RÉSUMÉ Aperçu de la jurisprudence de la Commission de surveillance (CDB) pour la période

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1 RÉSUMÉ Aperçu de la jurisprudence de la Commission de surveillance (CDB) pour la période VISIONCOMPLIANCE SA 20, RUE GENERAL-DUFOUR CH 1211 GENEVE 17

2 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION. 2 A. Questions d interprétation... 3 B. Violation CDB, responsabilité et sanctions... 3 C. Questions procédurales... 4 D. Définition : l ayant droit économique... 6 E. Casuistique... 7 F. Cas G. Statistiques H. Tableau de conversion. 22 Avertissement Le présent document est un résumé de l Aperçu de la jurisprudence de la Commission de surveillance (Convention relative à l obligation de diligence des banques) pour la période Même s'il reprend mot à mot certains passages du Rapport, ce résumé n'a aucune valeur juridique et en aucun cas il ne peut être considéré comme étant un élément de jurisprudence. Seul le Rapport de la Commission de surveillance, diffusé en février 2011 par l'association Suisse des Banquiers, et auquel ce résumé se réfère, fait foi. Page 1

3 INTRODUCTION Comme ce fut déjà le cas lors du précédent Aperçu de la jurisprudence de la Commission de surveillance, VisionCompliance a établi ce résumé afin de faciliter la lecture du nouvel Aperçu récemment diffusé par l Association Suisse des Banquiers. Mais aussi, il nous est apparu utile de classer les différents éléments de jurisprudence de l Aperçu selon l ordre des articles et chiffres de la Convention de diligence des banques et mettre ainsi à disposition des directions des banques, et de leurs Compliance Officers, un outil de travail efficace. Dans la première partie de ce résumé (parties A à D), nous avons repris les points qui ne sont pas de la casuistique mais qui font partie de la jurisprudence de la Commission de surveillance. Chaque point résumé renvoie à l Aperçu. Dans la partie consacrée à la casuistique, la colonne de gauche se réfère aux articles et chiffres de la Convention de diligence des banques. Les chiffres de la colonne de droite sont des chiffres marginaux permettant le renvoi à d autres éléments du résumé. A la fin de chaque résumé de jurisprudence, la référence entre parenthèses renvoi à l Aperçu. VisionCompliance SA François Larrey Page 2

4 A. QUESTIONS D INTERPRETATION 1. Relations d affaires avec des sociétés simples (III, 1, page 10) Dès lors qu'en pratique, il existe des formes très variées de sociétés simples, la Commission de surveillance décidera de cas en cas de l'application, respectivement de l'interprétation, du ch. 15 al. 1 des dispositions d'exécution de l'art. 2 CDB Compte séquestres (Escrow-account) (III, 2, page 10) Il n'y a pas lieu de modifier le commentaire CDB 08 concernant les comptes séquestres (Escrow-account). L'avocat, respectivement le notaire, sont principalement responsables de l'usage conforme du formulaire R. La banque n'a pas d'obligation de clarification complémentaire sauf lorsqu il existe des indices clairs que le formulaire R est utilisé à tort. Voir chiffre marginal 76 B. VIOLATION CDB, RESPONSABILITE ET SANCTIONS 1. La nouvelle réglementation concernant les cas de «peu de gravité» (2.7, page 7) La CDB 08 applique la notion de cas de peu de gravité aussi bien à la mesure de la peine que dans le cadre du principe d'opportunité. Constituent des cas de peu de gravité des violations qui ne portent pas atteintes à l'"essence" des règles de diligence, respectivement qui ne portent pas atteintes au "but des règles de diligence". Dans tous les cas, ce qui est déterminant c'est l'appréciation générale des violations constatées dans la procédure. 2. Elément subjectif (la notion de l'intention) (7.1, page 43) Les violations des art. 6-8 CDB ne sont sanctionnées que lorsqu'elles sont commises avec intention (art. 11 al. 3 CDB 08). De tout temps, la Commission de surveillance a fait référence à la jurisprudence applicable à la notion d'intention du droit pénal. Pour la Commission, le dol éventuel suffit dans le cadre de la CDB. La banque doit se voir opposer le comportement et les connaissances de ses collaborateurs. Voir chiffre marginal Soustraction fiscale et actes analogues (6.1, page 40) Les violations de l'art. 8 CDB sont en règle générale qualifiées de particulièrement graves par la Commission de surveillance et sont par conséquent sanctionnées par des peines conventionnelles élevées. 4. Sanctions (VI, 1.1 page 45) La Commission doit décider de sanctions indépendamment des conclusions du chargé d'enquête et peut s'écarter des conclusions du chargé d'enquête. Les manquements aux art. 6-8 CDB sont généralement sanctionnés plus sévèrement dès lors que seule la violation intentionnelle est poursuivie (art. 11 al. 3 CDB 2008). Dans ces cas, la gravité de la faute est nécessairement très haute. Page 3

