La pratique des engagements de conservation de titres en matière de transmission d entreprise (art. 787 B du CGI)

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1 La pratique des engagements de conservation de titres en matière de transmission d entreprise (art. 787 B du CGI) Alexandre NAVAUD Diplômé Notaire SCP DUPONT-CARIOT, DEPAQUIT & CLERMON Intervenant Université PARIS Dauphine et Université d Angers

2 Plan PARTIE 1 : Présentation du dispositif et difficultés pratiques PARTIE 2 : La problématique fiscale de la reprise par un seul enfant

3 1 ère partie : L ENGAGEMENT DE CONSERVATION DES TITRES : Les grands principes

4 I. Présentation du dispositif Loi Dutreil du 1er août 2003 (l'article 787 B du CGI) a conduit à l'adoption d'un mécanisme original consistant pour la taxation aux droits de mutation à titre gratuit, à réduire de 75 % la «valeur» de l'entreprise transmise, à la condition de s'engager à la conserver collectivement et individuellement, ainsi qu à la diriger pour assurer la stabilité du capital et favoriser sa pérennité. (Initialement l art. 789 A du CGI issu de la LF 2000 prévoyait un abattaement de 50% applicable uniquement en cas de succession).

5 I. Un dispositif régulièrement assoupli 2000 : réduction de 50% en cas de décès 2003 : extension aux donations d entreprise en pleine propriété 2005 : réduction portée à 75% et extension aux donations avec réserve d usufruit 2005 : apport à une société possible 2006 : engagement peut être réputé acquis 2007 : engagement individuel de 6 ans ramené à 4 ans 2009 : apport rémunéré par la prise en charge d une soulte 2011 : cession possible à des tiers pendant la phase collective + maintien de la réduction de droits de 50% (donation PP + donateur < 70 ans)

6 I. Un dispositif épargné par la réforme de la fiscalité de 2011 La première loi de finances rectificative pour 2011 a préservé les transmissions d'entreprises de l'alourdissement des droits de mutation à titre gratuit qu'elle a mis en place. La réduction de droits liée à l âge du donateur a été maintenue alors quelle disparaît pour toutes les autres donations.

7 I. Présentation du dispositif A. L engagement collectif de conservation

8 L engagement collectif Le donateur doit s'engager avec un ou plusieurs associés à conserver collectivement les droits sociaux de l'entreprise pendant une période d'au moins deux années. Cet engagement doit porter sur au moins 20% (société cotée) ou 34 % (société non cotée) des droits financiers et des droits de vote de la société. Parmi les membres de cet engagement collectif doit s'engager un mandataire social de l'entreprise.

9 I. Présentation du dispositif B. L engagement individuel de conservation des titres

10 Les engagements individuels Chaque donataire doit prendre l'engagement individuel de conserver les droits sociaux transmis pendant une durée de quatre années, à compter de l'expiration de l'engagement collectif. Un des signataires de l'engagement collectif ou un des bénéficiaires de la transmission doit être mandataire social de l'entreprise pendant une durée de trois années à compter de la transmission.

11 Schéma Exercice d une fonction de direction -pendant toute la période "collective" Exercice d une fonction de direction pendant 3 ans à compter de la transmission Transmission Engagement collectif (2 ans) Proro gatio n Engagements individuels (4 ans)

12 I. Présentation du dispositif C. Les cas particuliers

13 Les sociétés concernées La forme de la société ainsi que la nature de son activité conditionne l octroi d une exonération partielle. Les parts ou actions de sociétés visées par un engagement de conservation sont en principe les sociétés de personnes et de capitaux de droit français dont la transmission à titre gratuit est imposable en France. Les sociétés étrangères peuvent bénéficier de ce dispositif étant précisé que les conditions d'application sont dans ce cas identiques à celles exigées pour les transmissions de titres de sociétés françaises [ On peut s'interroger sur la possibilité d appliquer l'exonération partielle aux titres de sociétés unipersonnelles. En effet, l engagement ne peut par principe être formalisé, son caractère collectif faisant défaut. Les rédacteurs de l instruction initiale ont donc oublié de viser les Sociétés par Actions Simplifiées Unipersonnelles (SASU). Il ne s agit là que d un simple oubli ensuite corrigé.

14 L activité exercée Les biens susceptibles de bénéficier de l'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit prévue à l'article 787 B sont les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Quelques incertitudes demeurent : la location meublée, l activité hôtelière, les activités de marchands de biens? Les activités civiles sont donc à priori exclues du dispositif. L'activité financière des sociétés holding exclut normalement ces dernières du champ d'application de l'exonération partielle. (Remarque : arrêt du 21 juin 2011 Cour de cassation) Toutefois, les dispositions de l'article 787 B précité sont applicables aux transmissions à titre gratuit de parts ou actions de sociétés holdings animatrices de leur groupe de sociétés, toutes les autres conditions devant être par ailleurs remplies.

