AUTORITÉ DE RÉGULATION DES MARCHÉS PUBLICS

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1 République du Sénégal Un Peupjf:' - Un 6Vl - Un", foi AUTORITÉ DE RÉGULATION DES MARCHÉS PUBLICS DECISION N 330/15/ARMP/CRD DU 11 NOVEMBRE 2015 DU COMIT~ DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA DEMANDE D'AUTORISATION DE LA LONASE POUR PASSER PAR ENTENTE DIRECTE, LE MARCHE RELATIF A LA MISE EN ŒUVRE DU PROJET D'AUTOMATISATION DE SES CAISSES SOUS LA PLATEFORME SAGE FRP LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES, Vu la loi n? du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l'administration modifié par la loi n du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ; Vu le décret n du 22 septembre 2014 portant Code des Marchés publics; Vu le décret n du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ; Vu la décision n 005/ARMP/CRMP de Régulation des Marchés publics; du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil Vu la demande d'autorisation de la LONASE en date du 28 octobre 2015 ; Après 'avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Directeur de la Règlementation des Affaires juridiques, rapporteur, présentant la requête du demandeur; et En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président; de Messieurs Boubacar MAR et Cheikhou Issa SYLLA, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; De Mr Saër NIÀNG, Directeur général de l'armp, secrétaire rapporteur du CRD, assisté par ses collaborateurs, observateurs; Après en avoir délibéré conformément à la loi et aux principes généraux de la régulation; Adopte la présente délibération exposés ci-après: fondée sur la régularité de la saisine, les faits et moyens Par lettre du 28 octobre 2015, enregistrée sous le numéro 301/CRD, la LONASE a saisi le CRD d'une demande d'autorisation de passer par entente directe, un marché relatif à la mise en œuvre du projet d'automatisation des caisses de la LONASE, sous la plateforme Sage FRP RUE ALPHA HACHAMIYOUTALL X RUE KLÉBER - TÉL. : FAX: _

2 SUR LA RECEVABILITE DU RECOURS Considérant que la saisine du CRD par la LONASE, autorité contractante, par la Direction centrale des Marchés publics, le 08 octobre 2015 ; vise l'avis rendu Que la saisine est fondée sur les dispositions de l'article du décret n du 22 septembre 2014 portant Code des Marchés publics; 1 Considérant que le décret n du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'armp, en son article 22, donne compétence à la Commission des Litiges du Comité de Règlement des Différends pour statuer sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l'administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d'exécution des marchés publics et délégations de service public; Considérant que le présent litige oppose la LONASE, en sa qualité d'autorité contractante, à la DCMP, organe de contrôle a priori de la passation des marchés publics et que l'exercice d'un recours y afférent n'est pas soumis à un délai, il convient de déclarer recevable le présent recours par application de l'article 22 susvisé. LES FAITS La LONASE a saisi la DCMP pour solliciter son autorisation de passer, par entente directe, le marché susvisé. Ainsi, en perspective de la mise en place du projet d'automatisation de ses caisses, elle s'est attachée les services de Monsieur Philippe Chauvin Expert en informatique. Par contre, l'étude qui a couvert les différents contours du projet a abouti aux conclusions suivantes: l'absence sur le marché local d'expertise spécifique en édition de logiciels destinés aux paris et jeux et que pour la mise en œuvre concluante du projet, la LONASE doit impérativement procéder à un développement approprié au sein de sa plateforme logicielle SAGE FRF 1000, déjà en service depuis plus d'une dizaine d'années. pour identifier une entreprise locale qui disposerait des capacités techniques et financières afin de mener à bien une telle mission, l'expert a mené des investigations à travers des rencontres, échanges et revue documentaire avec différents acteurs évoluant dans le milieu des informaticiens et développeurs de logiciels, avant de conclure que, toutes les entités consultées, seule la société HPC présentait, toutes les aptitudes pour réaliser la mission. En réponse à la demande d'autorisation, la DCMP, par une lettre du 08 octobre 2015, refuse d'émettre un avis favorable. C'est la raison pour laquelle, la LONASE sollicite l'arbitrage du CRD. 2