5 L amende conventionnelle intervient notamment eu égard à la fortune de la banque. La Commission de surveillance tient compte de la somme du bilan, du bénéfice, respectivement de la perte, et du capital propre de la banque. 5. Le blâme ou la suspension de la procédure (VI, 2, page 47) La Commission de surveillance ne s'est pas encore prononcée sur la question de savoir quels sont les cas de peu de gravité qui doivent être sanctionnés par un blâme et lesquels donnent lieu à une suspension de la procédure 6. Mélange de cas de peu de gravité avec d'autres cas (VI, 3, page 49) Il n'y a pas lieu de distinguer dans une procédure entre les violations de la CDB qui constituent des cas de peu de gravité et celles qui n'en sont pas et de prononcer un blâme en plus d'une peine conventionnelle. Il est tenu compte de la gravité relative des diverses infractions à la CDB lors du prononcé de la peine. 7. Responsabilité pour les prédécesseurs en droit (VII, page 50) Egalement sous l'empire de la CDB 08, la banque répond des actions et omissions de son prédécesseur (entité juridique dont la banque a pris la succession) du point de vue de la Convention de diligence. C. QUESTIONS PROCEDURALES 1. Le principe de proportionnalité de la procédure (IV, 1, page 11) Selon l'art. 3 al. 3 du Règlement d'enquête, une banque peut refuser de coopérer aux mesures d'investigations et faire part de ses objections au chargé d'enquête lorsqu'elle considère qu'une mesure d'investigation porte atteinte au principe de proportionnalité. En l'absence d'accord entre la banque et le chargé d'enquête, il incombe au Président de la Commission de surveillance de valider ou non les mesures d'investigation contestées. Le Président ne peut entrer en matière sur la requête de la banque lorsque la demande de celle-ci, tendant à la suspension de l'enquête, est tardive. Si la banque n a pas contesté initialement (aussitôt que les faits justifiant la requête sont découverts) la proportionnalité des actes d'enquête en question mais, au contraire, y a donné suite, le recours ultérieur au Président de la Commission de surveillance est ainsi tardif. 2. Ouverture d'une enquête sur la foi d'informations diffusées dans les médias (IV, 2, page 11) a. La norme de l'art. 3 al. 3 du règlement d'enquête s'appliquait également à la mise en œuvre de l'art. 4 du règlement d'enquête. Les banques ont en effet un intérêt légitime à se prémunir contre l'ouverture d'une procédure d'enquête injustifiée, fondée sur des comptes rendus des médias. Ainsi, le Président de la Commission ne peut pas (plus) statuer sur l'admissibilité de l'ouverture d'une enquête lorsque la banque, qui conteste l'ouverture de l'enquête, n'agit pas immédiatement. Le moyen tiré de l'absence de réalisation des conditions stipulées à l'art. 4 du règlement d'enquête peut et doit par conséquent être soulevé conformément à la procédure prévue à l'art. 3 al. 3 du règlement d'enquête. b. L'art. 4 al. 1 du règlement d'enquête n'exclut pas que des informations diffusées dans les médias constituent un fondement suffisant à l'ouverture d'une enquête dans la mesure où ces informations sont suffisamment claires. Il ne se justifie pas de poser des Page 4

6 exigences excessives concernant le degré de précision des informations des médias. (Dans les cas d'espèce, les articles de presse rendaient compte de soupçons concrets et fondés. Ils citaient nommément les banques concernées et leurs clients.) 3. Ouverture d'enquêtes suite à des dénonciations de particuliers (IV, 3, page 13) N'importe quelle dénonciation d'un particulier ne suffit pas à l'ouverture d'une procédure. Il faut procéder à une juste appréciation de la dénonciation pour décider si une enquête doit être ouverte afin d éviter toute dénonciation abusive. La règle de l'art. 4 al. 1 du règlement d'enquête 2008 selon laquelle une enquête n'est ouverte qu'en présence d'indices clairs et concrets de violation de la CDB, applicable à l'ouverture d'une enquête sur la foi d'informations diffusées par les médias, s'applique a fortiori aux cas de dénonciations de particuliers. 4. Principe d'opportunité (IV, 4, page 14) La réglementation des cas de peu de gravité de la CDB 08 s'applique désormais à tous les stades de la procédure : Si la société d audit constate une violation de peu d'importance de la CDB, elle impartit un délai à la banque pour y remédier. Ce n'est que si la banque ne remédie pas au manquement (ou qu'elle n'y a pas remédié dans le délai imparti) que la société d audit dénonce le cas à la Commission de surveillance. Si l'existence d'un cas bénin est constatée dans le cadre de l'enquête, le chargé d'enquête peut suspendre la procédure, les frais étant mis à charge de la banque. Devant la Commission de surveillance, la procédure peut être suspendue en présence de cas de peu de gravité (ou alternativement donner lieu au prononcé d'un blâme). 5. Délimitation de compétence entre la Commission de surveillance et la FINMA (IV, 5, page 14) L'instruction et la répression de violations à la CDB sont indépendantes d'une éventuelle procédure en garantie d'une activité irréprochable devant la FINMA. Le contrôle du respect de la CDB est de la seule compétence des chargés d'enquête et de la Commission de surveillance et non de la FINMA. Le fait que la FINMA qualifie la CDB de standard minimum de l'autorégulation n'y change rien. Page 5

7 D. DEFINITION 1. Identification de l ayant droit économique a. Buts de l identification de l ADE (2.2.2, page 25) 1. Protéger les intérêts de la banque liés à un risque de réputation 2. Protéger les intérêts publics en tenant à l écart de la place financière suisse des activités de blanchiment d argent ou de financement du terrorisme. b. Définition (2.2.1, page 24) Pour la Commission de surveillance, la définition de l ayant doit économique n est ni possible ni souhaitable compte tenu de la réalité mouvante. C est à elle de concrétiser la notion d'ayant droit économique. Pour le Tribunal fédéral, l ADE est celui «qui peut effectivement disposer des valeurs, celui qui en dispose au plan économique» (cf. ATF 125 I 239 C. 3b). Eléments complémentaires : Le critère déterminant est celui de la personne qui, en fait, (et non pas d'un point de vue formel) peut disposer des valeurs en question. L'ayant droit économique est celui qui, de manière indépendante, a le pouvoir effectif de décider de l'usage des valeurs. La décision quant à la personne qui doit être considérée comme ayant droit économique ne saurait être prise schématiquement mais par référence aux circonstances concrètes de chaque cas individuel. Page 6

