L impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil: une relecture de l arrêt Dolphin Delivery

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1 L impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil: une relecture de l arrêt Dolphin Delivery à l aide d une réflexion sur les sources du droit civil québécois Résumé France ALLARD L impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil québécois a longtemps été analysé en fonction du seul domaine d application de la Charte canadienne et de l impact de la décision rendue dans l arrêt Dolphin Delivery sur le droit civil en raison du lieu d expression principal du droit commun du droit civil québécois le Code civil qui, contrairement au droit d application générale dans la tradition de common law est, au Québec, issu d un acte législatif, donc potentiellement soumis à la Charte canadienne. Fondée sur la distinction entre la common law et le droit légiféré, une autre règle a cependant été établie dans l arrêt Dolphin Delivery: les tribunaux doivent tenir compte des valeurs de la Charte canadienne pour faire évoluer la common law. C est en posant un regard sur la transposition de cette règle en droit civil que la mesure réelle de la Charte canadienne sur le droit civil québécois peut être saisie. La forme que prend ce devoir en droit civil québécois ne coule pas de source, le rôle du «droit jurisprudentiel» en droit civil étant différent de celui qu il joue en common law. Le but de la réflexion est alors de trouver les lieux de transposition de ce devoir dans les sources du droit civil qui ont une fonction similaire au droit développé par les juges dans la tradition de common law. C est alors que l on découvre que ce devoir est pris en compte dans l interprétation, par les tribunaux, des règles du droit civil et qu il se transpose dans le développement de la coutume et des principes généraux du droit. De plus, l impact plus Revue du Barreau/Numéro spécial 1

2 général de la Charte canadienne sur le droit civil se manifeste par la découverte de «valeurs» partagées par la Charte canadienne et les différentes sources du droit civil au regard de la personne humaine. Ce partage des «valeurs» tirées des différentes règles du droit civil et du droit public permet de fonder, à partir de celles-ci, des principes généraux propres au droit civil québécois, conformes à sa logique et son mode de raisonnement. Dans cette perspective, l arrêt Dolphin Delivery prend une tout autre signification pour le droit civil. 2 Revue du Barreau/Numéro spécial

3 L impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil: une relecture de l arrêt Dolphin Delivery à l aide d une réflexion sur les sources du droit civil québécois France ALLARD* Introduction A- Les valeurs de la Charte canadienne dans le droit jurisprudentiel: une intégration propre à la common law? Les valeurs de la Charte: un facteur d évolution du droit jurisprudentiel de common law La fonction d interprète du droit jurisprudentiel: un mode d intégration des valeurs de la Charte en droit civil B- Les valeurs de la Charte dans les principes du droit civil: une transposition naturelle * Avocate générale, spécialiste du droit comparé, Direction des services législatifs, ministère de la Justice, Gouvernement du Canada et chercheure au Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, Université McGill. Je remercie mes collègues Élise Charpentier, professeure à l Université de Montréal et Nicholas Kasirer, professeur à l Université McGill et directeur du Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, qui ont lu une version antérieure de ce texte. Je tiens également à remercier M me Nathalie Lacroix, parajuriste à la Direction des services législatifs, ministère de la Justice, Gouvernement du Canada, qui, avec générosité, dévouement et son enthousiasme habituel, a collaboré à la recherche. Les opinions exprimées dans ce texte sont celles de l auteure et ne doivent pas être imputées au ministère de la Justice. Revue du Barreau/Numéro spécial 3

4 1- La coutume et les principes généraux du droit: une fonction similaire au droit jurisprudentiel de common law Le droit civil et la Charte: des valeurs partagées fondatrices de principes généraux Conclusion Revue du Barreau/Numéro spécial

5 «[...] la protection des droits de l homme à l encontre de l État conduit de façon inéluctable à les protéger aussi dans les rapports entre particuliers.» 1 INTRODUCTION Le thème retenu pour ce texte pourrait en surprendre quelques-uns. L impact de la Charte canadienne des droits et libertés 2 sur le droit civil québécois ne suscite en effet que très peu, sinon pas de débat dans la pratique de tous les jours. C est pourtant un truisme d affirmer que l adoption de la Charte canadienne a modifié le cadre conceptuel général du droit canadien. Dans l ordre juridique québécois, la Charte canadienne se situe au sommet de la hiérarchie des normes. La Charte n est pas une loi ordinaire, ni même une loi de nature exceptionnelle comme le sont la Déclaration canadienne des droits 3 et la Charte des droits et libertés de la personne 4. Elle fait partie intégrante de la constitution qui est la loi suprême du pays et le fondement de toutes les lois. Ce caractère particulier de la Charte canadienne, que n ont pas les autres lois de protection des droits de la personne, lui confère nécessairement un rôle dans l articulation des règles juridiques, qu elles soient législatives ou autres. La Charte canadienne sert en quelque sorte d assise à partir de laquelle se conçoivent et s articulent toutes les autres règles, même si la mesure de son impact peut varier selon les sources propres à chacune de ces règles. Au regard du droit civil québécois, la Charte canadienne aurait un impact sinon sur les règles juridiques à proprement parler, du moins sur notre vision et notre interprétation de ces règles. On pourrait dire d elle que, par son statut, les garanties qui y sont 1. Jean RIVERO, «La protection des droits de l homme dans les rapports entre personnes privées», dans René Cassin amicorum discipulorumque liber, III, Protection des droits de l homme dans les rapports entre personnes privées, Paris, Pedone, 1971, 310, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, R.-U. 1982, c. 11 [ci-après: Charte canadienne]. 3. L.R.C. (1985), App. III. 4. L.R.Q., c. C-12 [ci-après citée au long ou identifiée par l expression Charte québécoise]. Revue du Barreau/Numéro spécial 5

