L AVOCAT ET LES COLLECTIVITES PUBLIQUES. Rapport de Monsieur le Bâtonnier Pierre BECQUE, Membre du Bureau de la Conférence des bâtonniers

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1 L AVOCAT ET LES COLLECTIVITES PUBLIQUES Rapport de Monsieur le Bâtonnier Pierre BECQUE, Membre du Bureau de la Conférence des bâtonniers Session de formation Dijon Les 5, 6 et 7 novembre 2015

2 Si pendant longtemps notre profession d'auxiliaire de justice ne se concevait que dans l'ombre tutélaire des Palais de justice, la judiciarisation constante de tous les aspects de la vie publique et privée, le développement du rôle des institutions publiques, bien au-delà de leurs fonctions régaliennes originales, la complexification des domaines d'intervention des collectivités publiques et leur immixtion dans la vie économique, ont abouti à l'apparition d'une catégorie d'avocats dont le rôle, en quelques décennies, est devenu majeur dans l'organisation de notre profession : les publicistes. Ce nouvel avatar de notre profession protéiforme s est longtemps développé dans le cadre du contentieux devant les Tribunaux administratifs, les Cours administratives d'appel, et le Conseil d'état. Mais de nouveaux marchés s'ouvrent aux professionnels du droit en amont de la traditionnelle mission d'assistance au contentieux, dans le cadre du conseil aux collectivités publiques tant dans le domaine du droit public (statut et gestion du domaine public, statut et gestion de la fonction publique territoriale, exercice du pouvoir réglementaire ), que dans le domaine plus traditionnel du droit privé (gestion du domaine privé, assistance en droit pénal, protection des salariés des collectivités, contentieux traditionnel en responsabilité civile, conseil concernant les interventions dans les différents domaines économiques, etc.) Les «clients» en l'espèce sont de nature très diverse, communes, communautés de communes, communautés d'agglomération ou communautés urbaines, départements, régions, mais également tous les établissements publics, groupements d'intérêt public, voire associations dont les collectivités publiques peuvent être membres. Dans tous ces domaines, les règles du droit public et du droit privé sont régulièrement utilisées et nécessitent par conséquent pour les avocats qui s'orientent vers ce marché, d'offrir des compétences qui ne seront pas limitées à une seule matière. Selon la taille des collectivités concernées, l'intervention de l'avocat pourra être bien différente : si les grandes collectivités disposent de services organisés et compétents notamment dans les matières traditionnelles, (urbanisme, statut de la fonction publique territoriale, responsabilité) les petites collectivités, en général les petites communes non regroupées, demandent une assistance beaucoup plus large impliquant parfois l avocat bien au-delà des missions traditionnelles de conseil. I/ LE CADRE JURIDIQUE DE L'INTERVENTION DE L'AVOCAT AUPRES DES COLLECTIVITES PUBLIQUES : Le Parlement européen et le Conseil de l'union européenne en vertu des articles 53 et 62 du Traité s'est efforcé d'uniformiser la passation des marchés publics dans différents domaines d'intervention pour l'ensemble des pays européens. Toutefois, la directive du Conseil de l'europe a été abrogée par la directive de l'union européenne prise conjointement par le Parlement et le Conseil le 26 février 2014 et apportant en son art. 10 une restriction notoire par «l'exclusion spécifique pour les marchés de services de l'application de la directive» notamment en ce qui concerne les services juridiques de : - représentation légale d un client par un avocat au sens de l'article premier de la directive CE, - conseils juridiques fournis en vue de la préparation de toutes procédures visées ou lorsqu'il existe des signes tangibles de fortes probabilités, selon lesquelles la question sur laquelle porte le conseil fera l'objet d une telle procédure. 1