8 E. CASUISTIQUE Art. 2 Vérification de l identité du cocontractant Art. 2 al. 3 Ch. 7 Ch. 7 Lorsque la banque renonce à vérifier l identité d une personne déjà cliente de la banque et dont la vérification avait déjà été effectuée, la banque doit mentionner dans son dossier le motif pour lequel elle renonce à une nouvelle identification de son cocontractant de sorte que son identité puisse être vérifiée, en tout temps, par l'organe de révision interne et la société d audit selon la loi sur les banques. ( page 23) Voir chiffre marginal 4 Dans le cadre de versements ou retraits au comptant, le chiffre 7 ne s'applique que lorsque les comptes ou carnets d'épargne en question sont des comptes/carnets d'épargne de la banque. Des paiements ou retraits au comptant en relation avec un compte/carnet d'épargne tenu par une autre banque représentent en revanche des opérations de caisse. Le fait que l'autre banque soit la maison mère ne change rien. ( page 19) Voir chiffre marginal 17 Lorsqu une banque reçoit un ordre d'une personne, qui n'est pas sa cliente, d'effectuer un transfert à un tiers (lequel n'est en règle générale également pas un client) constitue également une opération de caisse. Dans de tels cas, le donneur d'ordre doit être identifié. ( page 20) «Les opération de caisse se définissent comme celles qui ne sont pas effectuées au moyen d'un compte existant du client et qui ne résultent pas d'une autre relation entre la banque et le client, avec cette conséquence qu'il n'y a pas de documentation qui permettrait d'identifier le client ainsi que de reconstituer l'origine et la destination des biens patrimoniaux en cause» (cf.: aussi message concernant la Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier [Loi sur le Blanchiment d'argent, LBA] du 17 juin 1996, RO 1996, p. 1122) Ch. 7 Une opération opérée par un client existant, mais sans passer par le compte du client, doit être considérée comme une opération de caisse. Le fait que le client ait déjà été identifié précédemment signifie que l'on peut renoncer à renouveler la procédure de vérification de l identité du cocontractant. Par contre, il y a lieu dans tous les cas de recueillir une déclaration concernant l'ayant droit économique. ( page 21) 4 Ch. 9 Un permis de conduire constituant un document valable au sens du chiffre 9, l identification d un cocontractant à l aide d un duplicata du permis de conduire est admissible. Le duplicata doit avoir été délivré par l autorité compétente. (1.2.5 page 17) 5 Ch. 9 Lorsqu'un client majeur, préalablement identifié, ouvre un compte, un dépôt ou un livret d'épargne au nom d'un mineur (au sens du ch. 18, lettre a), la banque n'est pas obligée de procéder à une nouvelle identification du client majeur. (1.2.6 page 18) 6 Page 7

9 Ch. 9 Lorsqu un client identifié préalablement sous une CDB moins stricte ouvre une nouvelle relation d affaires, la banque n a pas l obligation de renouveler l identification. ( page 18) 7 Ch. 9 Ch. 10 Lors de l ouverture d un compte joint, le fait que l un des titulaires soit déjà client et que son identité ait déjà été vérifiée par la banque, ne dispense pas celle-ci de vérifier l identité de l autre titulaire du compte joint. (1.2.13, page 19) Voir chiffre marginal 10 L ouverture d une relation d affaires en l absence d une rencontre personnelle avec le cocontractant constitue dans tous les cas une ouverture par correspondance. Il n'est ainsi pas nécessaire qu'il y ait eu un échange de correspondance au sens propre du terme entre la banque et son cocontractant. (1.2.4, page 17) 8 9 Ch. 10 Ch. 13 Si un client, dont l identité a déjà été vérifiée par la banque, ouvre par correspondance une nouvelle relation d affaires sous la forme d un compte joint, la banque est tenue de vérifier l identité de nouveau titulaire selon les règles applicables à l ouverture par correspondance et d'établir l'adresse de domicile du nouveau titulaire même s il s agit du conjoint. (1.2.13, page 19) Voir chiffre marginal 8 La vérification de l'identité d'une association à l'aide de statuts non signés est conforme aux règles de la CDB. (1.2.7, page 18) Ch. 13 Ch. 14 Ch. 14 al. 3 Si le pouvoir de représentation du cocontractant de la banque est documenté à l'aide d'une attestation émise par un "Registered Agent", la banque doit clarifier si le "Registered Agent" a effectivement été mandaté par le cocontractant. Si le "Registered Agent" est une personne morale, il n'est pas nécessaire que la banque vérifie de surcroît si la personne physique qui agit pour le compte du "Registered Agent" est habilitée à le faire. (3.2.3, page 31) Lorsque le représentant du cocontractant ne se présente pas personnellement à la banque mais agit lui-même au travers d'un représentant (lorsque le représentant du cocontractant est lui-même une personne morale), la vérification des pouvoirs de représentation conférés par le cocontractant n'est pas suffisante. En présence d'une "chaîne de pouvoirs de représentation", il y a lieu de vérifier les pouvoirs de représentation de tous les membres de la chaîne, jusqu'à la personne physique agissant effectivement, et de documenter cette démarche. (1.2.17, page 21) L'obligation de prendre connaissance des pouvoirs d'engager le cocontractant vaut évidemment aussi pour l'établissement de relations d'affaires avec une association. (1.2.9, page 18) Page 8

