Le parcours juridique de la reprise : de la lettre d intention au protocole d accord. Arlette DARMON, Notaire à PARIS, Présidente du Groupe MONASSIER

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1 Le parcours juridique de la reprise : de la lettre d intention au protocole d accord Arlette DARMON, Notaire à PARIS, Présidente du Groupe MONASSIER Journée Régionale de la Cession-Reprise 12 novembre 2012

2 La transmission de son entreprise : une véritable aventure économique, juridique mais aussi psychologique Page 2

3 Volonté du chef d entreprise de céder l entreprise sociétaire Audit patrimonial du dirigeant Lettre de mission spécifique Lettre de mission Dossier de présentation Généralement sous la direction : - M&A - Expert-comptable Collecte d information par le conseil Acquéreurs potentiels No binding offer Lettre d intention Engagement de confidentialité 3 Page 3

4 Due Diligence Présentation de l entreprise Data room Intervention du conjoint commun en bien si nécessaire Binding offer Dernière négociation sur certaines modalités restant à définir: Engagement D exclusivité Protocole d accord Acceptation - Levée des conditions suspensives: - Réalisation des décisions internes à la société transmise: (Agrément, Transformation) Acte de cession (Incluant Ordre de mouvement, Formalités de publicités, garantie de passif) Page 4

5 PLAN 1. Préparation de la cession 2. Négociations 3. Analyse de l entreprise 4. Fixation du prix 5. Formalisation de l accord 6. Formalités à régulariser 7. La cession Page 5

6 1 - Préparation de la cession 1.1 Définition du projet Le chef d entreprise doit : - Déterminer ses priorités - S interroger sur la nature et les modalités des opérations (cession du fonds, de droits sociaux, de l immobilier, cession intra-familiale, repreneur en interne ) - Déterminer le profil du repreneur - Se renseigner sur le marché Page 6

7 1 - Préparation de la cession 1.2 Aménagements portant sur l entreprise Préalablement à toute cession le dirigeant devra établir un diagnostic de son entreprise : déterminer les points forts et les points faibles Procéder ensuite aux modifications nécessaires ou la rendre plus attractive : - Mise en société de l entreprise individuelle - Restructuration des actifs sociaux - Séparer les diverses activités de la société - Séparer l immobilier de l exploitation - Procéder à des opérations sur capitaux propres - Transformation de la société sous une autre forme - Création d actions de préférence - Modifications statutaires pour organiser les pouvoirs - Aménagement des conditions d entrée et de sortie - Organiser la sortie des minoritaires Page 7

8 1 - Préparation de la cession 1.3 Audit patrimonial du dirigeant - Analyser avec le dirigeant les conséquences de la cession en termes de revenus et de fiscalité futurs : perte des dividendes et/ou des revenus fonciers liés à l immobilier d entreprise, conséquences en terme d ISF, estimation de ses revenus futurs - Analyser ses souhaits et besoins futurs - Etudier la protection de son environnement familial - Etablir en fonction de ses objectifs une stratégie de limitation d impôt notamment concernant les plus-values et d organisation patrimoniale : Apport-cession Donation Départ à la retraite Changement de régime matrimonial Page 8

9 1 - Préparation de la cession 1.4 Recherche d un candidat à la reprise - Analyser l organisation interne de l entreprise afin de détecter un éventuel repreneur - Envisager la reprise intra-familial - Chercher un candidat à l extérieur * activer ses réseaux * profiter des salons spécialisés dans la reprise * prendre contact avec les chambres de commerce et de l industrie, les fédérations professionnelles Le plus fréquent mandater un intermédiaire pour identifier les candidats potentiels et aider à la recherche * son conseiller habituel expert-comptable, notaire, avocat, banquier * des cabinets conseils spécialisés en fusions-acquisitions Page 9