3 Bien que d'interprétation restrictive, ces exclusions limitent la normalisation des marchés publics en matière de prestations juridiques. Sous cette réserve cependant, les dispositions de la section 4 du Code des marchés publics doivent recevoir application pour toutes interventions dans le domaine du contentieux, représentation, rédaction d'actes et même conseil. A/ LES MARCHES DE SERVICES JURIDIQUES : Comme pour tout marché, la personne publique doit d'abord déterminer la nature et l'étendue du besoin à satisfaire avant de faire appel à la concurrence ; en pratique, il s agit d'élaborer une description quantitative et qualitative des prestations attendues et de l'assortir d'une estimation chiffrée. Dès ce stade d'ailleurs, il peut arriver que des avocats participent à l'élaboration de ce cahier des charges en définissant la nature des prestations, le champ juridique à couvrir, la technicité juridique requise (champ de compétence, spécialités) la durée et la fréquence du besoin dans chaque domaine et le montant estimé des prestations. 1/ Sur la forme du marché : a/ L allotissement ou marché unique : C est la forme privilégiée par le Code des marchés publics en son article 10 tout autant que l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes qui devront être traitées par lots en fonction de leur nature et du volume des commandes. C'est ainsi que bien souvent l'on rencontre : un lot droit de l'urbanisme, un lot droit public général incluant le statut de la fonction publique, un lot droit pénal, plus rarement un lot responsabilité car il est souvent couvert par des polices d'assurances spécifiques, voire les polices «protection juridique». De même, les divisions peuvent intervenir entre prestations de conseil juridique, représentation en justice et dans certains cas, des critères de rattachement territorial, difficultés qui se trouvent considérablement atténuées en l'état des nouvelles règles issues de la Loi MACRON concernant la postulation par ressort de cours d'appel. b/ Les marchés fractionnés : Fréquemment, lorsque le marché est proposé, le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de déterminer avec exactitude la nature des prestations et de les quantifier, le Code des marchés publics offre alors plusieurs autres possibilités : Marché à bons de commande : un ou plusieurs titulaires sont choisis et les commandes passées en fonction des besoins en la forme d un bon de commande avant tout début d'exécution des prestations qui peut revêtir une forme extrêmement simple (courrier électronique le plus souvent). La définition et les caractéristiques des prestations seront définies à l'avance et ne pourront être ajustées. - l'accord-cadre : il permet de sélectionner un ou plusieurs titulaires qui se voient attribuer les marchés lors de la survenance du besoin, les caractéristiques et modalités n étant précisées qu'au moment de la 2

4 passation du marché dans le cadre de l accord pré-défini. En cas de pluralité d'attributaires, les marchés subséquents peuvent être passés avec remise en concurrence des titulaires inclus dans l'accord-cadre. Cette formule est intéressante lorsque les dossiers concernent différents domaines du droit impliquant l intervention de professionnels de spécialités différentes. - marchés à tranches conditionnelles : Le marché comporte alors une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles en l'état de l'incertitude des besoins à satisfaire. Il est indispensable pour le cabinet d'avocats qui décide de concourir quelle que soit la forme du marché, d identifier au mieux l'étendue de sa prestation, notamment en matière de temps passé et d'exigences de réactivité. Le suivi de ces marchés, compte tenu de la fréquence des situations d'urgence, exige du cabinet postulant, une organisation lui permettant une réactivité quasi immédiate, ceci d'autant plus qu'en pratique, les élus qui sollicitent une intervention, ont en général besoin d'être en mesure de communiquer très rapidement sur les solutions à apporter. 2/ Sur la formation des prix du marché : Le principe de l'art. 10 de la loi du 31 décembre 1971 ne s'oppose pas à la candidature des avocats aux consultations lancées par les collectivités publiques. L alinéa premier de l'art. 17 du Code des marchés publics prévoit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ou des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. a/ Prix unitaire : Il peut être déterminé au temps passé ou à la tâche. Les collectivités qui souhaitent maîtriser leurs dépenses sont peu disposées à accepter un taux horaire dès lors qu'elles n'auront aucun contrôle réel sur la durée facturée. Bien souvent, les collectivités préfèrent une facturation à la tâche qui comporte un risque pour le cabinet d'avocats si le temps passé est manifestement sous-estimé. A noter que le marché unitaire peut également prévoir des prix dégressifs en cas de contentieux de série renvoyant à des situations identiques. L'acte d'engagement comporte en général une grille tarifaire prenant en compte la probabilité du nombre de dossiers traités. b/ Prix forfaitaire : L'art. 10 du décret du 12 juillet 2005 prévoyant la convention d'honoraires forfaitaires, il s'agit en l'espèce de la définition d un forfait quel que soit le nombre et l'importance des tâches exécutées. Son établissement exige une appréciation à priori des prestations qui, bien souvent, notamment lorsque le marché est obtenu pour la première fois, sont approximatives. L'exécution de ces marchés est bien évidemment soumise à l'examen du Juge administratif qui peut en moduler l'application. 3

