L APPORT DE LA COUR PERMANENTE D ARBITRAGE ET DE SON BUREAU INTERNATIONAL A L ARBITRAGE ENTRE ÉTATS

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1 L APPORT DE LA COUR PERMANENTE D ARBITRAGE ET DE SON BUREAU INTERNATIONAL A L ARBITRAGE ENTRE ÉTATS Gilbert Guillaume Membre de la Cour permanente d arbitrage, ancien président de la Cour internationale de Justice Monsieur le ministre, Messieurs et Mesdames les ambassadeurs, Mesdames, Messieurs, Nous célébrons aujourd hui le centenaire de la deuxième Convention de La Haye du 18 octobre 1907 pour le règlement pacifique des conflits internationaux. À l occasion de ce centenaire, il a été demandé au professeur James Crawford, au professeur Philippe Sands et à moi même de faire le point sur le rôle de l arbitrage et sur celui des institutions créées par la Convention de 1907 dans le monde d aujourd hui. En vue d éviter, ou à tout le moins de limiter les répétitions, il a été convenu que je traiterai devant vous de l arbitrage interétatique en général, tandis que Philippe Sands vous entretiendra des perspectives nouvelles apparues en ce domaine du fait de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et que James Crawford se penchera sur les différends qui peuvent survenir entre les États et les entreprises ou les investisseurs. Les Conventions de 1899 et 1907 tendaient au règlement des différends interétatiques par les bons offices, la médiation, les commissions d enquête et l arbitrage. Elles créaient la Cour permanente d arbitrage. Cette Cour, comme la doctrine l a souligné à maintes reprises, n était pas une véritable Cour et n avait aucun caractère permanent. En effet, selon l article 44 de la Convention de 1907, chaque Puissance contractante se borne à désigner quatre personnes au plus disposées à accepter les fonctions d arbitre. Les États parties, lorsqu ils recourent à l arbitrage, doivent, selon l article 45, choisir les arbitres appelés à former le tribunal dans la liste des membres de la Cour. La Cour est chargée de trancher les litiges entre Puissance contractantes que les Parties consentent à lui soumettre. En outre, conformément à l article 47 paragraphe 2, sa juridiction peut «être étendue, dans les conditions prescrites par les règlements, aux litiges entre des Puissances non contractantes et des Puissances contractantes». En tout état de cause, la compétence de la Cour est limitée aux seuls différends entre États. Les Conventions créaient, en outre, un Bureau international servant de greffe à la Cour (article 43 de la Convention de 1907) et un Conseil administratif chargé de «la direction et du contrôle du Bureau international» (article 49, ibidem). 1

2 Le mécanisme ainsi mis sur pied fonctionna initialement comme prévu en vue de la solution des seuls différends entre États parties. Toutefois, dès 1908, la Cour accepta de régler l Affaire des Grisbårdna mettant en cause la Suède et la Norvège, alors que cette dernière n était pas liée par la Convention. Il fut alors admis, par une interprétation large de l article 47, qu un arbitre n appartenant pas à la Cour pourrait siéger au sein d un tribunal arbitral. Cette solution fut confirmée dans deux autres cas en 1914 et La Cour permanente d arbitrage avait jusqu en 1914 été saisie de dix-sept différends. Entre les deux guerres mondiales, son activité a ralenti du fait de la création, en 1922, de la Cour permanente de Justice internationale et seulement sept cas lui furent alors soumis. Puis, telle la Belle au bois dormant, elle tomba dans un profond sommeil. Par voie de conséquence, votre Conseil et le Bureau international tombèrent, eux aussi, en léthargie. Aucun prince charmant ne vint réveiller la Cour. En revanche, le Bureau international devait reprendre ses activités dans les années 80 et les développer depuis lors de manière spectaculaire. Quelles ont été les causes de cette renaissance? Celle-ci trouve en tout premier lieu son origine dans la faveur nouvelle accordée par les États au règlement pacifique des différends au lendemain de la guerre froide. Depuis deux décennies, cette faveur alimente à la fois le rôle de la Cour internationale de Justice et celui des tribunaux arbitraux. Mais en même