10 Ch. 15 al. 2 L'art. 18 let. c CDB 03 s'appliquaient également lors de l'ouverture d'un compte de consignation du capital en faveur d'une société de domicile 1. (3.2.1, page 30) 15 Ch. 16 Voir chiffre marginal 62 Ch. 17 Ch. 18 let. a Ch. 19 Ch. 19 Ch. 21 al.2 Ch. 22 Ch. 23 Ch. 23 Lorsque la banque renonce à identifié une personne morale notoirement connue selon le chiffre 17 CDB, elle doit documenter ce fait. (1.2.20, page23) Voir chiffre marginal 6 Le chiffre 19 s applique également lors de versements ou retraits au comptant en relation avec un compte/carnet d épargne tenu par la maison mère. (1.2.11, page 19) Voir chiffre marginal 2 Lorsque l identité d un cocontractant a déjà été vérifiée au sein du groupe et que, sur cette base, la banque renonce à procéder à l'identification du cocontractant, elle doit être en mesure de justifier en tout temps de la date de réception dans ses dossiers de la copie des documents ayant servi à la vérification initiale de l'identité. (1.2.14, page 20) Dans le cadre d une délégation de la vérification de l identité, la CDB ne contient pas de disposition exigeant que l'attestation d'authenticité des copies avec les originaux soit apposée sur les copies elles-mêmes. Cette attestation peut, par conséquent, être délivrée sur un document séparé pour autant que la déclaration d'authenticité des photocopies présente un lien avec celles-ci. (1.2.21, page 24) La banque ne peut se contenter de l'adresse professionnelle dans le cadre de l'identification d'une personne physique. Elle doit obtenir son adresse privée. Si l'adresse privée correspond exceptionnellement à l'adresse professionnelle la banque doit motiver et documenter ce fait. (1.2.12, page 19) La banque ne se conforme pas à ses obligations si ce n est qu au moment où la procédure est portée devant la Commission de surveillance qu'elle est en mesure de présenter les documents exigés par la CDB. (Aperçu de la jurisprudence ) Cependant, si la banque n a connaissance d un grief de violation que lors des conclusions du chargé d enquête et ne produit le document nécessaire qu au stade de la procédure devant la Commission de surveillance, la règle ci-dessus ne s applique pas. (1.2.2 page 16) Si la banque a remplacé (sans le conserver) le document servant à la vérification de l identité du cocontractant établi avant l ouverture de la relation d affaires par un Le ch. 15 al. 2 CDB 08 règle désormais le cas des sociétés en constitution. Page 9

11 document de vérification établi postérieurement à l ouverture du compte, il y a violation de la CDB même si le collaborateur responsable peut confirmer le fait au moyen d un «Affidavit». ( page 23) Ch. 23 Voir chiffre marginal 18 Ch. 24 Ch. 24 L exception du chiffre 24 ne pose pas seulement pour condition que la banque dispose d un système de contrôle pour s assurer que le délai de la CDB soit respecté. L exception du chiffre 24 exige aussi que la banque soit en mesure de démontrer que c est par son système de contrôle qu elle a été en mesure de respecter le délai imparti et pas par hasard. (1.2.3, page 17) Le chiffre 24 ne s applique pas aux opérations de caisse. (1.2.8, page 18) Art. 3 Identification de l ayant droit économique Art. 3 Voir chiffre marginal 72 Ch. 25 Dans le cadre d un prêt, trois critères pour déterminer l ADE : I. L autonomie de l emprunteur : - l emprunteur ne dépend pas des instructions du prêteur pour l usage du prêt II. Le risque économique : - l emprunteur porte le risque économique du prêt III. Objet du prêt : - l octroi du prêt est dans l intérêt de l emprunteur ; a lieu à l initiative de l emprunteur. (2.3.3, page 26) 25 Ch. 25 Ch. 25 Ch. 25 al.2 La banque ne peut pas se prévaloir de la présomption que le cocontractant est bien l ADE que si elle connaît son cocontractant. Lors qu une relation d affaires est ouverte pour une société simple, si la banque ne connaît pas tous les membres de la société simple, le Formulaire A est requis. (2.3.4, page 27) La banque doit identifier l ayant droit économique au moyen d un formulaire A. Il ne suffit pas que le dossier contienne des indications relativement au réel ayant droit économique (par exemple une copie d un acte de partage successoral ou un contrat de vente). (2.3.5, page 25) Un client de la banque qui agit en qualité de fiduciaire ou lorsque la raison sociale utilisée par le client laisse à penser qu'il agit à titre fiduciaire pour des tiers et, en cette qualité, gère des valeurs pour eux, constitue une constatation insolite au sens du ch. 25 al. 1 CDB 03. (2.3.2, page 26) Voir chiffre marginal Page 10

