SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Le : 10/05/2009 Cour de cassation chambre commerciale Audience publique du 7 avril 2009 N de pourvoi: Publié au bulletin Cassation partielle Mme Favre (président), président SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l arrêt suivant : Attendu, selon l arrêt attaqué, que la caisse d épargne et de prévoyance d Auvergne et du Limousin (la caisse) a consenti à M. X..., le 12 août 2002, un prêt, puis, le 10 avril 2003, un découvert en compte-courant à concurrence de euros ; qu après avoir notifié à M. X... la cessation de ce concours, la caisse l a mis en demeure de lui en payer le solde débiteur ainsi que les échéances du prêt restées impayées et l a assigné en paiement ; Sur le second moyen : Attendu que M. X... reproche à l arrêt d avoir rejeté ses demandes en dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que l établissement de crédit est tenu vis-à-vis de l emprunteur non averti d un devoir de mise en garde lors de la conclusion du prêt ; qu il doit à ce titre s assurer que la charge du remboursement, en s ajoutant aux autres charges du fonds, pouvait être supportée par l exploitation du fonds à l acquisition duquel le prêt était affecté ; qu en ne précisant pas si M. X..., dont la qualité de commerçant ne préjugeait pas de ses compétences en matière bancaire et financière, avait la qualité d emprunteur non averti et, dans l affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard, la banque justifiait y avoir satisfait après avoir constaté la rentabilité insuffisante de l activité professionnelle financée au moyen du prêt, la cour d appel a privé son arrêt de base légale au regard de l article 1147 du code civil ;

2 Mais attendu qu ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que M. X... avait exercé de longue date une activité de pâtissier-chocolatier avant de céder la branche pâtisserie pour ne conserver que la branche chocolaterie, ce dont il résultait qu à la date de l octroi des crédits, il était un emprunteur averti et que la caisse n était tenue d aucun devoir de mise en garde à son égard dès lors qu il n était pas prétendu qu elle aurait eu, sur les revenus de M. X..., son patrimoine et ses facultés de remboursement prévisibles en l état du succès escompté de l opération, des informations que lui-même aurait ignorées, la cour d appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles 1131 et 1134 du code civil ; Attendu que le prêt consenti par un professionnel du crédit n est pas un contrat réel ; que c est dans l obligation souscrite par le prêteur, que l obligation de l emprunteur trouve sa cause, dont l existence, comme l exactitude, doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat ; Attendu que pour rejeter la demande de M. X... tendant à l annulation du prêt pour absence de cause, l arrêt retient que la cause du prêt réside dans la délivrance des fonds, laquelle a été réalisée ; Attendu qu en statuant ainsi, la cour d appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que cette cassation entraîne par voie de conséquence l annulation de l arrêt en ce que, confirmant le jugement, il a condamné M. X... au paiement du prêt ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu il a débouté M. X... de sa demande en nullité du prêt et l a condamné à payer à la caisse d épargne et de prévoyance d Auvergne et du Limousin la somme de ,47 euros avec intérêts de droit à compter du 23 juillet 2004, l arrêt rendu le 20 juin 2007, entre les parties, par la cour d appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d appel de Lyon ; Condamne la caisse d épargne et de prévoyance d Auvergne et du Limousin aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

3 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille neuf. MOYENS ANNEXES à l arrêt n 353 (COMM.) ; Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Avocat aux Conseils, pour M. X... ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt attaqué d AVOIR débouté M. X... de sa demande de nullité du prêt. AUX MOTIFS QUE l allégation selon laquelle le prêt serait dépourvu de cause en ce que le prêt professionnel destiné à post financer l acquisition du droit au bail et des travaux a en réalité consisté à souscrire des placements de retraite, est inopérante ; que la cause du prêt réside dans la délivrance des fonds, laquelle a été réalisée ; que le prêt est causé ; ALORS QUE le prêt consenti par un professionnel n étant pas un contrat réel, sa cause ne réside pas dans la délivrance des fonds ; qu en l espèce, en affirmant que la cause du prêt résidait dans la délivrance des fonds, pour écarter la demande de nullité de l exposant, la cour d appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt attaqué d avoir débouté M. X... de ses demandes en dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE M. X... invoque, pour se dédire de ses obligations, divers moyens ; que l allégation selon laquelle le prêt serait dépourvu de cause en ce que le prêt professionnel destiné à post financer l acquisition du droit au bail et des travaux a en réalité consisté à souscrire des placements de retraite, est inopérante ; que la cause du prêt réside dans la délivrance des fonds, laquelle a été réalisée ; que le prêt est causé ; que la demande de nullité du prêt n est pas fondée ; qu en second lieu la CAISSE D ÉPARGNE aurait manqué à son devoir de discernement lors de l octroi de ce prêt, alors que M. X... devait exploiter sa nouvelle activité ; que cependant M. X... ne fait pas état de son propre manque de discernement concernant l évolution de sa nouvelle activité

