonades, ) (chaussures) (vêtements) (T-522/10) (Division d opposition) 18

19 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT (b) En outre, pour les marques communautaires: Signes similaires / identiques Produits / services différents Marque renommée antérieure Risque que l usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit / porte préjudice au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure ex: MERCEDES (refusée pour produits de nettoyage) ex: VIAGUARA (boissons alcoolisées et non alcooliques) refusée suite à opposition par VIAGRA (produits et substances pharmaceutiques et vétérinaires) (T-332/10) Marque antérieure non enregistrée ou autre signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n est pas seulement locale Si certaines conditions sont remplies dans la législation du pays de la marque ou du signe concerné (-> possibilité d interdire l utilisation d une marque plus récente) ex: nom commercial antérieur Attention! Appréciation territoriale: Pour empêcher l enregistrement d une marque communautaire: l existence d une marque antérieure dans un seul pays suffit 19

20 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 20

21 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 4. OBSTACLES A L ENREGISTREMENT Récapitulatif Avant de déposer un signe comme marque : Vérifier la disponibilité: recherche d antériorités (marques, dénominations sociales, noms commerciaux) Vérifier son aptitude à être enregistrée comme marque Réfléchir à la protection souhaitée (territoire, produits/services) Si pas disponible ou situation pas claire : Analyse des risques Accord de coexistence Changement de signe 21

22 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 5. PROCEDURE D ENREGISTREMENT Dépôt OBPI / OHMI Refus motifs absolus Décision OBPI / OHMI Marque acceptée ± 4/6 mois (OBPI) ± 8/12 mois (OHMI) Opposition Décision OBPI / OHMI Marque enregistrée Marque refusée Marque acceptée Marque acceptée Marque refusée Appel OBPI: Cour d appel La Haye, Bruxelles, Luxembourg Appel OHMI: Chambres d appel OHMI, Tribunal U.E. Luxembourg 22

23 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 6. LA MARQUE ENREGISTREE 6.1 Etendue du droit Droit exclusif sur un signe pour un produit / service déterminé dans un territoire déterminé 6.2 Durée 10 ans à partir du dépôt, renouvelable sans limite 6.3 Droits conférés (a) Interdiction de faire usage dans la vie des affaires d un signe identique pour des produits / services identiques d un signe identique / similaire pour des produits ou services identiques / similaires s il existe un risque de confusion dans l esprit du public d un signe identique / similaire pour des produits ou services différents, si la marque antérieure a une renommée et que l usage risque de tirer indûment profit ou de porter préjudice au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure d un signe à des fins autres que celles de distinguer les produits ou services, lorsque l usage de ce signe sans juste motif risque de tirer indûment profit ou de porter préjudice au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure (= spécifique au Benelux) 23

24 LA MARQUE: CREATION & ENREGISTREMENT 6. LA MARQUE ENREGISTREE (b) Opposition / Demande en annulation d une marque postérieure (c) Mesures de réparation dommages et intérêts cession du bénéfice destruction des marchandises publication du jugement (d) Accorder des licences / constituer des sûretés, etc. Respect de la marque d autrui: la bonne foi n est pas une excuse! 6.4 Limites Ne permet pas d interdire à un tiers d utiliser dans la vie des affaires: son nom ou son adresse la marque lorsqu il est nécessaire pour indiquer la destination d un produit (ex: accessoires / pièces détachées) droit antérieur de portée locale 24

25 La marque 1. Définition 2. Création & enregistrement 3. Protection & surveillance 25

26 LA MARQUE: PROTECTION & SURVEILLANCE CONSEILS PRATIQUES (a) Utiliser la marque et documenter l usage de la marque éviter le risque de perte pour non-usage (obligation d usage: 5 ans) prouver la renommée / le caractère distinctif de la marque (b) Veille de marques nouvellement déposées / de signes utilisés (c) Agir contre l usage / l enregistrement d une marque ou d un signe similaire par autrui pour des produits / services similaires (d) Attention! Demandes en annulation / interdictions d usage restent possibles après l enregistrement de votre marque 26

27 Nom de 1. Définition domaine 2. Caractéristiques 3. Choix 4. Conflits 27

28 NOM DE DOMAINE 1. DEFINITION «Représentation alphanumérique d une adresse numérique IP (Internet Protocol) permettant à un utilisateur de se connecter à un site web» = traduction de l adresse IP / identification d un site internet = composé d une racine et d une extension ex: >

29 Nom de 1. Définition domaine 2. Caractéristiques 3. Choix 4. Conflits 29

30 NOM DE DOMAINE 2. CARACTERISTIQUES Unicité: premier venu, premier servi Différents niveaux Noms de domaine de premier niveau génériques (gtld:.com,.info,.org,.edu, ): -> nouveau:. brand,.generic-specific,.geographic (.nike,.ibm,.bank,.paris) Noms de domaine de premier niveau géographique (cctld:.lu,.fr,.ch,.eu, ) Noms de domaine de deuxième niveau (ex: Gestion par des «gestionnaires de domaine»: ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) Délégation à des bureaux d enregistrement des noms de domaine (registry) pour les suffixes géographiques (ex: Restena pour.lu) et génériques (ex: Verisign pour.com) Agent d enregistrement (registrar) Soumis à des restrictions / règles locales (ex: Charte Restena, conditions générales registrar) pas de législation spécifique Protection à durée indéterminée (à condition de renouveler!) 30