12 Ch. 27 Ch. 27 Ch. 27 En cas de désignation incomplète de l adresse de domicile sur le formulaire A, il n y a pas de violation de la CDB lorsque cette adresse peut être déterminée sur la base des autres indications dans le formulaire A. C est le cas par exemple lorsque le formulaire A mentionne la rue et le numéro du bâtiment, le numéro postal et l Etat de domicile de l ayant droit économique. (2.3.6, page 28) Lorsque la banque accepte une adresse postale (en lieu et place d une adresse de domicile) sur le formulaire A, la banque doit justifier son fait par une note au dossier. (3.2.14, page 34) Le formulaire A doit mentionner l adresse de domicile et non une adresse postale. (3.2.18, page 35) Ch. 27 Voir chiffre marginal 70 Ch. 27 al 2 Ch.30 Ch. 34 Ch. 36 La déclaration sur le formulaire A ne peut pas mentionner, à l endroit réservé aux données de l ayant droit économique, un simple renvoi à un article des statuts d une fondation en lieu et place des données de l ADE. Un renvoi serait accepté si au moins, comme l exige la CDB, le nom et prénom de l ADE est mentionné sur le formulaire A qu à l endroit du renvoi, figure la date de naissance, la nationalité, l adresse de domicile et l état de domicile de l ADE. (réd. Il s agirait cependant de s assurer que l ancienneté des statuts ne crée pas un doute que l adresse de domicile n est plus celle de l ADE). (3.2.19, page 36) Un formulaire A divergeant du modèle annexé à la CDB a été considéré comme défectueux dans les cas suivants : il manque l indication que celui qui remplit intentionnellement un faux formulaire A est punissable ainsi que le renvoi à l art. 251 CP et à la peine prévue par cette disposition, dans la rubrique à cocher «que le cocontractant est le seul ayant droit économique des valeurs patrimoniales» (selon le modèle de formulaire A de la CDB 2003) le mot «seul» manque, le terme «Le cocontractant déclare que» du modèle du formulaire A est remplacé par «le/la soussigné/e déclare que». (2.3.7, page 28) Le simple fait qu un client soit membre d un organisme d autorégulation (OAR), ne dispense pas la banque d identifier l ADE. En effet, il est possible d être membre d un OAR sans répondre aux dispositions du chiffre 34 CDB. (2.3.8, page 29) Il n existe pas d obligation de conserver un formulaire A original. Une copie du formulaire A dans le dossier client suffit. (2.3.1, page 26) Art. 4 Procédure relative aux sociétés de domicile Art. 4 Le seul fait de ne pas qualifié la cliente de société de domicile n est pas une violation de la CDB. Il y a violation de la CDB si, en raison de cette qualification erronée, la 36 Page 11

13 Art. 4 al. 2 Art. 4 al.3 Art. 4 al. 4 Ch. 38 Ch. 38 Ch. 38 al.2 Ch. 40 banque n exige pas une déclaration établie sur un formulaire A. (3.2.13, page 34) Voir chiffre marginal 66 Les prescriptions générales en matière de vérification de l identité et surveillance (chiffres 21 à 24) sont des dispositions générales qui s appliquent aussi à l identification et à la surveillance de sociétés de domicile. (3.2.5, page 31) La banque ne peut plus se prévaloir de l art. 4 al. 3 CDB 03 si elle a déjà établi un formulaire A sur lequel est mentionné comme ayant droit économique la société de domicile. L art. 4 al. 3 CDB 03 ne peut être invoqué que si la banque a établi une note qu elle conserve dans son dossier en lieu et place du formulaire A. (réd. Art. 4 al.3 CDB 03 est identique à l Art. 4 al. 4 CDB 08). (3.2.12, page 34) Même si les clients et les ayants droit économiques sont personnellement connus de la direction et du conseil d administration de la banque, celle-ci doit les identifier conformément aux prescriptions de la CDB. Les règles de diligence n exigent pas seulement que la banque connaisse le cocontractant et l ayant droit économique mais qu elle documente ces informations de manière à pouvoir en justifier, en versant au dossier les documents et formulaires nécessaires, selon le chiffre 36 CDB. (3.2.7, page 32) La Commission de surveillance des banques a admis que la définition de la notion de société de domicile selon la CDB 08 représentait un allégement par rapport à la CDB 03. Cet allégement ne concerne cependant que la définition de la notion de société de domicile. En ce qui concerne le degré de diligence avec lequel doit être examinée la question de savoir si une cliente est une société de domicile, la CDB 08 ne crée aucun allégement. (3.2.15, page 34) La banque n a pas la charge de la preuve qu il n existe pas d indices que la cliente n est pas une société de domicile. Ce n est que si la banque, malgré la présence de l un ou des deux indices, renonce à qualifier un cocontractant de société de domicile qu elle doit documenter sa décision et dans cette mesure a la charge de la preuve. (3.2.21, page 36) Lorsque l interlocuteur de la banque, qui agit en tant que représentant d une personne morale lors de l ouverture d un compte, est signataire autorisé pour deux sociétés et que les deux sociétés ont leur siège au même lieu, ne signifie pas nécessairement que les deux sociétés sont des sociétés de domicile. Par contre, cette situation constitue un indice que les sociétés concernées ne disposent pas de leurs propres locaux et/ou de leur propre personnel. (3.2.16, page 35) Voir chiffre marginal 71 Lorsque la banque ouvre une relation d affaires pour une société de domicile dont l ayant droit économique est une autre société de domicile avec un compte déjà ouvert auprès de la même banque, il n est pas accepté de mentionner sur le Page 12