4 commerciale ; que la preuve d un manque de discernement de la banque n est pas établie, celle-ci n ayant pas à s immiscer dans la gestion des affaires de ses clients, M. X... ayant été maître de son intention de solliciter un prêt pour la marche de son activité commerciale ou artisanale, dont il a la responsabilité ; que M. X... soutient que la CAISSE D ÉPARGNE a manqué à son devoir de conseil dans le choix du prêt in fine, coûteux, et sans avantage fiscal puisqu il est contribuable non imposable ; que le tribunal a déjà exposé les avantages du prêt in fine ; que M. X... admet que de tels avantages existent puisqu aussi bien il énonce subir un préjudice résultant de la fiscalité liée à la résiliation anticipée à l épargne retraite ; que dès lors, un intérêt lié à la fiscalité existait dans le montage réalisé ; qu il ne peut être reproché à la banque un manque de conseil à ce titre ; que par ailleurs c est M. X... qui a effectué les choix de placement dudit prêt ; que par ailleurs c est M. X... qui a effectué les choix de placement dudit prêt ; que ce moyen tenant au défaut de conseil, en ces dives aspects est inopérant ; que la banque, et le jugement exposent complètement l intérêt qu à eu M. X... à procéder à cet emprunt, destiné à optimiser ses résultats d exploitation au moyen d une défiscalisation et de se constituer une épargne en prévision de s retraite ; que le prêt in fine avait l avantage de permettre, par son montage en interface avec des placements d assurance-vie destinés à la retraite, de compléter la retraite de l intéressé ; que si M. X... n a pu faire face à ses emprunts et découvert du fait d une rentabilité insuffisante de sa nouvelle activité professionnelle, il ne peut être reproché à la banque ce défaut de prévision imputable au commerçant lui-même ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QU à l origine il est rappelé que M. X... a cédé sa branche d activité pâtisserie pour ,88, conservant son activité chocolaterie ; que se réinstallant, il a utilisé ce capital à hauteur de 94 %, le solde non utilisé n étant que de ,90 ; que c est dans ces conditions de déséquilibre financier et de trésorerie qu il a cherché un prêt complémentaire ; que la qualité du prêt in fine est de soulager au départ l emprunteur du remboursement du capital ; que l intérêt du prêt in fine, par son montage en interface avec des placements d assurance vie destinés à la retraite, permet judicieusement de compléter la retraite obligatoire des commerçants ; que bien que les intérêts soient appliqués sur l ensemble du capital, ils sont déductibles fiscalement, se rapportant à un prêt professionnel ; qu un prêt classique n aurait pas eu le même objectif car son remboursement n aurait pu être respecté par M. X... ; que la qualité de commerçant de longue date de M. X... a été retenue par la CAISSE D ÉPARGNE ; qu avec sa seule activité de chocolatier, M. X... n a pas eu le succès attendu sur le plan commercial ; que l on ne pouvait prévoir une conjonction de facteurs aggravants entraîne M. X... dans une exploitation dont le résultat était très inférieur à ce qu il aurait pu attendre ; que la CAISSE D ÉPARGNE, en ayant proposé et son prêt et la possibilité d un compte courant professionnel, n a fait que l application de son activité bancaire classique en face d un commerçant aguerri et reconnu ; ALORS QUE l établissement de crédit est tenu vis-à-vis de l emprunteur non averti d un devoir de mise en garde lors de la conclusion du prêt ; qu il doit à ce titre s assurer que la charge du remboursement, en s ajoutant aux autres charges du fonds, pouvait être supportée par l exploitation du fonds à l acquisition duquel le prêt était affecté ; qu en ne précisant pas si M. X..., dont la qualité de commerçant ne préjugeait pas de ses compétences en matière bancaire et financière, avait la qualité d emprunteur non averti et, dans l affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard, la banque justifiait y avoir satisfait après avoir constaté la rentabilité insuffisante de l activité professionnelle financée au moyen du prêt, la Cour d appel a privé son arrêt de base légale au regard de l article 1147 du Code civil.