10 1 - Préparation de la cession 1.5 Dossier de présentation La présentation de l entreprise est une phase importante. En pratique, le cédant adresse une note ou un dossier de présentation de l entreprise aux candidats susceptibles d être intéressés ou qui se sont déjà manifestés. Concernant une société, le dossier comporte les éléments suivants : - la désignation légale de la société : forme juridique, montant du capital, adresse du siège social, numéro d immatriculation au registre du commerce et des sociétés - un historique de la société et du groupe auquel elle appartient - les éventuels établissements - la répartition du capital - l activité de la société : marché sur lequel elle évolue ; produits ou services qu elle propose (gamme, répartition du chiffre d affaires, marges...) ; clientèle (répartition notamment si la société exporte, réseau de distribution, délais de paiements, clients à risque) ; fournisseurs (liste, coût, conditions de paiement et de livraison...) ; principaux concurrents ; politique commerciale ; notoriété ; soumission de l activité à une réglementation particulière (telle celle relative aux installations classées) ; etc. Page 10

11 1 - Préparation de la cession 1.5 Dossier de présentation (suite) - les actifs (terrains et locaux, fonds de commerce, matériels, brevets, marques, stocks) en en précisant le régime : location, crédit-bail, licence, existence de nantissement ou de gage - le personnel : nombre de personnes, statut (éventuelle convention collective), organigramme, salaires et charges, instances de représentation... - la situation financière : bilans et comptes de résultats, liasses fiscales, plan de financement, trésorerie et besoin en fonds de roulement et divers ratios (solvabilité, rentabilité, rotation...) - le business plan prévisionnel - les motifs et les modalités de la cession : calendrier, objet, valorisation de la société, prix (le cas échéant), conventions particulières envisagées (par exemple l accompagnement du repreneur dans le cadre d un tutorat) Page 11

12 2 Les négociations 2.1 Liberté de négociation Aucune disposition spécifique ne régit les négociations : application du droit commun, savoir le devoir de loyauté Les négociateurs ont la liberté : - de l entreprendre, - de la poursuivre - de la suspendre - d y mettre fin tant que le contrat n est pas définitivement formé Page 12

13 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel Les négociateurs ont la faculté d encadrer contractuellement la période de négociation et de se fixer des règles et obligations. Organiser contractuellement les négociations présente des avantages : - mieux sélectionner les candidats : l écrit découragera les «peu sérieux» - limiter les négociations dans le temps - restreindre la diffusion des informations pour sauvegarder le secret des affaires - organiser les conséquences d une éventuelle rupture des négociations Page 13

14 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel La lettre d intention ou «letter of intent» ou «LOI» Lettre par laquelle le candidat repreneur fait part de son intention d engager ou de poursuivre une négociation au candidat à la vente. La lettre peut avoir un contenu très varié : - La candidat peut manifester son intention d examiner en détail, dans un délai fixé les informations qui lui seront fournies avant de formuler son offre d achat - Il peut s agir d une simple intention d entrer en pourparlers - D une officialisation de l intention d acquérir l entreprise sous réserve de parvenir à un accord sur certains points et de la réalisation de conditions suspensives déjà évoquées Page 14

15 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel / la lettre d intention Parfois la lettre d intention est accompagnée d une offre d achat qui sans engager le candidat repreneur (no binding offer ) prouve son intérêt réel. Dans ce dernier cas, la lettre peut d ores et déjà stipuler l objet de la cession, une fourchette de prix à affiner, les modalités, etc. En contrepartie le CEDANT s engage souvent à lui assurer l exclusivité des négociations Page 15

16 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel / la lettre d intention Modèle de lettre non engageante Nous vous confirmons notre intérêt de principe pour un éventuel rachat de 100 % des droits sociaux et des droits de vote de la société [cible], moyennant un prix indicatif de. [établi à ce stade sur la base des premiers éléments que vous nous avez fournis, notamment les prévisions en terme de chiffre d affaires et de résultat d exploitation]. Notre décision finale dépendra de notre analyse des résultats obtenus dans le cadre des audits que nous souhaitons mener pour confirmer notre proposition de prix et notre intention de faire, dont le détail figure en annexe. A ce stade, la présente lettre d intérêt ne constitue pas et n'a pas pour but de créer un quelconque lien juridique, une quelconque obligation exécutoire ou un quelconque engagement à notre charge, à l exception toutefois de l engagement de confidentialité visé ci-après, et est seulement destinée à vous soumettre, à titre préliminaire, notre indication de prix. La présente lettre d intérêt est valable jusqu au. à heures. Si vous l acceptez : - vous devrez nous mettre en mesure de démarrer nos audits à compter du et nous ferons nos meilleurs efforts pour les achever le. au plus tard ; - nous entrerons immédiatement en période d exclusivité de négociation jusqu au.. inclus, période qui sera mise à profit pour nous permettre de réaliser nos audits et négocier ensemble, de bonne foi, la documentation juridique à établir. Page 16