temps, le développement des échanges et des investissements internationaux s est traduit par la multiplication des arbitrages entre États et entreprises, qu il s agisse d arbitrage ad hoc ou d arbitrages organisés dans un cadre institutionnel, tels la Chambre de commerce international ou le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Conscient de cette évolution, les Secrétaires généraux du Bureau international, Hans Jonkman et Tjaco van den Hout mirent tout en œuvre pour que ce dernier puisse en bénéficier. Une première étape dans cette évolution consista à confier au Secrétaire général un rôle dans le déroulement de certaines procédures d arbitrage, lorsque le Tribunal ne peut être constitué du fait de la défaillance de l une des parties ou d un désaccord persistant entre les parties. En effet, il est désormais des traités qui prévoient qu en pareille hypothèse le Secrétaire général joue le rôle d «autorité de nomination». Dans d autres cas, il lui est demandé de désigner cette autorité. À cet égard, on ne saurait trop souligner l importance qu a revêtu en 1976 l adoption par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) d un règlement type à l intention des entreprises souhaitant recourir à l arbitrage en dehors d un cadre institutionnel prédéterminé. Ce règlement donnait en effet compétence au Secrétaire général pour désigner l autorité de nomination lorsqu un accord n avait pu intervenir entre les parties. Ce texte était prévu pour jouer dans les arbitrages entre État et entreprises. Mais il fut adopté, avec diverses adaptations, par le tribunal des différends irano-américains qui connaît également de certains litiges entre les deux États. De ce fait, le Secrétaire général fut amené à désigner une autorité de nomination pour le compte du Tribunal. Son choix se porta sur le président de la Cour suprême des Pays-Bas. Ce dernier et ses successeurs eurent à intervenir à plusieurs reprises par la suite, s agissant de nominations ou de récusations de membres du tribunal. 2

3 Cette activité du Secrétaire général alla en se développant au fil du temps. Mais, à ma connaissance, elle n eut plus l occasion de s exercer dans des arbitrages interétatiques et concerna avant tout les arbitrages entre États et entreprises. Aussi laisserai-je au professeur Crawford le soin de vous en entretenir. La renaissance du Bureau international est cependant loin d être liée au seul succès du règlement d arbitrage de la CNUDCI. Elle trouve en outre son origine dans le développement des activités de service du Bureau. En vertu de l article 47 paragraphe 1 er de la Convention de 1907, le Bureau était «autorisé à mettre ses locaux et son organisation à la disposition des Puissances contractantes pour le fonctionnement de toute juridiction spéciale d arbitrage». Ce texte avait été proposé par les délégués britannique et néerlandais «en vue de permettre aux Puissances qui constitueraient des juridictions spéciales de profiter, si cela leur agrée, des locaux installés et de l organisation fonctionnant à La Haye». Dans l esprit de ses auteurs, cette disposition visait les arbitrages interétatiques, organisés en dehors de la Cour permanente. Il fut cependant interprété de manière large dès 1930 dans l affaire Radio Corporation of America c/ Chine afin de permettre au Bureau international d offrir ses services même dans les différends entre un État et une entreprise publique ou privée et, comme James Crawford vous le précisera, cette formule a été retenue récemment dans de nombreuses affaires de ce type. Il n en reste pas moins qu il y a été recouru également dès 1910 dans des affaires interétatiques et que, depuis 1988, le Bureau a fourni locaux ou personnel de secrétariat dans onze différends entre États. Quatre d entre eux concernaient l application de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, et Philippe Sands vous en parlera. Les sept autres touchaient à des domaines divers : contentieux financiers ; environnement ; litiges territoriaux. Dans la première catégorie, trois cas doivent être relevés. Dans l affaire des redevances pour l utilisation de l aéroport d Heathrow, les Étatsunis se plaignaient du niveau de ces