5 Publication : Décision attaquée : Cour d appel de Riom du 20 juin 2007 Cet arrêt de la chambre commerciale n est qu un arrêt de plus qui s ajoute à une longue série de décisions rendues par la cour de cassation sur le thème de la responsabilité du professionnel du crédit vis-à-vis de l emprunteur. Pourtant, à le lire attentivement, y compris les moyens annexés à l arrêt de cassation, il fait ressortir plusieurs aspects intéressants sur deux questions de droit très commentées en Doctrine ces derniers mois, à savoir la nature juridique du contrat de prêt d une part, la notion d emprunteur averti d autre part. En premier lieu, les magistrats de la chambre commerciale réaffirment le caractère consensuel du contrat de prêt conclu avec un professionnel du crédit (en ce sens, civ. 1 ère 28 mars 2000, D 2000-J-482), à la différence du prêt consenti par un particulier (civ. 1 ère 7 mars 2006, D , RTDCom : ici la cause de l obligation de remboursement de l emprunteur réside dans la remise des fonds par le prêteur, qui est aussi une condition de validité du contrat). Le contrat est donc parfait dès l échange des consentements, et l obligation de l emprunteur trouve alors sa cause dans l obligation du prêteur se traduisant par la délivrance des fonds empruntés : l existence d obligations réciproques révèle aussi le caractère synallagmatique du contrat de prêt. L existence ou l exactitude de la cause s apprécie au moment de la conclusion du contrat (art et 1132 du code civil). Les magistrats semblent consacrer ici la conception objective et abstraite de la cause (remise des fonds contre remboursement aux échéances convenues ) sans tenir compte ni des modalités ultérieures d affectation des fonds, ni du contrat de base que le prêt a pour but de financer (conception économique triangulaire du contrat de crédit rappelant celle découlant du régime légal du contrat de crédit à la consommation consacrée à l article L c. cons.). La 1 ère chambre civile avait déjà adopté cette position dans un précédent arrêt du 19 juin 2008 (D 2008-AJ-1825). Mais ici la 1 ère chambre civile casse l arrêt de la cour d appel en ce qu elle s est contentée de constater la réalisation de la délivrance des fonds, sans plus de développements! Que reprochent-ils aux juges du fond? En l espèce, le commerçant avait cédé son activité de pâtisserie pour conserver la seule activité de chocolaterie : il avait besoin d un prêt complémentaire et la banque, au lieu d un prêt classique, lui conseilla un prêt «in fine» permettant une défiscalisation et un montage en interface avec des placements d assurance-vie destinés à compléter sa retraite. La seule activité de chocolaterie n ayant pas eu le succès escompté, plus la conjonction de faits aggravants, ont entraîné des résultats fort inférieurs à ceux attendus, la défiscalisation ne présentant plus alors aucun intérêt! La cour de cassation, se fondant sur l article 1134 du code civil, semble exiger des juges du fond qu ils recherchent si les parties avaient prévu dès la conclusion du contrat la destination des fonds prêtés, le non respect de cette délimitation du champ contractuel pouvant entraîner la nullité du prêt pour absence de cause en application de l article 1131 c. civ. Mais si la destination des fonds prêtés a été décidée ultérieurement, elle ne peut plus entraîner la nullité du contrat sauf à rechercher la responsabilité de la banque si elle s était engagée à contrôler l affectation des fonds. En second lieu, l arrêt de la 1 ère chambre civile il illustre la difficulté de cerner avec

6 précision la notion d emprunteur averti malgré les nombreuses décisions en la matière. La banque est tenue à son égard d un devoir de mise en garde si et seulement si M.X prouve qu il est un emprunteur profane (non averti) : à défaut, il devra établir que la banque, en raison de circonstances exceptionnelles, avait sur les risques de l opération financée, des informations que lui-même ignorait (com. 13 février 2007, D 2007-AJ-652). M.X est commerçant exploitant depuis de nombreuses années, profession à elle seule qui semble établir pour les juges de la cour de cassation sa qualité d emprunteur averti en matière bancaire et financière : or, jusqu à présent, cette approche casuistique opérée sous le contrôle de la cour de cassation( civ. 1 ère 18 septembre 2008, D 2008-AJ- 2343),tenant compte des compétences de l emprunteur et de sa capacité à analyser les risques de l opération, n avait pas institué une présomption découlant de la seule qualité de professionnel de l emprunteur (ch. Mixte 29 juin 2007, D 2007-J ; RTDCom ). Les motifs de la cour de cassation sont plus que sommaires sans mettre en évidence si compte tenu du contexte particulier ( changement complet d activité), M. X était apte à prévoir et mesurer les risques encourus. NB : A l égard de l emprunteur profane, la banque est alors tenue à ce devoir de mise en garde au moment de l octroi du crédit même si les difficultés de remboursement apparaissent postérieurement, comme en l espèce. En effet la banque doit apprécier la capacité de remboursement de l emprunteur de la première à la dernière échéance de remboursement (com. 12 juillet 2006, LPA 12 octobre 2006 p. 8).