Quelques conseils en matière d assurance de la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux

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1 Quelques conseils en matière d assurance de la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux Rédigé par Eric Remus, Associé-Gérant Assurance & Capital Partners Postface de Jean-Luc Deback Président de APIA

2 Présentation des participants à cette étude APIA 20 rue de la Banque, Paris Tel : et, 106 rue Robert Lyon. Site : Contact : Créée fin 2003, APIA est une association dont l'objectif est de définir et de promouvoir le nouveau métier d'administrateur d'entreprises et de lui donner un label. Initiée par un groupe de dirigeants d'entreprises moyennes, APIA s'est élargie depuis à d'autres dirigeants et à de nombreux partenaires, experts reconnus des métiers proches des entreprises. Les membres et les partenaires travaillent ensemble sur des thèmes de réflexio pour enrichir leur pratique professionnelle et mieux aider les chefs d'entreprises. ASSURANCE & CAPITAL PARTNERS 48 rue Montmartre, Paris Tel : Site : Contact : Eric Remus Société de courtage d assurances, Assurance & Capital Partners est l un des principaux spécialistes français des risques de responsabilité civile, notamment ceux encourus par les dirigeants et administrateurs de sociétés ainsi que ceux associés aux opérations de fusion-acquisition, prises de participations et introductions en bourse. Opérant pour une clientèle diversifiée, Assurance & Capital Partners a bâti une expérience particulières dans certains secteurs au premier rang desquels le capital-investissement, la gestion pour compte de tiers et les sociétés cotées. Assurance & Capital Partners est affilié à William Gallagher Associates, l un des courtiers leaders aux Etats-Unis dans le domaine de l assurance de la responsabilité des dirigeants (Directors and Officers Liability insurance).

3 Table des matières Introduction 1 Objet de l assurance Les assureurs Les points sensibles - Les personnes assurées - Périmètre garanti Clause de territorialité - Le montant de garantie - Les exclusions Précautions particulières pour un administrateur indépendant Postface de Jean-Luc Deback, Président de APIA

4 Introduction 2 Les dirigeants de sociétés disposent de pouvoirs étendus dans la conduite de leur entreprise. Chacune de leurs décisions, parfois de leur absence de décision, a des répercussions sur de nombreuses parties prenantes à la vie de l entreprise, qu il s agisse des employés, des actionnaires, des clients, des fournisseurs ou encore des administrations publiques. C est avec le souci de protéger ces intérêts multiples que le législateur a défini le cadre de la responsabilité des dirigeants qui permet de sanctionner ces derniers, civilement ou pénalement, en cas d infractions aux lois et règlements, de violations des dispositions statutaires ou de fautes commises dans leur gestion. Cette responsabilité est distincte de celle qui incombe à l entreprise et engage le patrimoine personnel des dirigeants. On sent bien aujourd hui, malgré un discours de façade favorable aux entrepreneurs, que le carcan juridique s est resserré ces dernières années et que les dirigeants sont chaque jour un peu plus exposés au risque d une action en réparation pour des actes de gestion qui deviennent des fautes du seul fait qu ils n ont pas produit l effet escompté. Dans ce nouveau contexte, le dirigeant prévoyant ne peut pas ignorer les solutions d assurance lui permettant de limiter l impact sur son patrimoine personnel d une mise en cause de sa responsabilité. De fait, l assurance de la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux, dite assurance «RCMS», s est largement répandue ces dix dernières années et on estime qu une large majorité des sociétés dont l actionnariat dépasse le simple cadre familial a aujourd hui souscrit cette assurance. Encore un tel contrat n apporte-t-il une véritable protection que s il est bien adapté aux risques généraux ou spécifiques encourus par les dirigeants et les mandataires sociaux d une entreprise donnée. L objet de ce fascicule est d aider les dirigeants à se poser certaines questions de base au moment de l étude d une assurance RC Dirigeants et ainsi de faire coïncider le plus précisément possible la protection recherchée avec les risques effectivement encourus. Le terme de dirigeant est ici entendu au sens large et vise tant les dirigeants opérationnels que les mandataires sociaux (tels que les administrateurs, les membres du conseil de surveillance, ou les membres des comités de SAS). Une attention particulière sera accordée aux administrateurs indépendants qui n ont ni le bénéfice du parapluie de l entreprise ni celui d un actionnaire financier.