3 LES MOYENS DEVELOPPES PAR LE REQUERANT Au soutien de sa requête, la LONASE déclare que la société HPC a mis en place tous les modules SAGE FRP 1000 qu'elle utilise et en assure la maintenance. Pour des raisons évidentes de confidentialité des données de sa structure, de garantie et de sécurité, il lui semble plus pertinent de recourir à l'expertise avérée de HPC, la structure qui a mis en place sa plateforme, d'autant plus qu'elle bénéficie de la forte recommandation du concepteur du système, à savoir SAGE France. Elle précise que les développements spécifiques sont à réaliser au cœur des paramétrages et des adaptations déjà réalisés par HPC qui, a notamment déjà réalis~ des développements spécifiques au cœur des modules devant être utilisés pour les nouveaux développements aussi bien au sein de SAG'E FRP 1000 que de la solution PHEB de PHD utilisée pour les budgets, les engagements et le Procure To Pay. Ce qui, du reste, pousse l'autorité contractante à estimer que faire appel à un autre prestataire nécessiterait de payer HPC pour qu'il transfère toutes ses connaissances et toutes ses informations au nouveau prestataire et à payer le nouveau prestataire pour le temps qu'il consacrera à assimiler toutes ces informations. En outre, elle considère que le nouveau prestataire perdrait beaucoup de temps à maîtriser ce nouvel environnement et à apprendre le métier de la LONASE alors que HPC le maîtrise déjà. Le coût serait prohibitif et ces dépenses sont inutiles dans la mesure où HPC dispose de toute la connaissance requise. La LONASE souligne, également, que faire appel à un autre prestataire nécessiterait de faire figurer dans le cahier des charges toutes les informations nécessaires à la compréhension de l'environnement logiciel de la LONASE et à expliquer beaucoup mieux son métier. Outre le coût d'un tel travail, cela retarderait le projet, d'au moins de deux mois, tandis que ce travail et ces délais sont économisés avec HPC qui dispose de toutes ces informations. Elle déclare, par ailleurs, que la transmission à d'autres entreprises autre que HPC de l'ensemble des informations nécessaires à la compréhension du projet pose des problèmes de sécurité pour la LONASE qui dispose d'une certification ISO en termes de sécurité informatique. En effet, toute exposition d'informations détaillées concernant son système informatique à d'autres prestataires externes est contraire aux principes fondamentaux de la norme ISO. De plus, compte tenu des risques et des coûts impossibles à évaluer du fait d'une absence de traitement automatisé des caisses, l'autorité contractante informe sur l'urgence qui s'attache à la mise en place de la nouvelle solution. Ainsi, la LONASE ne peut pas se permettre de faire appel à un autre prestataire, ce qui impliquerait un appel d'offres, un travail préparatoire et un transfert de compétence qui retarderaient le projet de 6 à 8 mois sans compter les risques et les coûts supplémentaires que cela entrainerait. 3

4 Enfin, elle signale que l'éditeur de la solution SAGE FRP 1000 recommande sans ambiguïté de faire appel à HPC en évoquant dans son courrier les risques de faire appel à un autre prestataire. Il confirme également que HPC dispose de toutes les compétences requises (ressources, certifications et expérience). C'est pourquoi, elle sollicite l'autorisation du CRD de passer le marché par entente directe avec la société HPC pour la mise en œuvre du projet d'automatisation des caisses de la LONASE sous la plateforme SAGE FRP 1000 pour un montant estimatif global Hors Taxes en francs FCA de trois cent neuf millions quatre cent trente-sept mille six cent quatre-vingt-deux ( ). LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP Pour motiver son refus, la DCMP a déclaré qu'il ressort de l'examen de la requête que l'article 76 du Code des Marchés publics n'autorise la conclusion d'une entente directe que pour des marchés limitativement énumérés parmi lesquels ceux «destinés à répondre à des besoins qui, pour des raisons tenant à la détention d'un droit d'exclusivité, ne peuvent être satisfaits que par un cocontractant déterminé». Selon elle, ces dispositions renvoient à l'hypothèse où le prestataire se trouve dans une situation de monopole de droit qui correspond à la détention d'un droit de propriété intellectuelle sur les prestations, objet du marché. En outre, ce droit doit être matérialisé par un titre délivré par un organisme tiers habilité. L'organe chargé du contrôle a priori juge qu'en l'espèce, à la place d'un monopole de droit, le prestataire est plutôt en situation de monopole de fait qui ne peut donner lieu à une contractualisation de marché par entente directe au sens de l'article 76 du CMP. De plus, la DCMP souligne que l'urgence qui est décrite dans la demande ne correspond pas à «l'urgence impérieuse» de l'article 76 2.b) qui doit être, plutôt, une situation qui résulte de «circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieures à l'autorité contractante». Par conséquent: elle a réservé son avis pour conclusion, par entente directe, du marché relatif à la mise en œuvre du projet d'automatisation des caisses de la LONASE sous la plateforme SAGE FRP OBJET DE LA DEMANDE Il ressort des éléments exposés par le requérant que la demande porte sur une autorisation de passer, par entente directe, le marché relatif à la mise en œuvre du projet d'automatisation des caisses de la LONASE, suite à l'avis défavorable de la DCMP. EXAMEN AU FOND Considérant que l'article 76 du Code des Marchés publics dispose que les marchés sont passés par entente directe lorsque l'autorité contractante engage directement les discussions avec un ou plusieurs opérateurs économiques et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu; 4