5 c/ Prix mixte : Il s'applique fréquemment aux marchés à bons de commande par l'établissement soit de prix unitaires, soit de prix forfaitaires, soit d un mélange des deux qui permet d'ajuster le montant de la facturation à la réalité de la prestation. Les consultations qui peuvent être écrites, voire simplement verbales, peuvent relever d'une grille de tarifs forfaitaires alors que des interventions plus complexes (négociation, formation, réunions, divers) peuvent faire l'objet d'une facturation à prix unitaire. Il importe dans ce cas de bien répertorier les interventions (nombre, nature, durée). d/ Honoraires de résultat : Le marché peut parfaitement prévoir, outre la rémunération des prestations effectuées, la fixation d'honoraires complémentaires en fonction du résultat obtenu ou du service rendu mais cette formule est peu appréciée des représentants des collectivités publiques et exige une analyse approfondie des risques. Globalement cependant, il est rare que les élus en acceptent le principe. 3/ La durée du marché : Elle est définie au cahier des charges et fixée en fonction de la nature des prestations. Là encore, un équilibre doit être recherché : un délai trop bref ne permet pas l'instauration d'une relation de travail efficace entre l'avocat et les différents services, un délai trop long risque de figer une situation et de générer une dégradation de la prestation outre le fait que les renouvellements politiques des mandats posent un problème de relation de confiance. Pour le marché à bons de commande et les accords-cadres, l'art. 77 du Code des marchés publics en limite la durée à 4 ans, sauf cas exceptionnels. De manière générale, pour le cabinet d'avocats, il est nécessaire d'être vigilant sur les conditions de renouvellement du marché par rapport à la charge de travail du cabinet et à l inverse de ne pas systématiquement répondre à tout type d'appels à candidatures si le cabinet n est pas suffisamment structuré pour pouvoir y faire face. Comme en matière d'entreprise, il sera donc nécessaire de prévoir un plan de charge sur plusieurs exercices et d'organiser le cabinet, pas seulement dans son département droit public, pour être en mesure tout à la fois de faire face à l'aléa de la perte d un marché liée à une mutation politique ou à une concurrence plus vive, par rapport aux obligations économiques du cabinet. B/ LA MISE EN ŒUVRE DE LA PROCEDURE : Les marchés de services juridiques sont soumis aux dispositions des articles 28 et 30 du Code des marchés publics. 4

6 Ils peuvent être passés en procédure adaptée. Si le besoin est inférieur à hors-taxes annuel, le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence. Si le montant prévisionnel est supérieur à hors-taxes annuel, il devra faire l'objet d un avis d'attribution et être adjugé par la Commission d'appel d'offres de la collectivité territoriale. Les dispositions du titre IV du Code des marchés publics ne sont pas obligatoirement applicables, mais il peut néanmoins y être fait référence notamment au titre des avances et acomptes, ce qui présente une importance pour la trésorerie des cabinets. A noter que l'art du Code des marchés publics exclut du contrôle de légalité les marchés de représentation en justice. 1/ Détermination du montant des prestations : C'est le pouvoir adjudicateur, parfois avec le concours de ses avocats qui doit procéder à une estimation sincère et raisonnable des prestations par : - La prise en compte de l'ensemble des services homogènes en raison de leurs caractéristiques propres, - La prise en compte de l'ensemble des services homogènes parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle concernant notamment un projet déterminé. Il peut avoir recours à la procédure adaptée avec publicité et mise en concurrence qui est la règle générale applicable aux marchés pour une valeur supérieure à par an hors-taxes. Pour les marchés d'une valeur supérieure à hors-taxes annuel, trois exigences particulières sont formulées par le texte : - Prestations définies par des spécifications techniques, - Attribution du marché par la commission d'appel d'offres, - Publication de l'attribution du marché dans les 48 jours à compter de la notification. En deçà du seuil de , le pouvoir adjudicateur fait appel à l avocat de son choix tout en devant veiller à ce que celui-ci soit pertinent. L'art du Code des marchés publics définit des situations dérogatoires : - Urgence impérieuse résultant d un délai de recours contentieux, à apprécier de manière stricte, - Passation d un marché complémentaire pour les prestations ne figurant pas dans le marché initial, formule à utiliser toutefois avec prudence, - Marché de prestations similaires mais le marché initial devra y avoir fait expressément référence. 5