5 L objet de l assurance Les assureurs L assurance RCMS couvre les dirigeants de droit (tels que le président, le directeur général, les administrateurs, les membres du directoire) et les dirigeants de fait (toute personne qui, sans être dirigeant de droit, se verrait reprocher d exercer une influence déterminante sur la gestion de l entreprise) contre les conséquences financières des fautes qu ils auraient effectivement ou prétendument commises. L assurance prend en charge les frais de défense que les dirigeants seraient amenés à engager pour leur défense ainsi que les éventuels dommages et intérêts qui seraient prononcés à leur encontre en réparation des préjudices subis par des tiers. Le tableau ci-dessous donne la liste des principaux assureurs intervenant dans l émission des garanties RCMS. Si le nombre d acteurs semble à première vue assez important, il faut souligner qu il se réduit fortement pour la couverture des risques perçus comme les plus délicats (tels que les très jeunes sociétés, les sociétés financièrement fragiles, les sociétés cotées, les sociétés présentes aux Etats-Unis). Par ailleurs, certains assureurs n accordent qu une garantie minimale qui suffira pour des profils de risques classiques (tel qu une PME rentable opérant dans un secteur d activité traditionnel) mais qui sera notoirement insuffisante pour des risques plus complexes (actionnariat ouvert, présence à l étranger, activités sensibles ). 3 Assureur Rating* Commentaires** ACE AGF AIG AXA CHUBB CNA GAN HCC Liberty Lloyd s MMA XL A A+ A++ A+ A++ A Non dispo A+ A A B A+ Entreprises du secteur traditionnel Peu présent dans l assurance RCMS Tous types de risques Entreprises du secteur traditionnel Entreprises du secteur traditionnel Tous types de risques Entreprises du secteur traditionnel Principalement les grands comptes (en excess) Principalement les grands comptes (en excess) Tous types de risques Entreprises du secteur traditionnel Principalement les grands comptes (en excess) *Les ratings sont établis par AM Best, principale agence de notation du secteur de l assurance (A++ = Supérieur ; A+ = Supérieur ; A = Excellent, B = Convenable) **Les commentaires sont basés sur l état du marché en Décembre 2004 d après l expérience d Assurance & Capital Partners Les points sensibles Les personnes assurées La portée de l assurance peut être significativement réduite soit par l introduction d une exclusion touchant une composante importante du risque à couvrir soit encore par une limitation introduite dans certaines définitions. Le choix de l assureur ne peut donc pas être fondé sur le seul élément tarifaire mais aussi et d abord sur l adéquation de la garantie aux risques spécifiques auxquels les dirigeants d une entreprise donnée sont exposés. Sans prétendre à l exhaustivité, nous avons isolé, dans les paragraphes suivants, certains points qui, par expérience, appellent une vigilance particulière lors de l examen de propositions concurrentes. Les personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait Sans demande particulière, une proposition d assurance sera généralement limitée à la couverture des personnes physiques. Les administrateurs indépendants qui détiennent un mandat à titre personnel (non comme représentant permanent d une société patrimoniale), seront donc toujours englobés dans la définition des assurés et à ce titre couverts par le contrat d assurance souscrit par l entreprise. Nous passons ci-après en revue d autres personnes dont la couverture ne revêt pas la même automaticité.