15 L actualité des sociétés holdings animatrices de groupe L'intérêt de pouvoir justifier du caractère animateur du holding F est de pouvoir bénéficier du dispositif d'exonération partielle de droits de donation en matière de transmission d'entreprise afin de bénéficier d'un abattement de 75% sur la valeur des titres transmis. La seule qualification de holding passive (par opposition à celle d'animatrice de groupe) ferait perdre le bénéfice l'abattement de 75% en matière de droits de donation sur la fraction de la valeur des titres de la HAG représentative des actifs qui ne seraient pas éligibles au dispositif (la fraction de la valeur des titres de la HAG représentative des liquidités de la société seraient par exemple intégralement taxables aux droits de donation). Dans les faits cette animation doit être caractérisée et documentée vis-à-vis de toutes les filiales. Il incombe à la société qui revendique le rôle de HAG d être en mesure de démontrer qu elle (i) définit effectivement la politique, (ii) assure le contrôle de la ou des sociétés constituant son groupe et (iii) exerce cette activité à titre principal.

16 L actualité des sociétés holdings animatrices de groupe S agissant de la «participation à la conduite de la politique du groupe» En pratique, les sociétés holdings revendiquant le rôle de «holding animatrice de groupe» doivent être en mesure de produire une documentation établissant l exercice effectif de cette fonction au niveau de leurs propres organes de direction, retraçant (i) des discussions sur la conduite de la stratégie du groupe en général et de chacune des filiales en particulier, et (ii) des prises de décision effectivement mises en œuvre par ces dernières aux différents stades de réalisation des opérations avec les tiers. La réalisation de prestation de services techniques au profit exclusivement des filiales ne constitue qu un critère secondaire qui en lui-même ne saurait caractériser l animation stratégique et le contrôle des sociétés du groupe (mais simplement son rôle actif qui en l espèce est insuffisant).

17 L actualité des sociétés holdings animatrices de groupe S agissant de la «participation au contrôle des filiales», La détention d un bloc de contrôle et la présidence des filiales (dès lors qu elle n est pas partagée avec d autres mandataires sociaux, la coanimation devant à tout prix être évitée) semble caractériser le contrôle. S agissant de l exercice à titre d activité principale Les critères d appréciation de la prépondérance doivent être respectés. Ces critères qui ont été énoncés dans l instruction précisant les conditions d'application de l'article 787 B du CGI et reprises au BOFIP prévoient : «Le caractère prépondérant de l activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d affaires total) et le montant de l actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l actif brut).» De nombreuses interrogations sur l appréciation de ces critères sont à formuler.

18 2 ème partie : La problématique fiscale de la reprise par un seul enfant

19 I. La fiscalité de la transmission d entreprise sans la prise en charge de la soulte par la société

20 I. La fiscalité de la transmission d entreprise avec la prise en charge de la soulte par le repreneur familial A. Une fiscalité défavorable pour le repreneur familial

21 Une fiscalité défavorable pour le repreneur familial Hypothèse: Donation-partage de droits sociaux avec attribution de l'ensemble de ceux-ci à l'enfant-repreneur, à charge pour lui d'indemniser ses frère et sœur, donataires copartagés, au moyen d'une soulte. Avantage : Exonération partielle profite à tous les donataires (CGI, art.748 al. 2 : le droit d enregistrement sera liquidé sur la valeur net de l actif partagé, déterminé sans déduction des soultes lorsque le partage intervient entre membre d une même famille). Problématique: Financement de la soulte.

22 Une fiscalité défavorable pour le repreneur familial Revenu permettant au repreneur de payer l'acquisition des droits sociaux est principalement constitué par le dividende servi par la société transmise. Principe: L'enfant-repreneur, personne physique, reprend l'entreprise. Les dividendes perçus sont soumis à l'impôt sur le revenu, au barème progressif (TMI à 45%), après application d'un abattement de 40 % (Loi de Finances pour 2013). Cet impôt est majoré des contributions sociales au taux de 15,5%. Problème de trésorerie

23 Bilan En l absence d apport avec prise en charge de la soulte, la distribution sera perçue par le donataire, attributaire des parts, après paiement de l impôt après paiement de l impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux afférents à la distribution, ce qui ampute singulièrement la distribution affectée au remboursement de la soulte.

24 Sécuriser et alléger le coût fiscal de la transmission I. La fiscalité de la transmission d entreprise sans la prise en charge de la soulte par la société B. Un avantage constant : le paiement différé et fractionné

25 Un avantage constant : le paiement différé et fractionné Paiement des droits de mutation à titre gratuit peut être différé (pendant cinq ans) et fractionné (pendant dix ans) lors de la transmission d une entreprise individuel ou sur les titres d une société non cotée (l article 397A du CGI Annexe 3). Paiement différé pendant cinq ans: le contribuable ne paie chaque année que les intérêts au taux légal, soit 0,00% en 2014 (0,04%/3). Paiement fractionné sur dix ans à raison de 1/20ème tous les six mois assorti d un intérêt exigible semestriellement.