7 2/ Sélection des candidats à un marché de services juridiques : Il s'agit en l espèce de concilier le principe de liberté d'accès à la commande publique et les règles spécifiques à l'exercice du droit ainsi que la qualification particulière des cabinets candidats. Les marchés de conseils juridiques sont ouverts à toute personne habilitée à fournir à titre habituel et rémunéré des consultations juridiques (avocats, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs, administrateurs judiciaires, professeurs de droit, voire même juristes d entreprise). L'acheteur public doit vérifier la compétence appropriée du candidat. Pour les marchés de représentation en justice, il est fait référence aux dispositions de l'art. 4 de la loi du 31 décembre 1971 modifié et dès lors, seuls les avocats peuvent concourir à ce titre aux marchés publics. La sélection des candidatures implique la prise en compte d'un certain nombre de critères, les candidats devant dès lors : produire des références mais celles-ci, au regard des dispositions de l'art de la loi du 31 décembre 1971 concernant le secret professionnel, ne doivent pas être nominatives, ni permettre l'identification des clients de l avocat. A noter toutefois que le règlement intérieur national du CNB a été modifié pour permettre la production de références, mais seulement après accord express préalable du client. il est également pris en compte les certificats de spécialisation, voire les mentions d'activités dominantes des cabinets d'avocats. Il peut être fait référence aux publications, écrits et enseignements des candidats. 3/ Critères d'attribution des marchés : Traditionnellement dans les marchés, l offre économique la plus avantageuse sera examinée par la prise en compte du prix de chacune des prestations proposées, mais également du critère de valeur technique de l offre : méthode de travail, composition de l'équipe destinée à l'exécution des prestations, moyens matériels mis en œuvre. Un point essentiel est celui du délai d'exécution des prestations. Les exigences des collectivités publiques impliquant bien souvent une disponibilité immédiate et totale des membres du cabinet en charge de l exécution des marchés. Enfin, il est fait référence aux critères de qualification et d'expérience tout autant que celui-ci n'a pas d'effet discriminatoire pour permettre un renouvellement des prestations. Comme en matière de marché public traditionnel, il existe une possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'engager une phase de négociation avec des candidats afin d amélioration de la qualité de l offre, tout en respectant strictement le principe d'égalité de traitement. Enfin, le marché comporte une phase d attribution avec information des candidats, notification et avis d'attribution, qui ouvre quant à elle, la possibilité pour les cabinets évincés d'engager une phase contentieuse de contestation. Cette phase est extrêmement délicate car elle amène souvent à 6

8 l'évocation d'arguments susceptibles de mettre en cause les grands principes de la profession et crée des contentieux difficilement compatibles avec les notions de confraternité II/ OBSERVATIONS PRATIQUES SUR L'EXECUTION DES MARCHES PUBLICS : A/ MULTIPLICITE DES FORMES D'INTERVENTION : 1/ Au contentieux : Au-delà du contentieux traditionnel administratif (urbanisme, fonction publique, responsabilité) lesquels peuvent d'ailleurs relever de juridictions différentes, notamment en matière de droit pénal de l'urbanisme, il existe, même dans le cadre contentieux, une multiplicité d'interventions de caractère judiciaire : - au pénal, assistance aux agents publics victimes d'infractions pénales, assistance des agents publics auteurs d'infractions pénales, représentation de la collectivité civilement (voire pénalement) responsable ; - au civil, l'ensemble du contentieux lié à la gestion du domaine privé des collectivités publiques : gestion patrimoniale, baux, contentieux des contrats passés dans le cadre de délégation de service public, contentieux de l'ensemble des interventions économiques des collectivités publiques, (création et gestion de zones d activité, développement de la mise en place de nouvelles technologies, assistance au démarchage d'investissements, etc.) 2/ En matière de conseil : Là encore, les interventions peuvent être multiples. Elles vont de l'aide à la rédaction de rapports ou de projets de délibérations jusqu'à l'établissement de projets de conventions, la rédaction de statuts ou de documents transactionnels en matière de gestion du domaine, ou de responsabilité et la participation à la réflexion et à l élaboration des documents d urbanisme et plus généralement de tous actes règlementaires. Il convient à cet égard d'être particulièrement attentif au fait qu outre la légalité des documents que l'avocat sera amené à préparer, l incidence économique et financière sera examinée notamment par la Chambre régionale des comptes et qu'il convient à cet égard de disposer de l'ensemble des critères de décision. B/ LES LIMITES DE L'INTERVENTION DE L'AVOCAT : 1/ La question des conflits d'intérêts : Bien souvent, l'avocat dont l'activité est orientée vers les collectivités territoriales assiste, tout à la fois, des collectivités de premier niveau, (Communes) et de second niveau, (Communautés de communes, Communautés d'agglomération ou Communautés urbaines) entre lesquelles peuvent naître des conflits d'intérêts. 7

