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1 Le renouvellement des marchés publics en cours d exécution Au fil du temps, les dispositions relatives au renouvellement des marchés publics en cours d exécution ont évolué. Compte tenu des incidences juridiques et financières, les acheteurs publics doivent être vigilants sur le respect de ces règles tant lors de l élaboration du marché que lors de son renouvellement. Dans le cadre du renouvellement des marchés publics, différentes problématiques se posent. Toutefois et avant d évoquer ces difficultés, il y a lieu de définir la notion de renouvellement. S agit-il du renouvellement d un nouveau marché, à la suite de l expiration du marché conclu avec son titulaire? Ou s agit-il de la décision de renouvellement pour une durée supplémentaire d un marché d ores et déjà en vigueur? C est sous l angle de la durée des marchés que la problématique afférente au renouvellement des marchés publics sera ci-après analysée, en procédant à l étude du mécanisme issu de l article 16 du Code des marchés publics qui régit la reconduction d un marché et aux conséquences notamment financières qui en résultent pour les parties à un marché public. Sur le mécanisme de renouvellement d un marché prévu par l article 16 du CMP Valérie de Sigoyer et Marie Chachereau Parme Avocats Mots clés Indemnisation Reconduction tacite Renouvellement L article 16 du Code des marchés publics régit le renouvellement d un marché en vigueur, selon les modalités suivantes : «Sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication, la durée d un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d une remise en concurrence périodique. Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s y opposer». Ainsi, le marché peut être reconduit par le pouvoir adjudicateur sous réserve du respect de différentes conditions. 41

2 Durée des contrats publics : aspects pratiques L obligation de prévoir la possibilité d un renouvellement dès le lancement de la procédure L article 16 du Code des marchés publics dispose que le pouvoir adjudicateur doit avoir prévu, dès le lancement de la procédure, la possibilité qu une ou plusieurs reconductions du marché puissent avoir lieu. Plus précisément, le Code des marchés publics dispose que la mise en concurrence doit prendre en compte l ensemble des périodes de reconduction. Aussi, l opportunité de reconduire le marché doitelle avoir été appréciée en amont du lancement de la procédure par le pouvoir adjudicateur. À cet égard, le Conseil d Etat a jugé que : «la durée totale du marché ainsi que le nombre de reconductions doivent être arrêtés, avant le lancement de la procédure de consultation, en fonction de la nature des prestations à fournir ; que ces prestations doivent rester inchangées pendant la durée d exécution du marché ; qu ainsi le respect de ces exigences impose au préalable la détermination par la personne publique de la nature et de l étendue de ses besoins à satisfaire» (1). C est donc dans le cadre de la définition par le pouvoir adjudicateur de ses besoins que la durée globale du marché devra avoir été analysée en incluant la durée de base et les éventuelles reconductions. Il sera ajouté que c est au regard du montant estimatif du marché pour sa durée maximale que le choix de la procédure s effectue, l objectif étant de prendre en compte la globalité des prestations confiées au titulaire du marché. En tout état de cause, la possibilité de procéder à une ou plusieurs reconductions devra figurer dans les documents de la consultation. Le principe de la reconduction tacite Le Conseil d État avait posé le principe que les clauses de tacite reconduction d un contrat public soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence devaient être déclarées nulles, cette nullité se répercutant sur le contrat passé en application de cette clause : «qu une clause de tacite reconduction d un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu après que les obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations ; qu une telle clause ne peut être que nulle, de sorte qu un contrat passé en application de cette clause, qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est également nul» (2). Cette décision, prise dans le souci de préserver la concurrence, a été confirmée par les dispositions du code des (1) CE 23 février vr er 2005, ATTMP, A P req. re n (2) CE 29 2 novembre novem e 2000, 2 Commune ommune de Païta, a ta req. e n n marchés publics de 2001 et celui de 2004 qui prévoyaient dans leur article 15 de reconduire le marché selon la formule suivante : «La personne responsable du marché prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché». Cette disposition a été maintenue à l article 16 du Code des marchés publics de 2006, la notion de personne responsable du