6 énoncées fondent des préceptes qui guident notre manière de penser le droit dans son ensemble. Sorte d expression d une conscience collective partagée au sein de l ordre juridique canadien, la Charte canadienne aurait une fonction pédagogique par son caractère symbolique qui découle de la constitutionnalisation des droits qui y sont garantis. Depuis 1982, il n est en effet plus possible d interpréter les règles juridiques, quel que soit leur contexte d application, sans tenir compte des valeurs que la Charte véhicule. Malgré la suprématie de la Charte canadienne dans l ordre juridique canadien, celle-ci ne s applique pourtant pas directement à l ensemble des règles de droit. On s est longuement interrogé sur la portée d application de la Charte canadienne en matière privée, tant en ce qui a trait aux rapports entre particuliers 5 qu à son application aux décisions des tribunaux 6, mais le rôle même de la Charte canadienne dans le domaine plus général du droit privé semble pour le moins résolu depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l affaire SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd. 7. Si, avant cette décision, la question se posait de savoir si la Charte canadienne s appliquait ou non aux rapports et aux litiges privés, la Cour suprême du Canada a, dans cette affaire, sonné le glas de l application directe de la Charte canadienne aux rapports privés, ceux-ci ne tombant sous le couvert de la Charte canadienne que dans la seule mesure où une règle de droit qui les régit découle d une action gouvernementale, notamment par la voie d un acte législatif. Il y aurait sur ce point une sorte de certitude partagée par plusieurs. Je ne reviendrai donc pas en arrière sur la question de l applicabilité de la Charte canadienne hors du champ de l action gouvernementale, ni sur la critique des fondements de l une ou l autre des thèses sur cette question Voir notamment, Dale GIBSON, «The Charter of Rights and the Private Sector», (1982) 12 Man. L.J. 213; Anne McLELLAN et Bruce P. ELMAN, «To Whom Does the Charter Apply? Some Recent Cases on Section 32», (1986) 24 Alta. L. Rev Voir notamment, Dale GIBSON, «Distinguishing the Governors and the Governed: The meaning of Government under Section 32(1) of the Charter», (1983) 13 Man. L.J. 505; Katherine SWINTON, «Application de la Charte canadienne des droits et libertés», dans Gérald-A. BEAUDOIN et Walter S. TARNAPOLSKY (dir.), Charte canadienne des droits et libertés, Montréal, Wilson & Lafleur / Sorej, 1982, [1986] 2 R.C.S. 573 [ci-après Dolphin Delivery]. 8. Pour un aperçu de deux positions contraires sur ces questions, voir notamment, K. SWINTON, loc. cit., note 6 et D. GIBSON, loc. cit., note 5. 6 Revue du Barreau/Numéro spécial

7 Néanmoins, la décision rendue dans Dolphin Delivery a soulevé plusieurs questions 9 dont celle de celle de l impact de la décision sur le droit civil en raison du lieu d expression principal du droit commun du droit civil québécois le Code civil qui, contrairement au droit d application générale dans la tradition de common law est, au Québec, issu d un acte législatif, donc potentiellement soumis à la Charte canadienne 10.LaCharte canadienne n a toutefois pas eu l impact uniformisateur qui était craint lors de son adoption. L effet dévastateur qui était appréhendé au plan de la contestation des dispositions du Code civil comme droit légiféré ne s est pas produit 11. Nous n en sommes plus à nous interroger sur l application directe de la Charte canadienne aux rapports privés ou à discuter du bien-fondé de la décision. La règle de Dolphin Delivery est là pour rester. Le défi n est donc pas de revisiter ces questions mais de sortir des fausses certitudes qui découlent de l application de la décision en tentant d articuler la mesure réelle de l impact de la Charte canadienne sur le droit civil québécois. Le doute qui m habite est issu d un autre aspect des motifs rendus dans Dolphin Delivery celui du devoir des tribunaux d interpréter et de développer les principes de common law de manière compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la Charte canadienne. Par ce devoir, la Charte canadienne aurait un impact nécessaire sur la création et l interprétation du droit par les juges. Comment cet impact se manifeste en droit civil québécois demeure toutefois dans le champ du non-dit judiciaire. En effet, la Cour 9. Voir notamment, Annalise ACORN, «Gender Discrimination in the Common Law of Domicile and the Application of the Canadian Charter of Rights and Freedoms», (1991) 29 Osgoode Hall L.J. 419; Dale GIBSON, «What did Dolphin Deliver?», dans Gérald-A. BEAUDOIN (dir.), Vos clients et la Charte Liberté et égalité, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1988, 75; Brian SLATTERY, «The Charter s Relevance to Private Litigation: Does Dolphin Deliver?», (1987) 32 R.D. McGill 905, qui ont souligné le caractère artificiel de la distinction entre l action gouvernementale par l action législative et l inaction gouvernementale par le maintien volontaire du statu quo à l égard d une règle de droit jurisprudentiel, la première étant soumise à l examen de la Charte canadienne et non la seconde. 10. Yves DeMONTIGNY, «Le domaine des relations privées: un no man s land constitutionnel», (1988) 22 R.J.T. 243; Danielle PINARD, «Les dix ans de la Charte canadienne des droits et libertés et le droit civil québécois: quelques réflexions», (1992) 24 R.D. Ottawa Voir D. PINARD, ibid. Revue du Barreau/Numéro spécial 7