redevances. Le tribunal estima, en 1992, qu en acceptant de telles redevances, le Royaume-Uni avait méconnu ses obligations en vertu de l accord de transport aérien conclu entre les deux États (dit Bermudes II). Les États-unis présentèrent un recours en interprétation qui fut rejeté en 1994, puis un accord intervint et le tribunal n eut pas à se prononcer sur la demande de réparation américaine. La deuxième affaire de ce type opposa l Italie et le Costa Rica au sujet de la manière dont une banque italienne avait été traitée au Costa Rica. Le Tribunal arbitral établi là encore par compromis, donna en 1998 satisfaction à l Italie en déclarant l État défendeur débiteur d une somme de 15 millions de dollars. Le dernier contentieux de ce genre concerna l apurement des comptes des travaux menés par la France avec l appui financier des autres pays riverains du Rhin en vue de prévenir la pollution du fleuve par les chlorures. Il opposait la France et les Pays-Bas, et le tribunal, après avoir retenu le mode de calcul avancé par ces derniers, fixa, en 2004, le transfert financier à opérer à environ 19 millions d euros. 3

4 Dans le domaine de l environnement, deux dossiers doivent être évoqués. Dans le premier, l Irlande se plaignait de n avoir pas reçu du Royaume-Uni certaines informations concernant une installation de retraitement de matériaux nucléaires (dénommée usine MOX) construite sur la côte ouest de la Grande Bretagne, alors que, selon l Irlande, ces informations auraient dû lui être fournies en vertu de la Convention pour la protection du milieu marin de l Atlantique du nord-est. Le tribunal arbitral, en 2003, rejeta cette requête. La seconde affaire, plus complexe, concernait le «Rhin de fer», nom donné à la ligne de chemin de fer qui reliait Anvers à la Ruhr en traversant les Pays-Bas au nord de Maastricht. Cette voie ferrée construite en 1879 avait cessé d être utilisée après 1991, mais la Belgique souhaitait qu elle soit réactivée, en invoquant divers traités du XIX e siècle lui garantissant la liberté de passage. Les Pays-Bas entendaient cependant soumettre cette réouverture à diverses prescriptions concernant les réserves naturelles qu ils avaient créées dans la région et en faire supporter le coût par Bruxelles. Le tribunal, en 2005, confirma le droit de passage ferroviaire de la Belgique. Il décida que l exploitation de la ligne était soumise à l application de la réglementation néerlandaise de la sécurité et de la protection de l environnement, mais que cette réglementation ne devait pas rendre l exercice du droit de passage anormalement difficile. Il précisa enfin selon quels principes les coûts et risques financiers seraient répartis entre les deux pays. Quant aux deux contentieux territoriaux traités avec la coopération du Bureau international, ils concernaient tous deux la Corne de l Afrique. Le premier opposait l Érythrée et le Yémen pour ce qui est de la souveraineté territoriale sur les îles Hanïsh et de la délimitation des espaces maritimes correspondants. Dans une première sentence, le tribunal arbitral reconnut en 1998 la souveraineté de l Érythrée sur deux groupes d îles se trouvant à moins de 12 milles de ses côtes est et attribua au Yémen souveraineté sur les autres îles sur lesquelles il avait exercé une certaine autorité. Puis, dans une seconde phase de la procédure, le tribunal, en 1999, délimita les espaces maritimes des parties en retenant pour l essentiel la ligne d équidistance entre les deux rives de la mer rouge. Le dernier des cas que j évoquerai devant vous concerne l Érythrée et l Éthiopie. Un conflit meurtrier avait opposé les deux pays de mai 1998 à juin Ils avaient convenu en décembre 2000 de constituer deux tribunaux arbitraux, l un pour la délimitation et la démarcation de leur frontière, l autre pour le règlement des réclamations nées de violations du droit international survenues au cours du conflit. Le premier de ces tribunaux procéda à la délimitation requise par sentence rendue en La solution retenue fut cependant contestée et ne put être concrétisée sur le terrain. Le tribunal fixa alors les coordonnées des bornes à placer et, estimant ne pouvoir faire mieux, déclara en 2007 avoir