marché étant remplacée par celle de pouvoir adjudicateur. Dès lors, la reconduction du marché nécessitait une décision expresse du représentant du pouvoir adjudicateur. Aucune tacite reconduction n était possible. Cependant, l article 5 du décret n du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique a modifié l article 16 du Code des marchés publics en prévoyant que : «Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite (...)». Désormais, la reconduction du marché est par principe tacite. Comme le relevait la Direction des affaires juridiques dans sa fiche pratique : «Pour faciliter le suivi des marchés reconductibles et renforcer la sécurité juridique des acheteurs et des entreprises, le décret lève toute ambigüité sur les conséquences de l absence de décision expresse de reconduction ou de non-reconduction des marchés : désormais, sauf stipulation contraire du marché, la reconduction est tacite. Par conséquent en cas de silence gardé par l acheteur public, le marché reconductible est automatiquement reconduit» (3). L introduction de cette modification permet ainsi aux pouvoirs adjudicateurs d éviter les difficultés engendrées par une décision de renouvellement prise tardivement. De même, elle évitera que le marché prenne fin du fait du manque de suivi par le pouvoir adjudicateur de son marché. Cependant, ainsi que le relèvent les professeurs François Llorens et Willy Zimmer, «les collectivités publiques qui n ont pas prévu de clauses de reconduction expresse devront être attentives au fait que leur contrat se trouvera automatiquement renouvelé dès lors qu elles ne s y opposent pas selon les modalités (de préavis notamment) qu il prévoit» (4). Ainsi, en l absence de décision respectant les formes prévues par le marché, la personne publique se verra engagée pour une nouvelle période, quand bien même ce marché ne répondrait plus à ses besoins. De même, l absence de suivi du contrat fait naître le risque de l arrivée à échéance sans qu aucune procédure de passation d un nouveau marché n ait été lancée ou même la poursuite du contrat au-delà de la durée (3) DAJ, décret d c et n n du 25 2 août ao t modi ant modi ant certaines ce taines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, point 1.4, alinéa 1. (4) F. Llorens lo ens et W. Zimmer, imme «Dispositions ispositions générales n ales et règles les générales de passation», Contrat et marchés publics, n 10, octobre

3 initialement fixée, et ce, en totale violation des règles de la commande publique. Cependant, le pouvoir adjudicateur demeure libre de prévoir une clause stipulant que le marché ne pourra être reconduit qu après l adoption d une décision expresse. Dans ce cas, l absence de décision expresse impliquera la fin du marché. Dans l hypothèse où une décision expresse de reconduction du marché est prévue, il s agit d une décision d exécution du marché et non de la signature d un nouveau marché. En effet, le Conseil d État a jugé, sous l empire des dispositions du Code des marchés publics de 2004 mais la solution est transposable aux dispositions actuellement en vigueur que : «lorsqu elle reconduit ce marché, [la personne responsable du marché] prend simplement la décision de poursuivre son exécution qui ne fait pas naître, contrairement à ce que soutient l association requérante, un nouveau marché par application d une clause de reconduction» (5). Dès lors, cette décision n a pas à faire l objet d une nouvelle délibération de l organe délibérant. Ainsi, par la délégation accordée par le conseil municipal (6), cette décision peut être prise par le maire. Ce dernier peut également déléguer cette fonction à un de ses adjoints ou à un conseiller municipal (7). De même, le maire pourra déléguer sa signature «au directeur général des services et au directeur général adjoint des services de mairie», «au directeur général et au directeur des services techniques», «aux responsables de services communaux» (8). La date de la reconduction fixée dans le marché par le pouvoir adjudicateur Le cas le plus courant et le plus simple est que la reconduction soit prononcée à l échéance de la durée initiale du marché ou à l échéance de la durée de reconduction. Cependant, aucune disposition du Code des marchés publics n interdit de prévoir une autre date pour le déclenchement de la reconduction. Ainsi, dans le cadre d un marché à bons de commande, une réponse ministérielle indique que le marché pourrait stipuler que le renouvellement est déclenché par l atteinte du montant maximum ou par l échéance de la durée du marché si ce montant n est pas atteint. Quelle que soit la date de reconduction choisie, l ensemble des reconductions ne devra pas excéder la durée maximale des marchés à bons de commande fixée par le Code des marchés publics (9). Les clauses fixant les modalités de la