8 suprême du Canada n a, sur cette question, énoncé aucune règle et la doctrine ne semble pas plus s être attardée à la question 12. Il est pourtant commun de dire que les règles de droit doivent être interprétées en tenant compte des valeurs de la Charte canadienne. Cependant, si l on se fie au contexte dans lequel cette idée a fait son chemin, il y aurait un lien nécessaire entre le devoir de prendre en compte les valeurs de la Charte et le mode de raisonnement de la common law. En effet, c est au regard du mode d évolution de la common law, au sens de droit jurisprudentiel, que ce devoir a été développé et appliqué. C est donc à partir de ce lien entre ce devoir et l idée de droit jurisprudentiel (la jurisprudence) que doit s engager la réflexion pour mieux saisir la mesure de son impact sur le droit civil québécois 13. Au plan de l interprétation des règles et du développement des principes de la common law, le devoir de tenir compte des valeurs de la Charte canadienne serait une manifestation de la compétence inhérente des tribunaux de common law de modifier ou d étendre les règles de droit jurisprudentiel de manière à ce que ces règles s adaptent et se conforment aux conditions et aux valeurs sociales ambiantes. Prendre en compte les valeurs de la Charte canadienne ferait ainsi partie du mode de raisonnement propre à la common law (A). Cependant, à partir du moment où l on envisage ce devoir eu égard à l interprétation de toutes les règles de droit, la question se pose nécessairement de savoir si le lien entre ce devoir et le droit jurisprudentiel est nécessaire et, sinon, sous quelle forme les valeurs de la Charte canadienne peuvent être prises en compte par le droit civil québécois. En considérant le mode d évolution des règles en droit civil, il semblerait que l on puisse se détacher du paradigme du droit jurisprudentiel pour voir apparaître une com- 12. Il en est autrement des commentateurs de la common law. Voir notamment, John D.R. CRAIG, «Invasion of Privacy and Charter Values: The Common-Law Tort Awakens», (1997) 42 R.D. McGill 355; Amnon REICHMAN, «A Charter- Free Domain: In Defence of Dolphin Delivery», (2001) 35 U.B.C. Law Review 329. Voir toutefois Christian BEAULIEU, L application de la Charte canadienne des droits et libertés au pouvoir judiciaire, Montréal, Thémis, J ai choisi l expression «droit jurisprudentiel» pour décrire des notions particulières à chacune des traditions par une désignation commune: dans la tradition de common law, la common law, au sens de «judge-made law» droit anglais non écrit de source jurisprudentielle; dans la tradition de droit civil, la jurisprudence l ensemble des décisions des tribunaux. Cette notion de droit jurisprudentiel est différente de l idée d une règle jurisprudentielle qui renvoie à la règle de droit créée par le juge. 8 Revue du Barreau/Numéro spécial

9 munauté de sens entre les valeurs de la Charte canadienne et l évolution des principes directeurs du droit civil, qui pourraient être vus comme un moyen de transposer ces valeurs (B). A- Les valeurs de la Charte canadienne dans le droit jurisprudentiel: une intégration propre à la common law? La Cour suprême du Canada a maintes fois affirmé que l on devait interpréter et faire évoluer la common law de manière compatible avec les valeurs de la Charte canadienne 14. Ce principe est peu utilisé à l égard de l évolution du droit civil. Pourtant, dans son ensemble, la règle tirée de Dolphin Delivery relève du droit public dans la mesure où elle porte sur l interprétation et la portée d application de la Charte canadienne. Que son impact soit considéré eu égard aux relations de droit privé en droit civil ou en common law a peu d importance, elle a valeur de précédent constitutionnel. On peut toutefois s interroger sur l application de cet aspect de la règle au droit civil en raison du lien apparent entre celle-ci et le mode d évolution de la common law (1). Si, par ailleurs, elle doit s appliquer au droit civil, son application repose-telle nécessairement sur la transposition en droit civil d une même fonction du droit jurisprudentiel ou peut-elle s articuler différemment (2)? 1- Les valeurs de la Charte: un facteur d évolution du droit jurisprudentiel de common law On dit souvent de la common law que l un de ses traits spécifiques «consiste dans la capacité formellement reconnue qu a le juge d être source de droit de par ses décisions.» 15 C est l idée même du «judge-made law». Au plan historique, le pouvoir des juges est en effet au centre de l élaboration du modèle de common law, même si ce modèle peut parfois paraître méconnaissable en 14. Voir notamment, dans le cadre de litiges privés, Dolphin Delivery, précitée, note 7; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S [ci-après Hill] puis, dans le cadre de litiges impliquant une action gouvernementale, B.C.G.E.U. c. Colombie- Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Dagenais c. Société Radio- Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; Bell ExpressVu c. Rex, 2002 CSC Sheldon LEADER, «Common law», dans André-Jean ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2 e éd. revue et augmentée, Paris, L.G.D.J., 1993, 72. Revue du Barreau/Numéro spécial 9