rempli son mandat. Dans ces sept affaires, le Bureau international de la CPA apporta son aide aux parties sous des formes diverses. Dans tous les cas, le Bureau international assura le soutien logistique nécessaire pour la gestion des fonds, ainsi que la réception et la communication des pièces écrites. Dans cinq affaires, le Bureau fut choisi en tant que greffe du tribunal, ou un membre du Bureau en qualité de greffier. Le règlement de procédure de la Cour permanente d arbitrage fut retenu dans deux cas comme règlement de procédure du tribunal. L essentiel des audiences eut lieu au Palais de la Paix dans trois cas (tandis que Londres, Paris ou Rome étaient choisis dans les autres). La durée des procédures fut extrêmement variable : 4

5 - parfois fort longue : plus de cinq ans dans l affaire d Heathrow et dans celle opposant l Érythrée à l Éthiopie ; - parfois fort brève : moins d un an dans l affaire Italie/Costa Rica ; - le plus souvent entre ces deux extrêmes : o quatre ans pour le différend franco-néerlandais concernant la pollution du Rhin par les chlorures ; o trois ans pour celui concernant l Érythrée et le Yémen; o deux ans dans l affaire opposant l Irlande et le Royaume-Uni et pour «le Rhin de fer» (dans lequel les parties avaient accepté de se passer de toute procédure orale). Ces durées sont, comme devant la Cour internationale de justice, liées à la nature et à la complexité du litige, à la volonté des parties, ainsi qu à la diligence du tribunal. Enfin, il est intéressant de relever que dans cinq cas, les décisions rendues l ont été par des tribunaux unanimes, tandis que dans deux, les sentences ont été adoptées à la majorité et accompagnées de déclarations ou opinions dissidentes. * * * Tel est le passé. Comment se présente l avenir? Il est certain que le recours aux juges et aux arbitres pour régler les différends entre États a connu un réel renouveau au cours des deux dernières décennies. Ce mouvement se poursuivra-t-il dans les prochaines années? Le Bureau international de la CPA continuera-t-il à en bénéficier? On peut, me semble-t-il, l espérer. Rappelons, cependant, avant de répondre à la première question que les États conservent le choix, pour la solution de leurs litiges, entre les nombreuses méthodes énumérées à l article 33 de la Charte des Nations Unies. Certaines affaires, telles celles du Canal de Beagle ou du Combattant de l arc en ciel, le «Rainbow Warrior», ont dans le passé été résolues par la médiation. D autres l ont été par la négociation. Ceci demeurera le cas dans l avenir et les États continueront dans certaines hypothèses à éviter de recourir à la Cour internationale de Justice ou à l arbitrage. Ces deux dernières méthodes n en permettent pas moins aux États de résoudre en droit les problèmes qui se posent à eux et chacune à sa place dans ce processus. Cette place ne saurait cependant être assignée à priori et c est dans chaque cas particulier que les États peuvent en décider. Comme j ai pu le constater successivement en tant que membre et président de la Cour internationale de justice, puis de tribunaux arbitraux, la Cour internationale de justice et l arbitrage ont en effet chacun leurs avantages et leurs inconvénients. Avant de faire leur choix à cet égard, les États doivent en premier lieu s interroger sur la composition de l organe auquel ils acceptent de s en remettre. Celle de la Cour 5

6 internationale de Justice est prédéterminée, et sauf à recourir à des chambres, la Cour statue à 15 juges représentant les «principaux systèmes juridiques du monde». Son autorité s en trouve accrue, mais ses délibérations en sont parfois prolongées. Devant la Cour, chaque partie peut désigner un juge ad hoc, dans le cas où la Cour ne compte pas de juge de la nationalité. De même dans l arbitrage, chaque partie désigne un arbitre sur trois, ou deux arbitres sur cinq, selon l importance du tribunal arbitral. Mais de plus un dialogue peut se nouer entre les parties ou entre les arbitres désignés par eux en ce qui concerne le choix du président du tribunal arbitral. Les choix opérés peuvent enfin être directement fonction de la nature des litiges. La liberté des parties est par suite plus grande en