17 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel L engagement de confidentialité La lettre d intention comporte souvent une clause de confidentialité. La clause de confidentialité peut prévoir : - l obligation de ne divulguer aucune information à des tiers - de limiter en interne la divulgation de l information aux seules personnes dont l intervention est nécessaire à l évaluation de l entreprise, - de ne pas utiliser ces informations pour son compte personnel, directement ou indirectement, - de restituer les documents transmis après leur analyse. Elle peut aussi préciser la durée pendant laquelle l obligation de confidentialité s imposera à l issue des négociations et sanctionner la violation de l obligation par une clause pénale ou une astreinte. Page 17

18 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel La clause d exclusivité Il s agit de la clause par laquelle un partenaire obtient de l'autre qu'il lui consente une exclusivité de négociation pour une durée déterminée. Une telle clause d'exclusivité interdit à celui qui s'est engagé de mener parallèlement des négociations avec un tiers en vue d'une opération identique. L'obligation d'exclusivité peut être réciproque. Sanction de la violation de cette clause : allocation de dommages-intérêts sur le terrain de la responsabilité civile contractuelle ou par la mise en œuvre d'une clause pénale si les parties en ont prévu une. Page 18

19 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel La clause de sincérité Clause oblige l un des cocontractants à révéler à l autre toute négociation qu il aurait engagée ou engagerait avec un tiers en vue d une opération identique. L étendue des renseignements à fournir sur la négociation parallèle (révélation du nom du tiers, état d avancement des discussions, fourchette de prix ou autres) et sur les modalités de cette communication (délai, forme...) est très variable. Page 19

20 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel La clause limitant les pouvoirs du chef d entreprise pendant la période de négociation L entrepreneur ou le dirigeant cédant s engage à gérer la société en bon père de famille, à limiter sa gestion aux seules affaires courantes (ce qui exclut la cession d actifs importants ou un nouvel emprunt, sauf accord écrit du candidat à la reprise) Page 20

21 2 Les négociations 2.2 Encadrement contractuel Clause de changement significatif défavorable ou «MAC clause» (l abréviation de l expression «material adverse change») ou «deal stopping clause» Elle permet à l acquéreur de se prémunir contre d éventuels changements défavorables de circonstances économiques (hausse des cours d une matière première, changement de réglementation ou encore non-conclusion d un contrat important). Souvent utilisée pour couvrir la période qui va de la signature du contrat à la réalisation effective de l opération, cette clause peut aussi être envisagée pour prévenir les changements susceptibles de survenir entre le début des négociations et la finalisation de l opération. Les parties peuvent prévoir : - un engagement du cédant d indemniser l acquéreur des conséquences du changement ; - une condition suspensive ou résolutoire de l opération ; - la caducité des accords déjà conclus ou de seulement certains d entre eux et l obligation de renégocier. Page 21

22 3 Analyse de l entreprise 3.1 Audits et Data room Les audits permettent au repreneur : - d identifier clairement ce qu il achète, - de collecter de nouvelles informations sur l entreprise - de contrôler celles déjà fournies - de repérer les problèmes existants ou susceptibles de survenir. C est la diligence d acquisition ou de «due diligence Page 22

23 3 Analyse de l entreprise 3.1 Audits et Data room Audit comptable et financier Permet de contrôler que la comptabilité de l entreprise est conforme aux normes comptables et correspond bien à la réalité. Audit juridique et fiscal Permet de vérifier si l entreprise est en conformité avec l ensemble des règles légales ou réglementaires à laquelle elle est soumise et d identifier d éventuels risques en la matière Audit social Permet d identifier d éventuels risques sociaux mais aussi les hommes «clés» dont le départ peut être préjudiciable à l entreprise Page 23