10 droit contemporain 16. Malgré le fait que le droit de common law est en grande partie légiféré, du moins en droit canadien contemporain, la notion de droit jurisprudentiel serait toujours au cœur de la common law. Tant au plan historique que méthodologique, il s agirait d une caractéristique essentielle de la common law, qui la distinguerait de toutes les autres traditions juridiques: le pouvoir formel des juges 17. C est ce lien entre le pouvoir créateur des juges sur le raisonnement de common law et sur sa méthodologie qui, dans le contexte de l intégration des valeurs de la Charte canadienne dans le développement du droit jurisprudentiel, m intéresse de façon plus particulière. Ainsi, même si l on peut critiquer l approche classique qui est d opposer le droit civil et la common law selon le rôle et la fonction du droit jurisprudentiel dans la présentation formelle des sources du droit de l une ou l autre des traditions, un regard sur ce qui fait la particularité de la common law au regard de l évolution de son droit jurisprudentiel doit être posé afin de mieux mesurer la portée de l énoncé de Dolphin Delivery sur l impact des valeurs de la Charte canadienne 18, tant sur le droit de common law que sur celui de droit civil québécois. 16. Voir notamment, H. Patrick GLENN, «The Common Law in Canada», (1995) 74 R. du B. can. 261, 262; R.C. VAN CAENEGEM, The Birth of the English Common Law, 2 e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 1988; H. Patrick GLENN, «La civilisation de la common law», dans Ernest CAPARROS (dir.), Mélanges Germain Brière, coll. «Bleue», Montréal, Wilson & Lafleur, 1993, 595, Pour un court survol des institutions judiciaires anglaises, voir notamment Henri PALLARD, «La common law et ses institutions », dans Louise BÉLANGER-HARDY et Aline GRENON (dir.), Éléments de common law et aperçu comparatif du droit civil québécois, Scarborough (Ont.), Carswell, 1997, 1; Jacques VANDERLINDEN, Histoire de la common law, coll. «Common law en poche», Bruxelles / Cowansville, Bruylant / Éditions Yvon Blais, Voir notamment, H. Patrick GLENN, Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 206; René DAVID, «Droit commun et Common law», dans Studi in memoria di Tullio Ascarelli, t. 1, Milan, Giuffrè, 1969, Le passage de Dolphin Delivery (précitée, note 7), qui fonde l ensemble de la réflexion sur l applicabilité de la Charte canadienne aux relations et aux litiges privés, de même que sur la prise en compte des valeurs de la Charte se lit comme suit: «[...] lorsque «A», une partie privée, actionne «B», une partie privée, en s appuyant sur la common law et qu aucun acte du gouvernement n est invoqué à l appui de la poursuite, la Charte ne s appliquera pas. Je dois toutefois dire clairement que c est une question différente de celle de savoir si le judiciaire devrait expliquer et développer des principes de common law d une façon compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la Constitution. La réponse à cette question doit être affirmative. En ce sens, donc, la Charte est loin d être sans portée pour les parties privées dont les litiges relèvent de la common law. 10 Revue du Barreau/Numéro spécial

11 Essentiellement, ce qu il importe de souligner dans les énoncés de la Cour suprême du Canada en ce qui a trait au droit jurisprudentiel c est que, en tant que règle de droit, la common law est soumise à la Charte canadienne en vertu de l article 52(1) de cette même Charte 19. Cependant, selon la distinction fondamentale faite dans Dolphin Delivery, seules les règles de common law fondant une action gouvernementale sont soumises à l examen de la Charte en ce qui a tait à leur validité constitutionnelle. Lorsque la règle de common law fonde une relation entre particuliers, la règle ne peut «violer» un droit garanti par la Charte, car ces droits n existent pas en l absence d une action gouvernementale. Il n y a en effet aucune obligation constitutionnelle entre particuliers 20. On ne peut donc fonder sur la Charte canadienne un recours entre deux particuliers en vue de contester des principes judiciaires de common law 21. Cette distinction établie dans Dolphin Delivery est à la base même de la détermination de la portée d application de la Charte canadienne en vertu de l article 32 de la Charte. Elle a été reconduite dans Hill qui étend le principe de Dolphin Delivery au domaine de l interprétation par le développement de critères de pondération entre les principes de common law et les valeurs de la Charte. Ainsi, si la Charte s applique à la common law entre particuliers, ce n est que par le biais des valeurs qu elle véhicule. Les tribunaux devraient «expliquer et développer des principes de common law d une façon compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la Constitution» 22. Ce principe est appliqué en toute circonstance où une règle de common law est analysée. Pour en comprendre le sens, un regard doit être posé sur la règle du précédent, sur la valeur des règles jurisprudentielles en common law, sur leur caractère obligatoire, à savoir si elles s imposent pour l avenir aux tribunaux qui les appliquent ou si elles peuvent être modifiées. Mais ceci est différent de la proposition qu une partie privée a envers une autre une obligation constitutionnelle [...].» (p. 603). La Cour suprême a réitéré ces mêmes propos dans Hill, précitée, note Operation Dismantle c. R., [1985] 1 R.C.S Voir Hill, précitée, note 14, p Dans les situations où la règle de common law fonde une action gouvernementale, la règle peut être déclarée invalide, dans les relations entre particuliers, la règle jurisprudentielle ne peut qu être reformulée, modifiée et non complètement abrogée. Voir Hill, précitée, note 14 et M. (A.). c. Ryan, [1997] 1 R.C.S Dolphin Delivery, précitée, note 7, p Revue du Barreau/Numéro spécial 11