9 L'avocat étant lié avec les uns et les autres par un marché, se trouve donc placé devant une contradiction entre la règle publique d'exécution du marché et ses règles déontologiques concernant les conflits d'intérêts. Son rôle dans la phase des négociations peut donc être fondamental bien qu extrêmement délicat. 2/ Quelques précautions à prendre : En termes de gestion du temps, les collectivités étant essentiellement un lieu d'échanges, il est souvent demandé à l'avocat d'assister à une multiplicité de réunions. Il convient de veiller à une bonne gestion du temps passé. Il convient de même de veiller à ce que l'avocat ne se substitue pas aux élus en termes de décisions. Fréquemment et sur des dossiers techniques, l'attente des élus est qu'une solution soit proposée par le conseil et, dans certains cas, que le conseil se substitue au pouvoir de décision. Il convient pour l'avocat de veiller à demeurer dans son rôle d'avoir à fournir tous les éléments de la décision mais de se garder de se substituer à l'autorité délibérante. Il convient également d'établir une nette distinction entre la fonction de l'avocat intervenant pour le compte de la collectivité et les interventions que les élus peuvent solliciter de l'avocat. S'il n'est pas interdit pour un avocat d'être à la fois le conseil de la collectivité et à titre privé de son représentant légal, il conviendra de bien dissocier les deux fonctions, et notamment de facturer de manière distincte et autonome, les prestations éventuellement accomplies pour le compte des élus. Une autre question délicate est celle de l'apparition de contentieux entre élus dans lesquels il sera prudent pour l'avocat de la collectivité de ne pas prendre parti. Une situation particulière peut être créée par le contentieux électoral ou le contentieux personnel des élus à l'occasion des élections (notamment en matière de délit de presse). Là encore, il convient de se montrer extrêmement prudent et de dissocier la fonction d'avocat de la collectivité de toute intervention pour le compte des élus. 3/ Les limites du mode d'intervention : Absence de fidélisation de la clientèle : Bien qu entrant dans un cadre strictement réglementé, le marché de prestations juridiques pour une collectivité locale, implique une relation intuitu personae de l'avocat et des élus qui le mandatent. Il est donc extrêmement fréquent, qu en cas de mutation politique, l exécution des marchés soit remise en cause ou en tout cas leur renouvellement rendu difficile. C'est la raison pour laquelle les cabinets qui se spécialisent dans ce type d'activités doivent entretenir un volant de clientèle suffisamment «ouvert» pour permettre de n'avoir pas à supporter le contrecoup d un basculement politique. Globalement, l'intervention des avocats pour le compte des collectivités territoriales est une matière extrêmement riche et porteuse, tant le besoin de conseil et une vision juridique notamment en matière de droit privé, est important chez les élus. 8

10 Cette matière est d'autant plus à privilégier que le rôle des collectivités publiques s'accroît de manière régulière. Il est à noter de surcroît que, en marge des collectivités publiques, l'avocat est souvent amené à intervenir pour des structures au sein desquelles elles sont représentées, relevant des formes du droit privé (sociétés d économie mixte, associations) ou du droit public (groupements d'intérêt public) qui constituent autant de clientèle nouvelle exigeant la maîtrise de règles spécifiques à leur fonctionnement. Pour appréhender ce marché en plein développement, il est évidemment nécessaire que les cabinets se structurent, tant les compétences requises sont différentes, et qu ils assurent en permanence une formation actualisée de leurs collaborateurs. Il est important que la profession d avocat avec ses règles propres, déontologie et secret professionnel, soit présente sur ce marché particulièrement prometteur. 9