reconduction doivent être suffisamment précises pour permettre la détermination d une durée probable d exécution du marché. Cette (5) CE 23 février vr er 2005, ATTMP, req. n (6) CGCT, art. art L , 1 4. (7) CGCT, art. a t L et L (8) CGCT, art. a t L ; cf. cf sur su ce point, point Rép. R p min. min n n : JO Sénat Q, 31 mars 2011, p (9) Rép. R p min. min n n : JOAN Q 19 août ao t 2014, 2 p. p information est en effet essentielle pour la constitution d une offre par les candidats. À cet égard, la réponse ministérielle propose d indiquer «une date butoir ou une fourchette de dates possibles relatives à l échéance du marché» (10). Il s en infère que la possibilité de prévoir un fait générateur du renouvellement autre que l expiration d un délai est délicate. La reconduction décidée par le pouvoir adjudicateur est par principe de droit L article 15 du Code des marchés publics de 2001 (11) prévoyait la possibilité pour le titulaire de refuser la reconduction de son marché. Cette possibilité pouvait placer le pouvoir adjudicateur dans une position difficile puisqu il lui appartenait alors de conclure, dans les délais les plus brefs, un nouveau contrat après une procédure de publicité et mise en concurrence. Le Code des marchés publics de 2004 a modifié cette disposition en indiquant dans son article 15 que : «Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire dans le marché». Cette disposition a été reprise dans des termes identiques par le Code des marchés publics de 2006 et a été amendée par le décret n du 25 août 2011 précité : «Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s y opposer». Le principe est donc que le titulaire ne peut refuser le renouvellement décidé par la personne publique, sauf si le marché le prévoit expressément. Le Conseil d État a jugé que cette disposition était légale aux motifs que : «(...) en application de l article 2 de la loi n du 11 décembre 2001, les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ; que les dispositions du code civil ne font pas obstacle à ce que soient introduites dans les contrats administratifs des clauses exorbitantes du droit commun, qui confèrent à l administration un pouvoir de décider seule, dans l intérêt général, de l interruption ou de la poursuite de leur exécution ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l article 15 du code méconnaîtrait les dispositions du code civil ne peut qu être écarté ; (...) que les dispositions du code des marchés publics régissent la passation et l exécution de marchés passés par les personnes publiques mentionnées à son article 2 avec des professionnels pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ; que, par suite, les organismes requérants ne peuvent utilement invoquer les dispositions précitées de l article L du code de la consommation qui ne s appliquent qu aux relations entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur ; (...) les mêmes (10) Rép. R p min. min n n 54168, précitée. p cit e (11) «La a personne pe sonne responsable esponsa le du marché ma ch prend p end par pa écrit c it la déci d ci sion de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché peut refuser sa reconduction». 43

4 Durée des contrats publics : aspects pratiques dispositions du code des marchés publics n ont ni pour objet ni pour effet de placer ces personnes publiques dans une position dominante ; qu ainsi l insertion d une stipulation prévoyant sa reconduction dans un marché passé par l une de ces personnes ne saurait être constitutive d un abus de position dominante ; que le moyen tiré de ce que les alinéas 2 et 3 de l article 15 méconnaîtraient les dispositions des articles L et L du code de commerce qui ont codifié les articles 8 et 9 de l ordonnance du 1 er décembre 1986 doit, par suite, être écarté». Ainsi, la tacite reconduction n a-t-elle pas été analysée comme caractérisant une méconnaissance des règles régissant la concurrence. Une fois ce constat posé, il y a lieu de procéder à l analyse des conséquences juridiques et financières susceptibles de s évincer du mécanisme de renouvellement et/ ou de tacite reconduction prévu par le Code des marchés publics. Sur les conséquences juridiques et financières découlant de la mécanique de renouvellement / de tacite reconduction Ainsi qu il l a été exposé supra, l article 16 du Code des marchés publics régit les conditions dans lesquelles le renouvellement ou la tacite reconduction peut intervenir. Lorsque les conditions prévues à l article 16 du Code des marchés publics sont respectées, c est le même marché qui prolongé dans sa durée est exécuté. Autrement dit, la reconduction est analysée comme une modalité d exécution du marché initial. Il en va différemment si les conditions énoncées par l article 16 du Code des marchés publics ne sont pas respectées ; en effet, et