14 formulaire A du nouveau compte le nom de la société de domicile du compte déjà ouvert avec la mention «voir compte no xxxxx» afin de renvoyer au formulaire A de celle-ci. En effet, l ayant droit économique déclaré n est pas nécessairement celui de la nouvelle société de domicile. (3.2.11, page 33) Ch. 40 Voir chiffre marginal 70 Ch. 42 Ch. 45 Lorsque la banque n identifie pas l ayant droit économique d une société de domicile cotée en bourse, elle doit mentionner dans le dossier le motif pour lequel elle a renoncé à exiger un formulaire A. (3.2.8, page 32) Fait partie du devoir de documentation la consignation, par une note au dossier, des motifs pour lesquels, nonobstant le changement de signataire autorisé, l ayant droit économique n a manifestement pas changé. (réd. ou que les changements n amènent pas des constatations visées à l art. 6 al. 1.). (3.2.4, page 31) Art. 5 Personnes tenues au secret professionnel Art. 5 Le fait que le client de la banque exerce le métier d avocat ne constitue pas en soi une constatation inhabituelle (réd. selon le chiffre 25 CDB 08). Il faut un élément caractéristique additionnel pour exiger la signature d un formulaire A. Cette jurisprudence ne s applique qu au cas où le compte est ouvert personnellement au nom de l avocat client, permettant à la banque de présumer que le compte est destiné à un usage privé. Par contre, lors de l ouverture d un compte professionnel en faveur d un avocat ou d une Etude d avocats (par exemple, le compte porte la mention «avocat», «Etude d avocats» ou autres désignations semblables ou lorsque l adresse mentionnée pour la correspondance est celle de l étude), il y toujours lieu de clarifier la qualité d ayant droit économique des valeurs déposées en procédant à des vérifications complémentaires au sujet de l ayant droit économique en prélevant un formulaire A ou un formulaire R. (4.2.2, page 38) 46 Art. 5 Voir chiffre marginal 76 Art. 6 Répétition de la procédure de vérification de l identité du cocontractant ou de la procédure d identification de l ayant droit économique Art. 6 Suite au transfert de siège d'un cocontractant (une société de domicile) à l'étranger, il y a obligatoirement lieu de répéter la procédure de vérification de l identité du cocontractant. La nouvelle procédure de vérification porte également sur les pouvoirs de représentation lorsque la société a changé d'organe et de représentant lors du transfert de siège. Par contre, le transfert de siège est, en principe, sans incidence, sur la qualité d'ayant droit économique. (5.2.2/5.2.3, page 39) Voir chiffre marginal Page 13

15 Art. 6 al 1 La procédure d'identification de l'ayant droit économique ne doit pas seulement être renouvelée en cas de survenance de doutes quant à savoir si le tiers désigné dans le formulaire A est réellement l'ayant droit économique mais également lorsqu'il existe des indications que les données concernant sa date de naissance, la nationalité et/ou l'adresse respectivement le domicile de l'ayant droit économique ne sont pas (ou plus) correctes. (5.2.1, page 38) 48 Art. 8 Soustraction fiscale et actes analogues Art. 8 Ch. 53 Ch. 53 Ch. 55 Ch. 55 Ch. 55 Est une violation de l art. 8 CDB, le fait d émettre des quittances de réception ou de paiement des fonds avec référence aux comptes des clients pour donner l impression que le client s'est présenté personnellement au guichet de la banque alors que c est un collaborateur de la banque qui apportait physiquement les montants hors de Suisse ou amenait physiquement des montants de l étranger en Suisse. (6.2.8, page 43) Voir chiffre marginal 78 La règle du chiffre 53 s'applique également dans le cas où la banque n'adresse pas les attestations trompeuses directement au client lui-même ou à une autorité étrangère mais à un représentant du client. (6.2.2, page 40) Des avis ou retraits ou de paiements fictifs sont trompeurs. C est le cas lorsque la banque procède à des opérations de compensation à l étranger et émet des avis bancaires laissant penser que les opérations au comptant ont été effectuées au guichet de la banque. Les attestations émises sont propres à tromper une autorité suisse ou étrangère. (6.2.4, page 41) Voir chiffre marginal 79 Lorsque des sociétés de domicile, dont l ayant droit économique est le même, détiennent des actions de société anonyme étrangères, la banque, dans sa déclaration à une autorité de surveillance des marchés financiers étrangère, ne peut pas occulter le fait que ces sociétés avaient un même ayant droit économique. (6.2.3, page 40) Voir chiffre marginal 80 Le fait de ne conserver que la quittance et l instruction de paiement signée postérieurement par le représentant autorisé de la société de domicile d un montant prélevé précédemment en espèce par l ayant droit économique (avec confirmation écrite de sa part des fonds reçus) est une violation de la CDB. (6.2.6, page 42) Lors d une opération de passage par le compte d un tiers afin d'éviter que le bénéficiaire du paiement connaisse l'existence du réel donneur d'ordre, si la banque a documente l opération de passage de la manière exacte dont elle s'est déroulée, il n y a pas violation de l art. 8 CDB. Le fait que le tiers était un collaborateur de la banque ne change rien pour autant que les avis émis par la banque ne sont ni Page 14

16 trompeurs ni incomplets. (6.2.7, page 42) Ch. 55 Voir chiffre marginal 51 Voir chiffre marginal 79 Voir chiffre marginal 80 Ch. 56 Dans le cadre de paiements et de retraits au comptant, la signature des quittances postérieurement à l opération de caisse est une violation de la CDB. (6.2.5, page 42) 55 Ch. 56 Voir chiffre marginal 49 Voir chiffre marginal 78 Ch. 56 let. c Dans le cadre d une «opération de fin d année» 2 Ce n'est pas seulement la mise à disposition d'un compte interne de la banque qui constitue une assistance active à la soustraction fiscale et actes analogues mais également la mise à disposition du coffre de la banque. (6.2.1, page 40) 56 Art. 11 Art. 11 Art. 11 al. 1 Art. 11 al. 1 Violation de la Convention, sanctions Le collaborateur qui accepte de signer un formulaire sans le lire accepte en tout cas, en le signant, de répondre de son exactitude ce d'autant plus que le formulaire a trait à une affaire importante. La Commission de surveillance a retenu une violation au moins par dol éventuel de l'art. 8 CDB 03. La banque ne pouvait pas invoquer la négligence pour la remise d une déclaration inexacte. (7.2.1, page 44) Une banque ne peut pas se prévaloir de sa qualité de banquier privé pour refuser de produire ses comptes annuels afin de déterminer le montant de l amende conventionnelle. Si le banquier privé refuse de fournir des renseignements sur sa situation patrimoniale, il ne pourra pas bénéficier d'une éventuelle possibilité de réduction de la sanction pour tenir compte de la taille éventuellement modeste de la banque. (1.2.1, page 46) Le comportement coopérant de la banque dans la procédure d'enquête et dans le cadre de la procédure devant la Commission de surveillance ne représente pas un facteur d'atténuation de la peine. Le fait également que la banque s est efforcée de remédier aux manquements n'est pas non plus un facteur d'atténuation de l amende. Remédier aux manquements constatés est en effet un devoir général découlant du droit bancaire. (1.2.2, page 46) On parle d'opérations de fin d'année lorsque des valeurs appartenant à un client sont transférées peu avant la fin de l'année sur un compte "divers" de la banque et sont retransférées au début de la nouvelle année au compte du client. De telles opérations ont généralement pour but de diminuer la fortune du client sur les relevés établis en fin d'année. Page 15