5 Considérant, enfin, qu'il ressort de l'examen du dossier, comme d'ailleurs relevé par la DCMP que les arguments fournis ne permettent pas de constater l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles, irrésistibles et extérieurs à l'autorité contractante conformément aux dispositions de l'article 76.2(b) du CMP ; Qu'en effet, le besoin à solutionner ne peut être qualifié d'imprévisible et extérieur à la LONASE parce qu'il est imposé par l'évolution de son service et que, par conséquent, une bonne planification de ses activités pouvait rendre compatible sa prise en charge avec la nécessité de respecter les principes et règles qui gouvernent la passation et l'exécution des marchés publics, notamment le libre accès à la commande publique pour l'ensemble des potentiels candidats; Qu'en définitive, les arguments présentés par la LONASE ne sont suffisants pour permettre au régulateur d'apprécier la plus-value qui serait réalisée dans le cadre d'une contractualisation par entente directe afin de justifier une autorisation d'autant plus qu'avec tous les avantages comparatifs crédités à la société HPC, si elle n'est pas en mesure de présenter l'offre la plus concurrentielle l'autorité contractante n'a aucun intérêt à faire l'économie d'une procédure concurrentielle; Qu'en considération de ce qui précède, il y a lieu de déclarer la requête de la LONASE non justifiée et d'ordonner le respect de la règlementation des marchés publics dans le cadre des acquisitions en question; PAR CES MOTIFS 1) 'Constate que le rapport qui a conclu que seule la société HPC présente toutes les aptitudes pour réaliser la mission n'a pas fait l'objet de transmission par l'autorité contractante; 2) Dit que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'apprécier l'étendue du travail, de la riqueur de l'expert et de la pertinence de la démarche qui ont abouti auxdites conclusions; 3) Dit que les règles du Code des Marchés publics prescrivent d'évaluer les aptitudes des candidats sur la base des offres en rapport avec les critères définis et que les conclusions d'un rapport d'expert sont insuffisantes pour justifier une volonté de s'écarter de celles-ci; 4) Dit que le refus de la DCMP, d'émettre un avis favorable sur la demande de conclure un marché par entente directe, est fondé; 5) Dit que les arguments présentés par la LONASE ne sont suffisants pour permettre au régulateur d'apprécier la plus-value qui serait réalisée dans le cadre d'une contractualisation par entente directe afin de justifier une autorisation; 6

6 6) Ordonne la conclusion du marché dans le respect de la règlementation des marchés publics; 7) Dit que le Directeur général de l'autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à la LONASE, ainsi qu'à la Direction centrale des Marchés publics, la présente décision qui sera publiée dans le portail officiel des marchés publics, /--' ;j; 'X:.- SMAR CIy,..::".<V ~). èf L khi~nt 1;:: C-\!S" ~~ \? fji \~ ~mb W~E Les membres du CRD ~'~~ 7/35 9:/' ~~,"",-,,0 Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA 7