arbitrage. Mais la désignation des arbitres implique de ce fait une négociation qui peut durer un certain temps. Toutefois, en règle générale (et encore qu existent des exceptions), les délais requis à cet effet demeurent brefs et peuvent au surplus être utilisés pour la mise au point des thèses des parties. Le rôle de ces dernières dans la procédure arbitrale est également plus important. Certes, la Cour internationale de justice est respectueuse de cette volonté par exemple en ce qui concerne les délais de procédure, la détermination du nombre de mémoires et l ordre dans lequel ceux-ci sont échangés ou pour ce qui est de la longueur des audiences. Mais le règlement de procédure n en demeure pas moins applicable. En arbitrage, les parties choisissent librement la procédure qui leur convient et dans le passé, ont pu se référer au règlement de procédure de la CPA, à celui du CIRDI, ou mener la procédure sur une base ad hoc. Elles peuvent, en outre, choisir librement, à La Haye ou hors de La Haye, le siège du tribunal arbitral et le lieu des audiences éventuelles, comme les langues de l arbitrage. Enfin, la sentence arbitrale peut être conservée confidentielle si les parties le souhaitent. Qu en est-il des délais et des coûts? Pour ce qui est des premiers, tout dépend de la volonté des parties, de la nature du litige, et de la disponibilité des arbitres ou des juges. À cet égard, si le tribunal arbitral est judicieusement choisi, et si les parties manifestent leur volonté commune d obtenir une décision rapide, la procédure arbitrale peut présenter certains avantages. En ce qui concerne les coûts, deux thèses s affrontent en général. Les uns soulignent que la justice internationale est gratuite, que l on considère la rémunération des juges ou la disposition des locaux, alors que ces dépenses doivent être supportées par les parties en cas d arbitrage. Les autres relèvent que les procédures arbitrales, lorsqu elles sont d une durée limitée peuvent permettre d abaisser les coûts. Mais dans l un ou l autre cas, beaucoup dépend de la rémunération des conseils. En définitive, justice internationale et arbitrage ont chacun leur place dans le règlement pacifique des différends par le droit. Il est des litiges, notamment territoriaux, d une acuité telle que la Cour internationale de justice constitue une enceinte plus appropriée. Il est en revanche des différends, par exemple financiers, pour lesquels l arbitrage est préférable. Tout est question d espèce et je suis persuadé que l activité des tribunaux arbitraux comme celle de la Cour internationale de justice continuera à se développer dans l avenir. 6

7 Quant au Bureau international de la Cour permanente d arbitrage, il continuera, je le crois également, à jouir de la confiance des États. J ai personnellement participé, soit en tant qu agent du gouvernement français, soit en tant qu arbitre, tant à des arbitrages ad hoc qu à des arbitrages menés dans le cadre institutionnel. Au vu de cette expérience, je suis convaincu que cette dernière formule est préférable, notamment pour la gestion des fonds requis par l arbitrage et le déroulement des procédures. À cet égard, le Bureau international de la CPA constitue un cadre naturel pour les arbitrages interétatiques. L expérience dont il jouit, sa capacité à travailler tant en français qu en anglais et la souplesse dont il a su faire preuve le recommandent tout particulièrement à l attention des États. Au terme de cet exposé, permettez-moi de prendre le recul qu implique la célébration d un centenaire. Au début du siècle dernier, l arbitrage interétatique était le fait de quelques souverains, et l arbitrage institutionnel était balbutiant. Les Conventions de 1899 et 1907 ont constitué une étape décisive dans cette direction. On pouvait craindre que la création de la Cour permanente de justice internationale, puis de la Cour internationale de justice, ne porte un coup fatal à l arbitrage. Il n en a rien été, et si la CPA est entrée en sommeil, son Bureau international a su dans les deux dernières décennies profiter du renouveau de l arbitrage pour développer son activité au service des États. Nous lui disons tous bravo et bonne chance. 7