24 3 Analyse de l entreprise 3.1 Audits et Data room Audit économique et stratégique Permet de connaître l état du marché des produits ou services proposés par l entreprise (étude de marché, positionnement de l entreprise, état de la concurrence, évolutions prévisibles...) ; - de vérifier la stratégie commerciale et la politique de marketing (développement de nouveaux produits, forces de vente et de distribution, publicité, etc.) ; - de s assurer de l état de l outil de production (coût, adéquation à la production, productivité, obsolescence...), du savoir-faire et des compétences du personnel, de la logistique, de l impact commercial des brevets et des marques dont l entreprise est titulaire ou a la jouissance ; - de détecter la dépendance de l entreprise à l égard d un client, d un fournisseur ou d une matière première ; Page 24

25 3 Analyse de l entreprise 3.1 Audits et Data room Audit immobilier Cet audit a notamment pour but, si l entreprise est propriétaire d un ou plusieurs immeubles ou est titulaire d un bail à construction, d un bail emphythéotique ou d un crédit-bail immobilier portant sur un immeuble : - de vérifier leur situation juridique (droit de propriété ou de jouissance, hypothèques, servitudes, urbanisme.) et environnementale (amiante, plomb, termites, pollution.) - d évaluer la valeur des immeubles (et, en crédit-bail, la somme dont devra s acquitter l entreprise lors de la levée d option qui, seule, lui permettra de devenir propriétaire), - de chiffrer les éventuels travaux de remise en état ou de dépollution, ces derniers pouvant s avérer extrêmement coûteux. Page 25

26 3 Analyse de l entreprise 3.1 Audits et Data room En présence de plusieurs candidats : organisation fréquente d une data room. Chacun aura la possibilité d examiner les données. Evite que n interviennent autant de diligences d acquisition qu il y a de candidats La data room (salle des données ou d information) peut se tenir : - dans un local - ou dans un espace virtuel (e-data room) spécialement dédié que le cédant ou son conseil met à la disposition des candidats à l acquisition (et de leurs auditeurs) et dans lequel ces derniers trouveront les documents et les informations relatives à l entreprise et transmises par le cédant. Page 26

27 3 Analyse de l entreprise 3.2 Accès aux locaux La visite de l entreprise est une source d informations pour le repreneur : accessibilité, état et entretien des locaux, non-respect visible de certaines règles de sécurité ou de protection de l environnement, état du matériel, comportement des salariés... Il est donc conseillé au cédant de préparer ces visites Page 27

28 4 Fixation du prix 4.1 Distinction entre la valeur et le prix Le prix de cession de l entreprise ne correspond pas nécessairement à la valeur réelle de celle-ci, pas plus qu il ne correspond, lorsque l entreprise est exploité sous forme de société, à la valeur nominale des parts sociales ou des actions. Le prix dépend aussi d autres éléments : - état de l offre et de la demande - volonté des parties de vendre et d acheter (l un pouvant accepter de céder à un prix inférieur, l autre pouvant accepter de payer un prix supérieur pour des raisons qui ne sont pas liées au marché Page 28

29 4 Fixation du prix 4.2 Modalités de fixation La fixation du prix incombe en principe aux parties mais elles peuvent aussi s en remettre à un tiers. En pratique, il est fréquent que les parties fixent un prix provisoire (aussi appelé prix d ouverture ou une fourchette, sur la base des comptes du dernier exercice clos. Le prix définitif (ou de fermeture) tiendra compte des résultats de l exercice en cours tels qu ils seront arrêtés à une date convenue (qui peut être celle de la signature de l acte ou celle de la clôture comptable de l exercice en cours). Les parties peuvent aussi convenir que le prix est susceptible, après la cession, d être revu à la baisse ou à la hausse au regard des résultats ultérieurs de l entreprise : - clause de révision de prix - de complément de prix (earn out ). En dehors de ces cas le prix n est en principe plus révisable une fois que les parties l ont fixé d un commun accord. Page 29