dans cette hypothèse, la reconduction fait naître un nouveau contrat qui, de par sa nature et son montant, est susceptible d être soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Sur ces aspects, trois intéressantes problématiques se sont posées. Tout d abord, et à l analyse du Code des marchés publics, il est acquis que les marchés publics doivent comporter une durée ; il s agit d une condition de leur légalité. Aussi, le juge administratif considère-t-il avec constance qu un marché public conclu sans limitation de durée est nul. À titre d exemple, la cour administrative d appel de Bordeaux (12) en a jugé ainsi en censurant un marché (12) CAA Bordeaux 15 juillet 2009, Syndicat mixte de la coopéra tion du Sud, req. n 08BX00050 : «Considérant que l article 2 du contrat conclu entre le SMCS et la société Mobius stipule que l abonnement est souscrit pour une durée minimale de 12 mois et qu il est tacitement reconduit sauf dénonciation par l une des parties, sans que le nombre des reconductions soit indiqué ; que ces stipulations, qui ne permettent ni d apprécier le seuil mentionné aux articles 27 et 28, lequel doit tenir compte des reconductions prévues, ni de procéder à une remise en concur conclu sans que le nombre de reconductions possibles ait été fixé. Elle en a tiré la conclusion que le titulaire du marché ne pouvait engager la responsabilité contractuelle de la collectivité publique puisque le marché était entaché de nullité, de sorte qu il ne pouvait être analysé comme ayant imposé aux parties des obligations. La cour administrative d appel de Nancy est allée dans le même sens (13). De cette analyse, il résulte que l attributaire du marché qui ne peut fonder sa demande indemnitaire sur le marché déclaré nul peut engager la responsabilité de l administration sur le fondement de l enrichissement sans cause ou de la responsabilité quasi délictuelle, à la condition naturellement que le préjudice soit caractérisé. Dans le prolongement de cette problématique, la question s est posée de savoir si le titulaire d un marché, qui n était pas devenu exécutoire faute de transmission au contrôle de légalité, avait droit d obtenir l indemnisation du gain manqué en prenant en considération la reconduction prévue par le marché. Autrement posé, le titulaire du marché avait-il droit à l indemnisation du gain manqué de tout le marché périodes de reconduction comprises ou pas? Tel n est pas le cas et la cour administrative d appel de Lyon (14) a jugé que : «Considérant, en troisième lieu, que rence périodique, entachent de nullité le contrat, ainsi que le soutient le SMCS. Considérant qu une convention entachée de nullité doit être regardée comme n ayant jamais été conclue ; qu elle n a pu, dès lors, faire naître aucune obligation à la charge des parties ; que, par suite, la société Mobius ne peut prétendre à aucune somme à raison de l application du contrat et de la faute contractuelle qu elle a invoquée en première instance, ayant consisté, pour le syndicat, à résilier la convention avant son terme. Considérant qu il résulte de ce qui précède, et sans qu il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement ni sur la recevabi lité de la demande de première instance, que le SMCS est fondé à soutenir que c est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion l a condamné à verser une indemnité à la société Mobius qui n a invoqué ni en appel ni en première instance de moyens tirés de l enrichissement sans cause ou de la responsabilité quasi-délictuelle du syndicat». (13) CAA Nancy, 19 mars 2009, Doucet, req. n 07NC01433 : «Considérant que M. X, directeur d un laboratoire d analyses médicales, a conclu en date du 12 novembre 1996, avec prise d effet au 1 er janvier 1997, une convention d exercice privilégié avec l hôpital local de Montier-en-Der, reconductible tous les ans par l effet d une clause de tacite reconduction sans limitation de durée, et ayant pour objet l exécution d analyses médicales au bén ce dudit établissement ; (...) le contrat résultant de l appli cation d une clause de tacite reconduction a le caractère d un nouveau contrat ; que la clause de tacite reconduction d un contrat qui, en raison de sa nature et de son montant, ne peut être passé qu après que les obligations de publicité et de mise en concur rence prévues par la réglementation applicable ont été respectées, a pour objet de permettre la passation d un nouveau contrat sans que soient respectées de telles obligations ; qu une telle clause ne peut qu être nulle, de sorte qu un contrat passé en application de cette clause qui a été conclu selon une procédure irrégulière, est alement nul». (14) CAA Lyon yon 8 octobre octo e 2009, 2 SARL S R Urb Alpes, lpes req. e n n 07LY