31 Nom de 1. Définition domaine 2. Caractéristiques 3. Choix 4. Conflits 31

32 NOM DE DOMAINE 3. CHOIX Différentes extensions / noms de domaine activité future Nom de domaine doit être disponible (principe d unicité) La disponibilité peut être vérifiée en ligne -> Vérification littérale (lettre par lettre) ex1. luxinnovation.lu > « ,2001:a18:1::23» ex2. luxinnovations.lu > «non-enregistré» Enregistrement d un nom de domaine peut violer des droits de tiers -> Vérification existence autres droits antérieurs ex: noms commerciaux, marques, Protégez votre nom de domaine par d autres droits: marque 32

33 NOM DE DOMAINE 3. CHOIX 33

34 NOM DE DOMAINE 3. CHOIX 34

35 Nom de 1. Définition domaine 2. Caractéristiques 3. Choix 4. Conflits 35

36 NOM DE DOMAINE 4. CONFLITS 4.1 Problèmes (a) Cybersquatting Activité qui consiste à enregistrer un nom de domaine dans le but de le revendre, d en tirer profit ou de causer préjudice à un tiers (usurpation) Certains cybersquatters redirigent le trafic vers leur propre site web ex: «Kichechef» (TA Lux. 23 avril 2008) (b) Conflit «classique» Opposition d un droit antérieur (marque, nom commercial ) à un nom de domaine ex: marque «Phytolux» / phytolux.lu phytolux.com (TA 22 novembre 2007) : interdiction d usage ex: marque «Autoccasion» / autoccasion.lu (TA Lux. 16 novembre 2007) : annulation marque! ex: nom de domaine (e.a.) luxembourg-shopping.lu / (e.a.) luxembourgshopping.lu (Arrêt réf. 26 février 2002) : pas d interdiction 36

37 NOM DE DOMAINE 4. CONFLITS 4.2 Recours (a) Procédure uniforme de résolution de litiges (UDRP) Essentiellement noms de domaine génériques (.com,.net,.org etc.) Procédure administrative contractuellement prévue lors de l enregistrement du nom de domaine Plainte auprès d institutions de règlement des litiges agréée par l ICANN Conditions: nom de domaine enregistré est similaire au point de prêter à confusion à la marque du requérant titulaire du nom de domaine n a aucun droit ou intérêt légitime au nom nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi Sanctions: transfert du nom de domaine radiation du nom de domaine (b) Recours auprès du bureau d enregistrement ex: volvoconcept.com, legolandhotels.org, swarowskioutlet.net Conseil pratique: faire constater le site litigieux par un huissier (constat spécial) Courrier (circonstancié) au bureau d enregistrement Effet éventuel: gel du nom de domaine litigieux: impossibilité pour le titulaire de transférer jusqu à la résolution du litige (cf. conditions générales) En pratique: parfois problématique sauf intervention d une décision judiciaire 37

38 NOM DE DOMAINE 4. CONFLITS (c) Recours judiciaires ACTION EN CONTREFAÇON DE MARQUE Objectif (entre autres): voir interdire l usage dans la vie des affaires d un signe identique ou similaire (s il y a risque de confusion) à la marque pour des produits identiques ou similaires + dommages / intérêts Conditions Ressemblance entre la marque et le nom de domaine Usage dans la vie des affaires Ressemblance des produits et services concernés Risque de confusion dans esprit du public ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE Objectif Action en cessation, protection du nom commercial, de la dénomination sociale, d un signe distinctif Conditions Ressemblance entre signe et nom de domaine Risque de confusion dans l esprit du public Situation de concurrence ACTION EN RESPONSABILITE Objectif Action en cessation, dommages/intérêts Conditions Faute, dommage, lien de causalité 38

39 Marques et noms de domaine: éléments essentiels du capital de l entreprise 39

40 MARQUES ET NOMS DE DOMAINE 1. MARQUES ET NOMS DE DOMAINE: VALEUR ESSENTIELLE DANS LES ENTREPRISES Les noms de domaine les plus onéreux 1 - insure.com : $16 millions (2009) 2 - sex.com : $14 millions (2006) 3 - fund.com : $9.99 millions (2008) 4 - porn.com : $9.5 millions (2007) 5 - business.com : $7.5 millions (1999) 6 - diamond.com : $7.5 millions (2006) 7 - beer.com : $7 millions (2004) 8 - israel.com : $5.8 millions (2004) 9 - casino.com : $5.5 millions (2003) 10 - toys.com : $5.1 millions (2009) 2. ACTES D EXPLOITATION Vente Licence Gage / sûreté 40

41 PROPRIETE INTELLECTUELLE 3. ARTICLE 50BIS LOI CONCERNANT L IMPÔT SUR LE REVENU Exonération de 80% des revenus nets positifs dégagés par Droits d auteur sur logiciels Brevets Dessins / modèles Marques Noms de domaine Revenus visés Revenus perçus à titre de rémunération pour la concession de l usage d un DPI (licences d exploitation pas sur ventes directes) Plus-values réalisées lors de la cession d un DPI Conditions Acquisition / constitution DPI après 31/12/2007 Pas d acquisition d une société associée Attention aux contrats: répartition des redevances 41

42 Questions? 20 mars 2012 Les Mardis de la Propriété Intellectuelle Katia MANHAEVE ALLEN & OVERY LUXEMBOURG 42

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