17 Art. 11 al. 2 Art. 11 al. 2 Art. 11 al. 2 let. a Art. 11 al. 2 let. b Art. 11 al. 2 let. b Art. 11 al. 2 let. c Les violations de la Convention de diligence qui ne sont pas imputables à un collaborateur mais à un cadre dirigeant de la banque sont, en principe, sanctionnées plus sévèrement. (1.2.3, page 47) Accumulation des cas de peu de gravité Lorsqu'un grand nombre de relations d'affaires est affecté, on ne peut plus parler de cas de peu de gravité. La notion de cas de peu de gravité ne comporte pas seulement une appréciation qualitative mais également quantitative (sans que la Commission de surveillance n ait tranché la question de savoir à partir de quel nombre de violations de la CDB, il n'est plus possible de parler d'un cas de peu de gravité.) L'existence d'un grand nombre de violations de la CDB permet généralement de conclure à une organisation défectueuse, ce qui exclut de toute manière la qualification de cas de peu de gravité. (2.5, page 49) Voir chiffre marginal 65 Documents d identification périmés L'utilisation de documents pour la vérification de l'identité d'une personne morale ou d'une société de personnes datant de plus de 12 mois ne constitue pas une violation grave de la Convention pour autant que les documents d'identification excèdent de peu la période maximale admissible de 12 mois. Un extrait du Registre du commerce datant de 22 mois ne constitue plus un cas de peu de gravité. (2.1, page 47) Formulaire A incomplet L'absence d'un formulaire A, respectivement un formulaire A signé en blanc, qui ne contient aucune donnée au sujet de l'ayant droit économique, ne constitue pas un cas de peu de gravité. (2.2.1, page 48) Formulaire A incomplet Un formulaire A (modèle CDB 03), dont aucune case n est cochée, contient simplement le nom et l'adresse de l'interlocuteur de la banque. Comme il n'existait aucun indice laissant à penser qu'il ne s'agissait pas de l'ayant droit économique, la Commission de surveillance a considéré que cette violation de la Convention constituait un cas de peu de gravité. (2.2.2, page 48) Voir chiffre marginal 72 Montant des valeurs Un cas est de peu de gravité lorsque les valeurs concernées n'excèdent pas CHF 25' Cependant, si les manquements affectent plusieurs ouvertures de compte, cet état de fait ne constitue pas un cas de peu de gravité, même si les valeurs n'excédent pas CHF 25' Comme plusieurs manquements de même nature (20'000 relations d'affaires) ont été reprochés à la banque, la Commission de surveillance a conclu à l'existence d'un défaut d'organisation ce qui, selon la jurisprudence, exclut de retenir le cas de peu de gravité Page 16

18 Art. 11 al. 2 let. d Art. 11 al. 3 Art. 11 al. 3 Une violation de la CDB affectant une seule relation d'affaires dans le cadre de laquelle des valeurs importantes ont été comptabilisées ne peut pas être qualifiée de cas de peu de gravité. (2.4, page 49) Voir chiffre marginal 61 Qualification de société de domicile Une banque avait considéré, à tort, que sa cocontractante n'était pas une société de domicile et a par conséquent négligé d'exiger un formulaire A. Le cas peut être considéré de peu de gravité lorsque la banque néglige de consigner dans le dossier les motifs pour lesquels elle n'a pas retenu la qualification de société de domicile en dépit de l'existence d'indices pertinents à ce sujet. Cela présuppose toutefois que l'évaluation de la banque soit effectivement correcte (à savoir que la cocontractante n'est effectivement pas une société de domicile). (2.3, page 48) L'art. 11 al. 3 CDB 08 est également applicable aux violations de la CDB 03 en tant que lex mitior (Cf. art. 15 al. 2 CDB 08). Des violations de l'art. 6 CDB 03 ne peuvent dès lors être poursuivies, depuis l'entrée en vigueur de la CDB 08, que si elles ont été commises intentionnellement. (2.8, page 8) La violation du ch. 45 CDB 03 n est sanctionnée par la Commission de surveillance que si elle a été commise avec négligence grave 3. (3.2.2, page 30) Depuis l'entrée en vigueur de la CDB 08 les violations du ch. 45 CDB 03 ne sont logiquement plus sanctionnées que si elles ont été commises intentionnellement (art. 15 al. 2 CDB 08 en relation avec l'art. 11 al. 3 CDB 08). Page 17