12 Le droit jurisprudentiel en common law La règle du précédent se fonde sur l idée de stare decisis (s en tenir à ce qui a été décidé). Lorsque les mêmes solutions sont apportées à des situations qui soulèvent les mêmes questions portant sur des faits similaires, il s agit de l application du concept courant de précédent qui veut que l on tienne compte des manières antérieures d agir qui servent, par l exemple, à comprendre un fait analogue 23. Dans son sens large, l idée de précédent n emporte pas celle de son caractère obligatoire. Dans leurs remarques préliminaires sur la notion de précédent en droit anglais, Cross et Harris soulignent le caractère quasi universel du stare decisis, c est-à-dire du fait de suivre ce qui a été fait auparavant, à la différence pour le droit anglais que le précédent aurait non seulement acquis une autorité persuasive mais un caractère obligatoire et ce, en raison du fait que le droit anglais tire son origine et se fonde d abord sur les décisions des tribunaux 24. C est cet aspect des solutions antérieures développées par les tribunaux qui est au centre du pouvoir créateur des juges, la règle de droit étant une règle juridique «obligatoire», c est-à-dire qui s impose 25. La règle du précédent serait toutefois assez récente dans l histoire de la common law. Elle daterait du 19 e siècle 26.Au Canada, elle a eu un caractère obligatoire durant une certaine période. Les tribunaux canadiens étaient liés par les décisions du 23. Alain REY et Josette REY-DEBOVE (dir.), Le Petit Robert 1. Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris, Le Robert, 1984, V o «précédent», p Rupert CROSS et J.W. HARRIS, Precedent in English Law, 4 e éd., Clarendon Press, Oxford, Oxford University Press, 1991, p Bien que les juges puissent, par leurs décisions, être sources de droit, ce ne sont toutefois pas toutes les décisions des juges qui sont sources de droit. Certaines ne sont que de simples cas d espèces, d autres ne servent qu à moduler ou à interpréter une règle déjà établie dans une autre décision puis, enfin, il yales décisions qui sont de véritables sources de droit et que l on qualifie de précédent parce que l on peut en tirer un principe d application générale applicable à des cas similaires. 26. Voir notamment, H.P. GLENN, loc. cit., note 16, p. 264; Christian HYDE, «La règle du précédent», dans Louise BÉLANGER-HARDY et Aline GRENON (dir.), Éléments de common law et aperçu comparatif du droit civil québécois, Scarborough (Ont.), Carswell, 1997, 69, p. 69; H. Patrick GLENN, «Sur l impossibilité d un principe de stare decisis», (1993) R.R.J Revue du Barreau/Numéro spécial

13 Conseil privé et de la Chambre des Lords, en tant que tribunaux d une colonie appliquant le droit anglais 27. La règle du précédent n a cependant plus un caractère aussi formel qu elle n y paraît en théorie. En effet, l obligation de suivre les règles antérieures établies par les tribunaux n est plus autant ressentie. Le passage d une analyse procédurale à une analyse plus substantielle des droits, de même qu une maturation de la pensée juridique en vue d adapter et de développer les règles aux situations changeantes ne sont que quelques raisons pour lesquelles la règle du précédent serait plus flexible dans son application. La Chambre des Lords s est d ailleurs formellement détachée de son obligation de suivre ses précédents en prononçant un avis officiel «practice statement» 28. Quant à la Cour suprême du Canada, elle s est affranchie des précédents anglais en matière civile en devenant le dernier tribunal général d appel pour le pays, au moment où les appels au Conseil privé ont été abolis 29. Elle continue quand même de suivre, selon un certain rituel, ses décisions antérieures. Selon certains auteurs, l autorité du précédent ne s imposerait pas à la Cour, le choix de suivre les décisions antérieures ne reposant que sur l autorité persuasive des jugements 30.Iln y aurait donc pas lieu, pour la Cour, de procéder selon une approche aussi formelle, voire rigide en vue de se distancier d une décision antérieure ou d établir des critères formels pour justifier une modification d une règle antérieure. 27. Voir notamment Robins c. National Trust Company Ltd., [1927] A.C. 515 et Trimble c. Hill, (1879) 5 A.C Voir aussi Wolfgang FRIEDMANN, «Stare Decisis at Common Law and under the Civil Code of Quebec», (1953) 31 R. du B. can Practice Statement (Judicial Precedent), [1966] 1 W.L.R Le moyen d énoncer cette règle de conduite, énoncée comme une règle de pratique, est tout de même révélateur de l importance que continue d avoir la règle jurisprudentielle. 29. Voir Bora LASKIN, «The Supreme Court of Canada: A Final Court of and for Canadians», (1951) 29 R. du B. can et James G. SNELL et Frederick VAUGHAN, The Supreme Court of Canada. History of the Institution, Toronto, The Osgoode Society, 1985, p. 171 et s. Voir également sur la règle du précédent au Canada et sur l impact du Practice Statement de la Chambre des Lords, Mark R. MacGUIGAN, «Precedent and Policy in the Supreme Court», (1967) 45 R. du B. can Voir plus particulièrement H.P. GLENN, loc. cit., note 16 et George F. CURTIS, «Stare Decisis at Common Law in Canada», (1978) 12 U.B.C. L. Rev. 1. Revue du Barreau/Numéro spécial 13