6 Les personnes morales, dirigeant de droit intérêts de son employeur, Avec le développement du rôle joué par les investisseurs en capital en France, de nombreux conseils d administration ou de surveillance comprennent aujourd hui des personnes morales. Soit qu il ait un comportement identique à celui d un autre investisseur, lui-même titulaire d un mandat social, amenant le juge à les assimiler dans le partage des responsabilités. 4 Ne pas prévoir, s il y a lieu, la couverture des personnes morales revient à exclure certains dirigeants du bénéfice de la garantie et même, serait-on tenté d ajouter, revient à exclure les dirigeants les plus exposés puisque, par le biais d une condamnation solidaire, le tiers lésé pourra se tourner vers la partie présumée la plus solvable, et donc plutôt vers une personne morale qu une personne physique. Le cas échéant, il convient donc d élargir la définition des assurés à la couverture des personnes morales titulaires d un mandat social. Indépendamment des investisseurs en capital, la question se pose aussi pour certaines personnes fortunées qui peuvent accepter des mandats au nom de la structure patrimoniale qu elles ont créée. Les personnes morales, dirigeant de fait Quand un investisseur financier est actionnaire d une société et alors même qu il ne détient pas de mandat social en propre, il encourt le risque de voir sa responsabilité recherchée comme dirigeant de fait : Soit qu un de ses préposés, un directeur de participations par exemple, siège en son nom personnel mais représente, dans la réalité des faits, les Dans tous les cas, il sera prudent pour la personne morale d être couverte en qualité de personne morale, dirigeant de fait. Les personnes physiques, titulaires d une délégation de pouvoirs Dans les groupes importants, disposant d établissements secondaires, le chef d entreprise peut, à certaines conditions, limiter sa responsabilité, notamment sa responsabilité pénale, par la mise en place de délégations de pouvoirs au bénéfice de responsables non mandataires sociaux. Le bénéficiaire de la délégation est dès lors en première ligne et à son tour expose son patrimoine personnel. Le chef d entreprise doit donc veiller à ce que les délégataires puissent également bénéficier du contrat d assurance s ils sont mis en cause. C est généralement le cas dans la plupart des contrats mais on a vu apparaître des restrictions qui peuvent être pénalisantes, par exemple lorsque le contrat prévoit que le bénéficiaire d une délégation ne sera couvert que s il est mis en cause conjointement avec un dirigeant de droit. L introduction de cette condition supplémentaire atténue l efficacité de la garantie et une telle limitation ne doit pas être acceptée. Résumé Questions concernant l entreprise Questions concernant le contrat d assurance Les organes d administration ou de surveillance de mon entreprise comptent-ils des personnes morales? OUI NON Certains mandataires sociaux défendent-ils les intérêts d investisseurs financiers? OUI - NON Si OUI, sont-elles couvertes par le contrat : - en tant que dirigeant de droit? - en tant que dirigeant de fait? Si OUI, les investisseurs financiers sont-ils couverts en tant que dirigeant de fait? Certains cadres sont-ils titulaires de délégations de pouvoirs? OUI NON Si OUI, ces personnes bénéficient-elles du contrat d assurance sans restriction?

7 Périmètre garanti Clause de territorialité Dans un groupe, tous les dirigeants sont exposés qu ils siègent dans les organes d administration de la société holding, ou d une société filiale, que celle-ci soit située en France ou à l étranger. Les dirigeants considérant la souscription d un contrat «Responsabilité des dirigeants» doivent, à titre de première vérification, valider que l ensemble des entités composant leur groupe entre bien dans le périmètre garanti et, seconde vérification, que la clause de territorialité du contrat est en conformité avec la situation géographique des sociétés du Groupe. Holding Dans les situations de LBO, une société holding est créée pour porter les titres de la société opérationnelle et les financements nécessaires à l acquisition. Les dirigeants doivent veiller à ce que le contrat soit bien souscrit par la société holding ou, si un contrat existait au niveau de la société opérationnelle, que le souscripteur soit bien modifié. Filiales Si le contrat est souscrit au niveau de la société holding, ce que nous recommandons, il faut ensuite s assurer que les dirigeants des filiales soient bien assurés y compris pour les actes antérieurs à la création de la holding. La couverture prend effet pour les actes de gestion postérieurs à la date à laquelle une société est devenue filiale soit, sauf à prévoir d autres dispositions, à la date de la création de la société holding. Filiales à l étranger La création de filiales à l étranger représente un risque aggravé pour les dirigeants du fait des règles juridiques propres à chaque pays notamment en matière fiscale. La clause de territorialité du contrat d assurance doit être adaptée aux différents pays d implantation étant précisé que les pays anglosaxons sont très généralement exclus sauf à en faire la demande expresse. 5 Résumé Questions concernant l entreprise Questions concernant le contrat d assurance Une holding d acquisition a t-elle été créée? OUI NON Si OUI, est-elle bien désignée au contrat? Si une holding a été créée, souhaite t-on couvrir ses filiales pour les actes de gestion antérieurs? OUI NON Si OUI, les dirigeants de ces filiales sont-ils bien couverts à ce titre? Certaines filiales sont-elles implantées dans des pays anglo-saxons? OUI - NON Si OUI, la territorialité du contrat est-elle bien étendue à ces pays?