19 F. CAS Ch. 25 al. 2 Ch. 27 Ch. 40 Ch. 38 al. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 4 Une banque a noué une relation d'affaires avec une société dont le but, selon l'extrait du Registre du commerce prélevé par la banque, est la gestion de patrimoine, le conseil financier et l'exercice de mandats fiduciaires, pour compte propre comme pour compte de tiers. La banque a négligé d'exiger un formulaire A. (2.3.2, page 26) Voir chiffre marginal 28 Un formulaire A, à la place de mentionner les ADE, renvoie à un contrat conclu entre le cocontractant et deux sociétés de domiciles qui ne mentionnait pas les réels ayants droit économiques mais simplement deux sociétés de domicile. Cet été de fait est une violation de la CDB. (3.2.20, page 36) Deux sociétés ont le même administrateur unique avec droit de signature individuelle, les deux sociétés ont leur siège à la même adresse dans le canton fiscalement avantageux et les deux sociétés ont été constituées peu de temps avant l'ouverture des comptes. Cet état de fait indique que les deux sociétés sont des sociétés de domicile. (3.2.16, page 35) Voir chiffre marginal 42 Sur un formulaire A (modèle CDB 03), aucune case n était cochée. Cependant, la rubrique «que l ayant droit économique/les ayants droit économiques est/sont :» était complétée par le nom, l'adresse, la date de naissance et la nationalité du représentant de la société et interlocuteur de la banque. La Commission a considéré qu il y avait violation de la CDB. Pour cette dernière, il ne suffit pas que le contenu du formulaire A puisse être élucidé par voie d interprétation. (3.2.10, page 33) Voir chiffre marginal 64 Une banque a, en relation avec des opérations sur un compte de passage d'une société de domicile, prélevé, lors de chaque opération, un formulaire A. Un code de référence était mentionné sur le formulaire A. La Commission de surveillance a conclu que la banque a satisfait à l'obligation d'identifier l'ade. Le code, à l'aide duquel chaque transaction pouvait être identifiée sur une liste de transactions codées se trouvait en effet dans le dossier et permettait de faire le lien entre chaque formulaire A et l'opération de passage correspondante. (3.2.6, page 32) Une banque a contesté le fait que sa cocontractante serait une société de domicile au sens de l'art. 4 CDB 03. Elle a fait valoir qu'une adresse c/o ne constituait qu'un indice au sens de la nouvelle CDB 08. Une banque ne peut se prévaloir de la règle (plus favorable) du ch. 38 CDB 08 que pour autant qu'elle ait documenté la raison pour laquelle, en dépit d'une adresse c/o de la cocontractante, elle ne la qualifie pas de société de domicile. (3.2.9, page 33) Page 18

20 Ch. 40 Art. 5 Art. 6 Art. 8 Art. 8 Une société de domicile a indiqué être elle-même l ADE des valeurs déposées. Elle a cependant simultanément déclaré que des tiers étaient ADE des valeurs déposées. Le formulaire A était ainsi manifestement contradictoire. Une société de domicile ne peut en effet pas être ADE. (3.2.17, page 35) Une banque a ouvert plusieurs comptes intitulés "Escrow Account" pour le compte d'un avocat suisse. L'avocat a rempli un formulaire R. En s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral 4, la Commission de surveillance est arrivée à la conclusion que l'activité de l'avocat en question, en qualité d'escrow Agent, n'était pas couverte par le secret professionnel. Dans le cas d'espèce, l'activité de l'avocat n'avait, en effet, manifestement rien à voir avec un "authentique" Escrow Agreement compris comme acte de garantie globale en vertu duquel des biens servant à garantir des obligations réciproques sont déposés par les parties auprès d'un tiers (l'escrow Agent). Comme la banque avait connaissance de l'arrière-plan de cette relation d'escrow et qu'elle avait, en particulier, connaissance de l'escrow Agreement, elle n'aurait pas dû se satisfaire du formulaire R mais aurait dû exiger un formulaire A pour chacun des comptes ouverts. (4.2.1, page 37) Une société de domicile a transféré son siège à l étranger. Ce transfert de siège était accompagné de nombreuses autres modifications sociales, en particulier, un changement de forme juridique, une nouvelle raison sociale et la nomination de nouveaux organes et représentants de sorte que des doutes auraient dû surgir au sujet de la validité de la déclaration de l'ayant droit économique. (5.2.3, page 39) Voir chiffre marginal 47 Un directeur de la succursale d une banque a fictivement débité son compte personnel d'un montant équivalent aux liquidités transportées par lui à l étranger pour ses clients et a fait établir un avis de paiement correspondant. Les avis de débit de son compte personnel devaient lui permettre, en cas de contrôle à la douane, à établir que les liquidités transportées provenaient de ses propres avoirs et non d'avoirs de clients domiciliés à l étranger. Cette attitude viole le chiffre 56 CDB. (6.2.8, page 43) Voir chiffre marginal 49 Lors de son séjour à l étranger, le collaborateur d une banque accepte des paiements en espèce pour les redistribuer à d autres clients, de telle sorte que les montants liquides qui lui sont confiés sont redistribués le jour même. A son retour en Suisse, le collaborateur se charge de documenter les montants acceptés et payés à l'étranger en liquide en émettant des avis bancaires qui, contrairement à la vérité, laissent penser que les opérations au comptant ont été effectuées au crédit, respectivement au débit du compte du client au guichet de la banque en Suisse. De tels avis sont trompeurs au sens de l art. 8 CDB. (6.2.4, page 41) Voir chiffre marginal Arrêt du Tribunal fédéral 1P.32/2005 du 11 juillet 2005, ATF 132 II 103 C.E. 2.2 = Pra 96 [2007] Nr. 4, ATF 120 1b 112; ATF 112 Ib 606 Page 19