14 Cependant, quel que soit le fondement du recours à la règle du précédent que l on adopte, les précédents avaient et continuent de faire autorité 31. À ce titre, ils peuvent être conçus comme des règles de droit. L idée selon laquelle le droit jurisprudentiel de common law est constitutif de règle de droit est d ailleurs généralement admise. Ce ne serait donc pas son caractère formellement obligatoire qui lui donnerait cette qualité, la Cour ne se sentant pas formellement liée par ses propres précédents, mais le caractère normatif des énoncés suivis 32. En effet, si la Cour suprême du Canada ne se sent pas liée par ses propres décisions, elle reconnaît du moins l importance de la règle du précédent, ne serait-ce qu en admettant qu elle joue un rôle important dans le besoin de certitude du droit et en établissant des limites au pouvoir du juge de modifier la common law, même si ces limites sont assez flexibles. La Cour suprême du Canada se préoccupe en effet d assurer une certaine stabilité au droit par le respect de ses décisions antérieures. En même temps, elle assume son devoir de faire évoluer la common law qui doit s adapter aux circonstances nouvelles 33. Dans la compréhension du contexte ambiant dans lequel évolue la common law, la «Charte joue et continuera de jouer un rôle central dans la définition du tissu juridique et social de notre pays» 34. «Les juges peuvent et doivent adapter la common law aux changements qui se produisent dans le tissu social, moral et économique du pays» 35 même si, dans une démocratie constitutionnelle, tout changement important ou complexe devrait relever du législateur qui assume la responsabilité principale en matière de réforme du droit Voir notamment Harrison c. Carswell, [1976] 2 R.C.S. 200; Ministère des affaires indiennes c. Ranville, [1982] 2 R.C.S Voir sur le caractère normatif des décisions de la Cour suprême du Canada pour l ensemble des provinces de common law au Canada, H.P. GLENN, loc. cit., note 16, p Voir pour un exemple de la volonté de la Cour suprême du Canada d agir comme une autorité pour l ensemble du Canada en vue d établir un principe uniforme dans l application d une règle, Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précité, note Voir notamment, Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, 760; R. c. Hynes, 2002 CSC 82, par R. c. Salituro, précitée, note 14, p R. c.salituro, précitée, note 14, p Voir les vues divergentes exprimées par les juges de la Cour suprême du Canada sur l étendue du pouvoir des juges de modifier la common law dans R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S Revue du Barreau/Numéro spécial

15 Tenir compte des valeurs de la Charte canadienne serait ainsi intimement lié au mode de raisonnement de la common law et au rôle créateur des juges dans la tradition juridique de common law. L exigence d interpréter la common law de manière conforme aux principes de la Charte canadienne ne serait qu une illustration du pouvoir inhérent des tribunaux en common law de faire évoluer et progresser les règles jurisprudentielles de manière à les rendre conformes aux conditions et valeurs sociales ambiantes 37. Cette exigence s imposerait aux tribunaux dans leur rôle de gardiens de la common law. C est ainsi que, en matière publique les règles de common law fondant une action gouvernementale sont soumises aux mêmes critères d évolution de la common law au regard des valeurs de la Charte 38, avant que ne se fasse leur examen en vertu de l article 1 de la Charte 39. C est dire qu en toute circonstance, les valeurs de la Charte canadienne sont un facteur déterminant dans l analyse du contexte changeant auquel doit s adapter la common law. Elles ser- 37. Hill, précitée, note 14, p. 1169; R. c. Salituro, précitée, note 14, p Par exemple, R. c. Swain, où le juge Lamer précisait: «[s] il est possible d énoncer une nouvelle règle de common law qui ne contrevienne pas au droit de l accusé de contrôler la conduite de sa défense, je n ai aucune difficulté à imaginer que la Cour puisse simplement la formuler, en remplacement de l ancienne, sans chercher à savoir si l ancienne règle pourrait néanmoins être maintenue en vertu de l article premier de la Charte. [...] S il est possible de reformuler une règle de common law de façon à ce qu elle ne s oppose pas aux principes de justice fondamentale, il faudrait le faire. Évidemment, s il n était pas possible de reformuler la règle de common law de sorte qu il n y ait pas violation d une liberté ou d un droit protégé par la Constitution, la Cour devrait alors déterminer si la règle de common law peut être maintenue parce qu elle constitue une limite raisonnable en vertu de l article premier de la Charte.» (précitée, note 14, p ). Voir également Dagenais c. Société Radio-Canada, précitée, note Lorsque le principe de common law fonde une action gouvernementale, la première question qui se pose avant même de procéder à la reformulation d une règle de common law est de savoir si cette règle «viole» un droit garanti par la Charte canadienne et non de savoir si elle est simplement incompatible avec les valeurs de la Charte canadienne. Si elle viole un droit garanti par la Charte canadienne, le tribunal tentera de reformuler la règle de common law plutôt que de l invalider. Il est possible qu après sa reformulation au regard des valeurs de la Charte cette règle ne viole plus l un des droits garantis par la Charte. Si toutefois malgré cet exercice la règle continue de violer un droit garanti par la Charte, la Cour n aura d autre choix que de soumettre la règle au régime de l article 1 de la Charte qui, dans ces critères, tient nécessairement compte des valeurs de la Charte, celles-ci agissant comme principes sousjacents à l ensemble des droits qui sont garantis par la Charte. Revue du Barreau/Numéro spécial 15