5 même si le marché avait été exécutoire, la commune de la Balme de Sillingy aurait eu la faculté de s opposer à sa tacite reconduction ; qu ainsi, la perte d activité qui serait résultée de la fin de l exécution du contrat au 30 juin 2003 n aurait pu s analyser comme un manquement de la collectivité aux obligations de son marché ; qu il suit de là que la SARL URB ALPES n est, en tout état de cause, pas fondée à demander à être indemnisée de la somme de euros représentant le préjudice dont elle aurait été fondée à se prévaloir si son marché avait été exécutoire». Aussi, et dès lors que la collectivité publique aurait eu la faculté de s opposer à la tacite reconduction, il n y a pas lieu d indemniser le titulaire du marché pour le gain manqué sur la durée du marché, périodes de reconduction comprises. Ensuite, si le Code des marchés publics autorise la reconduction tacite des marchés publics, il reste que le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans les pièces de la consultation, qu il a la possibilité de s opposer à la poursuite du contrat. Dans cette hypothèse, il doit notifier au titulaire du marché sa décision de ne pas renouveler le marché. Que se passe-t-il lorsque la personne publique ne respecte pas le préavis qui lui est imposé pour s opposer à la poursuite du marché et notifie tardivement sa décision de ne pas le renouveler? Est-ce à dire que le titulaire du marché a droit à l indemnisation de son manque à gagner pour la durée du marché restant à exécuter? Ce n est pas en ce sens que le juge administratif a statué. Ainsi, la cour administrative d appel de Marseille (15) a-telle jugé que : «Considérant que la société M. soutient que le Syndicat intercommunal (...) n ayant pas notifié son intention de ne pas reconduire le contrat dans les deux mois avant sa date d expiration, ledit contrat a été tacitement reconduit à partir du 1 er janvier 2006, pour une durée de un an, et qu elle est en droit d obtenir une indemnité correspondant à son manque à gagner ; Considérant qu il résulte de l instruction que le contrat a pris effet le 1 er janvier 2004 et qu il a été reconduit le 1 er janvier 2005 ; que par une lettre du 31 octobre 2005 reçue le 2 novembre 2005, le Syndicat intercommunal (...) a notifié à la société M. son intention de ne pas renouveler le contrat une seconde fois ; qu à supposer que la non-reconduction du contrat ait été irrégulière en raison de la notification tardive de cette décision, cette irrégularité n a pas privé d effet la décision du syndicat de ne pas renouveler le contrat et ne peut, à elle seule, être regardée comme ayant privé la société appelante des bénéfices attendus de ce renouvellement ; qu en conséquence, la société appelante n est pas fondée à demander la condamnation du Syndicat intercommunal (...) à lui payer une indemnité correspondant à son manque à gagner ; que par ailleurs, elle ne justifie pas, ni même n allègue, avoir subi un préjudice spécifique du fait de ladite notification tardive». Autrement dit, et à la lecture de cette décision, il apparaît qu un non-renouvellement n est pas de nature à ouvrir droit à indemnité au bénéfice du titulaire du marché, même si la décision de non-renouvellement est irrégulière du fait d une notification tardive. Il s agit là d une décision critiquable qui prive de portée la mention du délai de préavis, laquelle constitue pourtant la commune volonté des parties. Enfin, et statuant sur la légalité d une clause d indemnisation en cas de non-renouvellement d une convention, le Conseil d État en a admis la légalité en prohibant toutefois que cette indemnisation soit assimilée à une libéralité. Ainsi, le Conseil d État (16) a-t-il jugé que : «Considérant qu en vertu de l interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, un contrat administratif ne peut légalement prévoir une indemnité de résiliation ou de non-renouvellement qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ou de ce non-renouvellement (...)». Cette décision a été adoptée à propos d une convention portant sur la sécurité incendie d un site ; il reste toutefois que la solution dégagée par le Conseil d État dans son considérant de principe vaut pour tous les contrats administratifs, et notamment pour les marchés publics. En conclusion, il est acquis que les dispositions relatives au renouvellement d un marché en cours d exécution ont évolué au fil du temps. Toutefois, les collectivités publiques doivent être incitées à la vigilance, tant il est vrai que la problématique du renouvellement concerne la durée du marché et peut potentiellement vicier le marché ou engager la responsabilité de l administration. (15) CAA Marseille Ma seille 31 janvier janvie 2011, 2 Sté St Midi Services Se vices Environ nvi on nement, req. n 08MA (16) CE 22 juin 2012, 2 2 CCI I Montpellier, Montpellie req. e n n

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