30 5 Formalisation de l accord 5.1 Nécessité d un écrit L établissement d un écrit constatant la cession de l entreprise s impose pour diverses raisons : - d enregistrer l acte de cession auprès de l administration fiscale - de réaliser les formalités de publicité requises pour rendre la cession opposable aux tiers - de faciliter la preuve de la cession et des engagements respectifs des parties (modalités particulières de paiement, garantie de passif ou clause de non-concurrence à la charge du cédant, reprise par l acquéreur de certains engagements antérieurs du cédant...) A défaut d écrit, l existence et le contenu de ces aménagements seront difficiles. A l issue de la phase d audit, véritable déshabillage de la société cible, l accord sur la chose et sur le prix peut émaner d une dualité d événements. Page 30

31 5 Formalisation de l accord 5.1 Nécessité d un écrit Deux types d écrit : - L établissement d une offre ferme et définitive d acquérir les droits sociaux de la société d exploitation visée à laquelle viendra s adjoindre une acceptation pure et simple de l offre proposée - ou la conclusion d un protocole d accord étoffant les termes de l offre engageante. (Binding offer ) En cas de simple accord sur la chose et sur le prix sans que les parties se soient entendues sur les autres pans du contrat, l offre engageante contiendra, toujours en pratique, un engagement d exclusivité et une obligation de négocier de bonne foi les éléments restant à définir : - GAP - La garantie de la garantie - Le sort des participations minoritaires Page 31

32 5 Formalisation de l accord 5.1 Nécessité d un écrit La rédaction d un protocole d accord : En parallèle, le protocole d accord ou l offre ferme inclura en annexe une convention de garantie, condition déterminante et essentielle de l engagement de l acquéreur de l entreprise. Afin d assurer l efficacité d une éventuelle mise en œuvre de ladite garantie, le cessionnaire exigera la délivrance par le cédant d une garantie de la garantie Caution personnelle, garantie à première demande, caution bancaire, séquestre, Page 32

33 5 Formalisation de l accord 5.2 Les conditions suspensives En parallèle, le protocole d accord est fréquemment assorti de conditions suspensives auxquelles sera subordonné le stade de l exécution du contrat. En matière de cession de contrôle, le conseil peut prévoir de subordonner l exécution du contrat aux événements futurs et incertains suivants (liste non exhaustive) : - L obtention d un prêt - L agrément de la cession par l organe habilité - La réglementation en matière de concurrence et concentration - Le maintien des contrats conclus intuitu personae - La transformation de la société en SAS - La cession des droits sociaux détenus par des minoritaires - La purge des droits de préemption ou d autres dispositions prévus dans un pacte Page 33

34 5 Formalisation de l accord 5.2 Les conditions suspensives En parallèle, le protocole d accord est fréquemment assorti de conditions suspensives auxquelles sera subordonné le stade de l exécution du contrat. En matière de cession de contrôle, le conseil peut prévoir de subordonner l exécution du contrat aux événements futurs et incertains suivants (liste non exhaustive) : - L obtention d un prêt - L agrément de la cession par l organe habilité - La réglementation en matière de concurrence et concentration - Le maintien des contrats conclus intuitu personae - La transformation de la société en SAS - La cession des droits sociaux détenus par des minoritaires - La purge des droits de préemption ou d autres dispositions prévus dans un pacte Prévoir éventuellement une non rétroactivité des conditions suspensives Page 34

35 6 Formalités à régulariser A ce stade c est la dernière ligne droite pour procéder aux opérations préparatoires de la cession : - agrément - mise en place de la garantie de la garantie - opérations préalables tenant à l organisation patrimoniale du CEDANT Page 35

36 7 La cession L acte d accord de cession : L acte de cession réitératif est par essence une simple redite des dispositions prévues au protocole et en annexe (GAP) à la simple nuance près qu il constate la réalisation des conditions suspensives. Le conseil devra alors procéder : - aux formalités de publicité le cas échéant, - à la rédaction des ordres de mouvement et faire inscrire en compte les titres cédés, - à l enregistrement de la cession auprès du service des impôts compétent, - la réunion des organes compétents aux fins de nomination des dirigeants par la nouvelle collectivité des associés. Page 36

37 MERCI Arlette DARMON Notaire à PARIS - Présidente du Groupe MONASSIER Page 37