16 vent de «lignes directrices quant à toute modification de la common law que la Cour juge nécessaire» 40. Elles influencent l interprétation et l évolution des règles jurisprudentielles développées par les tribunaux. Dans cette perspective, la Charte canadienne a une fonction pédagogique 41. En n établissant pas directement une règle de conduite à laquelle se rattache une sanction, elle joue le rôle de guide et colore l appréhension que l on a du droit en toute circonstance. Elle sert de modèle incontournable à l ensemble des règles juridiques 42. Son caractère symbolique en raison de sa nature constitutionnelle et l intégration dans l inconscient juridique de l idée des droits et libertés qu elle énonce favorisent le développement de toutes les règles selon un schème de pensée qui s y conforme. La prise en compte des valeurs de la Charte peut ainsi aisément être considérée comme une partie intégrante de toute règle de common law. En intégrant ainsi les valeurs de la Charte dans la règle de common law, le principe imposant le devoir de respect des valeurs de la Charte dans l interprétation et le développement de la common law se confirme comme un élément du processus de raisonnement de la common law. C est ce que confirment les commentateurs: Application of Charter values to private action is not the unexpected development that it may seem. There is authority prior to Hill supporting the application of the Charter in developing and applying the common law to private actions. The use of the Charter is simply a refinement of the courts traditional duty to reflect changing societal values in the common law. 43 Les valeurs de la Charte sont donc à la fois un élément contextuel dans lequel évolue la common law et un principe guidant son interprétation et son application. L interprétation par 40. Hill, précitée, note 14, p Voir Nicholas KASIRER, «Honour Bound», (2001) 47 R.D. McGill 237, pour un exemple d utilisation de la législation comme outil pédagogique servant à modeler les comportements sans contrainte. 42. Voir sur l idée de modèle et la vocation de certaines règles de conduite à servir de référence, Antoine JEAMMAUD, «La règle de droit comme modèle», D Chron. 1999, n o Sheila BLOCK et Zarah WALPOLE, «Application of Charter Values to Defamation Actions», dans Les droits de la personne au 21 e siècle: perspectives et modes de protection Human Rights in the 21st Century: Prospects, Institutions and Processes, Montréal, Thémis, 1997, Revue du Barreau/Numéro spécial

17 les juges d une règle jurisprudentielle et leur pouvoir créateur de règles sont alors confondus. Les règles législatives et leur interprétation Lorsque l on transpose ce processus à l interprétation de règles législatives par le juge ou lorsque la règle jurisprudentielle sert d assise à une règle législative, l intégration des valeurs de la Charte canadienne comme élément contextuel et principe d interprétation n est plus aussi évidente. On peut alors s interroger sur le rôle que peuvent jouer les valeurs de la Charte canadienne dans l interprétation des règles législatives. Dans un ordre juridique où les règles jurisprudentielles et leur autorité conditionnent en grande partie la méthodologie et le raisonnement et où le droit législatif se construit à partir des principes de droit jurisprudentiel, l impact d un changement du contenu ou de la portée de ces principes ne peut être passé sous silence compte tenu du rapport étroit entre droit légiféré et droit jurisprudentiel. Ce rapport se manifeste de plusieurs manières. Premièrement, le droit jurisprudentiel sert de droit d application générale et sous-tend les règles énoncées dans les lois particulières 44. Deuxièmement, on considère généralement que les lois sont en principe interprétées de manière à favoriser la stabilité du droit jurisprudentiel et sont rédigées comme autant d exceptions aux principes jurisprudentiels, soit parce qu elles comblent un vide laissé par le droit jurisprudentiel, soit qu elles le corrigent ou le modifient sur des points particuliers 45. Troisièmement, les lois peuvent aussi codifier certaines règles jurisprudentielles, se plaçant en continuité avec l interprétation du principe jurisprudentiel ou, encore, moduler ou qualifier un principe jurisprudentiel Ce rôle n est pas toujours évident. Parfois, la règle jurisprudentielle à partir de laquelle une règle législative a pu être énoncée ne survivra pas toujours à son état brut à la règle législative. Elle pourra évoluer en fonction du droit légiféré et, malgré l abrogation ou l invalidité de la règle législative, être influencée par celle-ci. Voir R. c. Seaboyer, précitée, note 33, p Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précitée, note 14, par Ce rapport entre le droit jurisprudentiel et la loi constitue d ailleurs le fondement de la méthode téléologique d interprétation des lois (mischief rule), qui est intégrée dans la méthode contemporaine d interprétation des lois décrites comme la méthode contextuelle. Revue du Barreau/Numéro spécial 17

18 Dans la perspective de ces liens entre droit jurisprudentiel et textes législatifs, la question se pose de savoir si le devoir de respecter les valeurs de la Charte canadienne est limité à l interprétation et au développement du droit jurisprudentiel, auquel cas il serait englobé dans le contenu de la règle jurisprudentielle ou s il peut être vu comme un devoir qui s impose aux tribunaux comme une règle générale d interprétation que le juge appliquerait en toutes circonstances? Il est vrai que «les tribunaux sont chargés d appliquer la common law et de veiller à ce qu elle continue de refléter les valeurs fondamentales de la société». Il est également vrai qu «ils ne jouent pas le même rôle vis-à-vis du droit d origine législative.» 47 En effet, ce sont les législatures qui ont ce rôle essentiel. C est le principe de la suprématie du pouvoir législatif. Par ailleurs, les tribunaux sont des interprètes privilégiés du droit législatif et, à ce titre, jouent un rôle important dans la détermination du sens de la règle législative. La transposition du principe du devoir de tenir compte des valeurs de la Charte peut alors se faire indirectement, par ce rôle d interprète, à même l application de certaines règles d interprétation des lois. Il pourra également être pris en compte de manière plus directe en cas d ambiguïté réelle du texte législatif 48. C est ainsi que la règle d interprétation des lois qui veut «qu une loi qui porte atteinte aux droits et libertés reconnus à l individu par le droit commun doit s interpréter restrictivement et qu en cas de difficulté réelle d interprétation, cette loi doit être appliquée par le juge de manière à favoriser l exercice de ces droits et libertés» 49 facilite la prise en compte des valeurs de la Charte, tant dans l énoncé de la règle jurisprudentielle que dans l interprétation du texte législatif qui s y rattache, en favorisant le respect des droits et libertés. D ailleurs, si la marge de manœuvre pour modifier ou faire évoluer la common law est restreinte et que, malgré tout, ces valeurs doivent être intégrées dans les règles de common law 50, il devrait aller de soi que les textes législatifs avec lesquels ces règles entrent en relation soient aussi interprétés en 47. Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précitée, note 14, par Ibid., par. 62 et s. 49. Pierre-André CÔTÉ, Interprétation des lois, 3 e éd., Montréal, Thémis, 1999, p Voir Ruth SULLIVAN, Driedger on the Construction of Statutes,3 e éd., Toronto, Butterworths, 1994, p Revue du Barreau/Numéro spécial