26 Un avantage constant : le paiement différé et fractionné Le bénéficiaire du paiement différé et fractionné doit recueillir au moins 5% du capital. Le bénéficiaire doit conserver au moins les deux tiers des biens transmis pendant toute la durée du délai accordé. La cession, par donation, de plus du tiers des biens reçus par chaque bénéficiaire bénéficiant du paiement différé et fractionné, entraîne pour le cédant l'exigibilité immédiate des droits en suspens (article 404 GD du CGI). L apport à une société de ces biens n'entraîne pas l'exigibilité des droits lorsque le bénéficiaire prend dans l'acte d'apport l'engagement de conserver les titres reçus en contrepartie de son apport jusqu'à l'échéance du dernier terme du paiement fractionné.

27 Un avantage constant : le paiement différé et fractionné Le taux légal d intérêt est réduit des deux tiers: - quand chaque bénéficiaire reçoit plus de 10% de la valeur de l entreprise. - quand plus du tiers du capital social est transmis.

28 II. La fiscalité de la transmission d entreprise avec la prise en charge de la soulte par la société

29 II. La fiscalité de la transmission d entreprise avec la prise en charge de la soulte par la société A. L'efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» par la loi de finances pour 2009

30 L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Article 12 loi de finances pour 2009 : au premier alinéa du f de l'article 787 B du code général des impôts, les mots : «de l'apport» sont remplacés par les mots : «d'un apport partiellement rémunéré par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage ou d'un apport pur et simple».

31 L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Objet: la sécurisation et l optimisation fiscale de la transmission d entreprise -SECURISE les opérations de reprise d une entreprise familiale par un seul des enfants, lorsque l entreprise représente la quasi-totalité du patrimoine familial. -OPTIMISE car permet à l'héritier ou au donataire copartagé attributaire des titres et redevable d une soulte, de «financer» cette dernière en l'apportant à une holding constituée à cet effet. Sa participation peut être restructurée au sein d'un nouveau groupe. La prise en charge de la soulte par la holding réalise un effet de levier financier puisque la holding remboursera l'emprunt souscrit au moyen des dividendes perçus de la société fille.

32 L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Hypothèses: Un donataire, dans le cadre d un partage, se fait attribuer les titres de la société à charge pour lui de verser une soulte aux copartageants. Un apport à titre onéreux à une société holding, à hauteur de la soulte facilite le paiement de celle-ci. La soulte sera être payée par la société holding, à l aide des résultats d exploitation qui seront distribués à la holding.

33 L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Option pour le régime dit «mère-fille» si le holding détient plus de 5% du capital de l'entreprise (droits financiers et droits de vote). NB 2 : Le cas échéant, il n y a pas de remise en cause de l engagement individuel de conservation des titres. Le régime «mère-fille» est applicable et permet la remontée des dividendes dans une quasi-neutralité fiscale (imposition de la seule quote-part de frais et charges à hauteur de 5%).

34 L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Conditions: - Holding doit être soumis (de plein droit ou sur option) à l'impôt sur les sociétés. - Les titres doivent être conservés pendant au moins deux ans.

35 Principe: Un apport à titre onéreux implique constatation d'une plus-value. Exception: L efficacité absolue du premier dispositif de «LBO familial» Pas de plus-value taxable car l'enfant-repreneur ne réalise aucune plus-value puisque, par hypothèse, il vient de recevoir ces titres par donation ou acquisition, à leur valeur d'apport.

36 II. La fiscalité de la transmission d entreprise avec la prise en charge de la soulte par la société B. De nombreux atouts

37 De nombreux atouts La transmission égalitaire est gage de paix familiale ; L'ensemble des titres sociaux transmis bénéficie de l exonération partielle ; Les parents donateurs n ont pas à s'appauvrir d'autres biens que les titres sociaux ; La prospérité de l'entreprise profitera seulement à l'enfant repreneur ; L enfant repreneur pourra acquérir les autres titres sociaux par l'intermédiaire d'un holding de reprise dans le cadre d'un régime fiscal privilégié ; L'intégralité du patrimoine transmis bénéficie de l'exonération partielle.

38 II. La fiscalité de la transmission d entreprise avec la prise en charge de la soulte par la société C. Subsistance de quelques réserves

39 Restriction quant au moment de la durée Subsistance de quelques réserves L apport à une société holding ne peut se faire que pendant l engagement individuel de conservation. En cas de transmission avant la fin de l engagement collectif de conservation, les bénéficiaires doivent le poursuivre jusqu à son terme s ils veulent bénéficier du régime d exonération. Les bénéficiaires ne peuvent apporter les titres à une société holding pendant l engagement collectif. Ils doivent attendre la fin des deux ans de l engagement collectif pour ensuite être autorisés à prendre un engagement individuel pendant lequel ils pourront apporter leurs titres à un holding.