19 tenant compte des valeurs de la Charte 51 de manière à aussi pouvoir évoluer au plan de l interprétation des règles qu ils contiennent si, bien sûr, le texte permet cette lecture. On devrait également tenir compte des valeurs de la Charte canadienne dans l interprétation des textes législatifs, autant que dans l évolution des règles de common law par le biais de la méthode contextuelle d interprétation des lois. Cette règle pourrait s énoncer comme suit: les termes d une loi doivent être lus dans leur contexte global, en suivant leur sens ordinaire et grammatical, en conformité avec l esprit et l objet de la loi, et l intention du législateur 52. Ainsi, dans la mesure où la Charte canadienne sert de cadre juridique à l ensemble des textes législatifs, tous les textes législatifs devraient être interprétés de manière à tenir compte du contexte global dans lequel elles ont été édictées, la Charte canadienne en faisant partie. Au surplus, si on applique plusieurs des présomptions qui sont utilisées dans le processus d interprétation des lois, le besoin de tenir compte des valeurs de la Charte canadienne se confirme. Dans un premier temps, les lois sont interprétées de manière à favoriser la stabilité de la common law et, lorsqu elles sont dérogatoires au droit d application générale, sont interprétées de manière restrictive. En intégrant les valeurs de la Charte canadienne dans la règle de common law qui sert de règle d application générale fondant la règle législative, on tiendra nécessairement compte des valeurs de la Charte dans l interprétation du corpus de règles plus général dans lequel doit s interpréter la règle législative. On présume également que les textes législatifs sont conformes à la Constitution et donc à la Charte canadienne et ne portent pas atteinte aux droits et libertés 53. C est la présomption de cons- 51. Ibid., p Traduction libre du texte de Elmer DRIEDGER, Construction of Statutes, 2 e éd., Toronto, Butterworths, 1983, p. 87, qui se lit comme suit: «Today there is only one principle or approach, namely, the words of an Act are to be read in their entire context and in their grammatical and ordinary sense harmoniously with the scheme of the Act, the object of the Act, and the intention of Parliament.» La Cour suprême du Canada a maintes fois confirmé ce principe. Voir notamment, Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précitée, note 14. Ce principe est repris par le législateur. Voir notamment, article 12, Loi d interprétation, L.R.C. (1985), c. I-21; art. 10, Loi d interprétation, L.R.O. 1990, c. I R. SULLIVAN, op. cit., note 50, p Voir également P.-A. CÔTÉ, op. cit., note 49, p. 468 et s.; Danielle PINARD, «Le principe d interprétation issu de la Revue du Barreau/Numéro spécial 19

20 titutionnalité. Ainsi, lorsqu une loi peut être susceptible de plus d une interprétation dont l une entrerait en conflit avec la Charte canadienne et que chacune des interprétations est plausible, celle qui primera sera celle qui est conforme à la Charte. C est ce que confirmait la Cour suprême du Canada dans Slaight Communications Inc. c. Davidson 54. Une limite s impose toutefois à cette prise en compte des valeurs de la Charte canadienne dans l interprétation des textes législatifs. Il faudrait en effet éviter que ce mode d interprétation empêche les lois d être soumises à l examen de la constitutionnalité en l absence d une ambiguïté dans le texte. La prise en compte des valeurs de la Charte dans l interprétation des textes législatifs, en application de la présomption de constitutionnalité, est donc liée à la présence d une ambiguïté réelle 55. Dans leur ensemble, les règles d interprétation favorisent la mise en œuvre du principe selon lequel les tribunaux doivent prendre en compte les valeurs de la Charte canadienne, quoique à des degrés variables. Cette règle pourrait être qualifiée de principe d interprétation générale, même s il ne s agit pas d une règle formelle d interprétation des lois. Les valeurs de la Charte canadienne seraient ainsi présentes dans l élaboration du droit jurisprudentiel de common law, droit d application générale pour la common law, et dans l interprétation des règles législatives particulières. Le principe imprégnerait le droit de common law. Les valeurs de la Charte canadienne s inséreraient de façon naturelle dans le mode de raisonnement de common law, leur prise en compte par le droit passant nécessairement par le rôle du juge dans l évolution du droit jurisprudentiel, l interprétation des règles jurisprudentielles et des règles législatives. présomption de constitutionnalité et la Charte canadienne des droits et libertés», ( ) 35 R.D. McGill 305; Andrew S. BUTLER, «A Presumption of Statutory Conformity with the Charter», ( ) 19 Queen s L.J [1989] 1 R.C.S. 1038, Voir également Comité pour la république du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, ; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, 771; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, ; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précitée, note 14, par Voir Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, 752; Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, ; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, précitée, note 14, par Revue du Barreau/Numéro spécial

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