40 Subsistance de quelques réserves Contraintes corporate, capitalistiques et de direction Objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et ayant une activité, soit similaire, soit connexe et complémentaire. La société bénéficiaire de l'apport est détenue en totalité par les personnes physiques bénéficiaires de l'exonération. Le donateur peut toutefois détenir une participation directe dans le capital social de cette société, sans que cette participation puisse être majoritaire. Elle est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes physiques bénéficiaires de l'exonération (le donateur est exclu).

41 Subsistance de quelques réserves Pas d apport à un holding des titres d une société interposée Dans ce cas, la société interposée (holding passive), détient des titres de la société d exploitation qui sont soumis à l engagement Dutreil. L engagement de conservation est signé par la holding sur les titres de la société d exploitation. L apport à titre onéreux avec prise en charge de la soulte n a pas lieu de s appliquer car aucun partage n est possible.

42 3 ème partie : Cas récapitulatif

43 Illustration Situation familiale : Parents mariés avec trois enfants. Régime matrimonial : la séparation de biens. Donateur : la mère Age du donateur : 50 ans. Forme de l entreprise : Société anonyme (SA) non cotée. Valeur de l entreprise : Associés (détenteurs des actions) : la mère (présidente de la société) et son fils (dispose d une action depuis la constitution). Hypothèse : un seul des trois enfants souhaite reprendre l entreprise.

44 I. Solution A

45 Solution A I. Le donateur procède à une donation-partage de l'ensemble des actions avec attribution à l'enfant-repreneur, à charge pour lui d'indemniser ses frère et sœur. Conclusion d un engagement collectif de conservation des titres. Prise en charge de la soulte par l enfant repreneur

46 Solution A II. Masse des biens donnés : Masse des biens donnés par enfant : La soulte à payer s'élève à :

47 Solution A Part taxable par enfant : / 4 Abattement légal par enfant : Droits après application du barème : /enfant Droits à payer par enfant après réduction spéciale : (arrondi à l euro le plus proche). D après l article 790 II du CGI, le donateur ayant moins de 70 ans, la réduction est de 50%. Droit à payer pour les trois enfants : (soit 1,95%) En l absence de dispositif Dutreil, le coût serait de (30,87%).

48 Solution A Emprunt contracté au nom du repreneur familial Emprunt : sur 10 ans à un taux de 4%. Annuité d emprunt :

49 Solution A Impôt de distribution : (soit diminués de l abattement de 40% x 45% + 15,5 %) dans le cas où l'enfant-repreneur contracte un emprunt ou rembourse la soulte en tant que personne physique (hors CEHR éventuelle). Dans ce cas, l'enfant-repreneur dispose donc de nets pour payer une annuité de Pour payer cet emprunt, l'entreprise devrait servir un dividende de l'ordre de

50 I. Solution B

51 Solution B Conclusion d un engagement collectif de conservation des titres sociaux dans les conditions requises par l article 787 B du CGI (soit 34%) entre la mère-donatrice et le fils-repreneur. La mère procède à une donation-partage de l'ensemble des actions avec attribution à l'enfantrepreneur, à charge pour lui d'indemniser ses frère et sœur. Apport partiellement rémunéré par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage.

52 Solution B Masse des biens donnés : Masse des biens donnés par enfant : La soulte à payer s'élève à :

53 Solution B Valeur retenue par enfant après application de l'abattement (75%) résultant de l'engagement de conservation : (soit x 0,25). Abattement légal par enfant : (pour 2012). Part taxable par enfant : Droits après application du barème : avant réduction de 50% (soit 20% en ligne directe),. Droits à payer par enfant après réduction spéciale : (D après l article 790 II du CGI, le donateur ayant moins de 70 ans, la réduction est de 50%). Droits à payer pour les trois enfants :

54 Solution B Apport des actions à une société holding avec la prise en charge de la soulte: Aucune plus-value n'est constatée puisque c'est à cette valeur qu'il a reçu les droits sociaux. Droits d enregistrement : 0,10% x car il s'agit d'actions (SA ou SAS) = 6.000

55 Solution B Une fois l'apport réalisé, la société holding s'endette pour un montant de sur une durée de dix années à un taux de 4 %. Elle paie directement la soulte aux frère et sœur. Annuité d'emprunt : (dont les intérêts sont de la première année).

56 Solution B Dividende distribué par l entreprise : Impôt de distribution : (arrondi à l euro le plus proche), soit ( %) 33,1/3 % = au titre du régime mère-fille. La société holding disposera donc de (soit ) pour payer l'annuité d'emprunt ( ).