8 6 Le montant de garantie Avec la contraction du marché, on a vu certains contrats prévoir des capitaux assurés de ou de Même s il n est pas aisé, en matière d assurance de responsabilité, de déterminer le montant approprié, contrairement à l assurance des risques de dommages, on peut toutefois raisonnablement affirmer que les montants qui viennent d être cités sont insuffisants même pour une très jeune société. Il faut en effet se souvenir que le montant de garantie a vocation à être partagé entre tous les dirigeants et administrateurs de l entreprise et à couvrir et les frais de défense et les dommages et intérêts. S il n y a pas de modèle parfait pour déterminer le montant de garantie idéal, notre expérience de courtier spécialisé nous permet d approcher un montant «raisonnable» en pondérant les fonds exposés par l expérience jurisprudentielle. Les fonds exposés sont, dans notre acception, les apports en fonds propres et l endettement net de l entreprise, c est à dire les sommes apportées à l entreprise par les groupes les plus susceptibles de rechercher la responsabilité des dirigeants, les actionnaires et les créanciers par le biais de l action en comblement de passif. Diverses décisions de justice ont montré que les juges, même lorsque la responsabilité des dirigeants était établie, ne condamnaient pas les dirigeants mis en cause pour la totalité des montants réclamés. En fonction du degré d aversion au risque, nous préconisons de retenir une proportion de 15 à 25% des fonds exposés. Ainsi, pour une société disposant de capitaux propres de 3 millions et un endettement net de 3 millions, un montant de garantie de 1,5 million nous paraît-il un chiffre raisonnable. Les exclusions Il est compréhensible que l assureur cherche à se prémunir contre certains types de réclamations. Ainsi est-il logique qu il exclut les litiges connus à la date d effet du contrat ou qu il refuse sa garantie lorsque une décision de justice sanctionne un acte pénalement répréhensible ou encore lorsqu une réclamation relève d un autre contrat usuellement souscrit par l entreprise. Par contre, certaines restrictions apparues ces deux ou trois dernières années peuvent remettre en cause l intérêt même du contrat et doivent être purement et simplement refusées ou à tout le moins atténuées en en négociant les termes. Exclusion des conséquences des procédures collectives L action en comblement de passif engagée contre les dirigeants dans une procédure collective est LE grand risque en France moins en termes de fréquence que d enjeu pour le patrimoine personnel des dirigeants. L exclusion des actions introduites par les mandataires de justice réduit donc considérablement l intérêt du contrat, particulièrement pour les petites et moyennes entreprises. Nous estimons qu une telle restriction n est pas acceptable. Exclusion des réclamations introduites par un actionnaire significatif Il est fréquent de voir exclues les réclamations introduites par un actionnaire «significatif» de l entreprise. Suivant les assureurs, et la structure de l actionnariat d une entreprise donnée, le terme «significatif» visera uniquement l actionnaire majoritaire ou tout actionnaire détenant plus d une certaine quotité du capital, parfois aussi basse que 15 à 20%. Une telle restriction est assez généralisée dans les contrats d assurance et vise à prémunir l assureur contre le risque qu un des principaux actionnaires, qui a généralement été associé aux décisions importantes, ne cherche à se «refaire» des conséquences de ses mauvais choix par une action en responsabilité menée contre les dirigeants qu il a lui-même nommés. Cependant, sachant que l action en responsabilité introduite par les actionnaires est, après l action en comblement de passif, une des autres sources majeures de contentieux contre les dirigeants, il faut s efforcer, à défaut de supprimer une telle disposition, d en atténuer la portée. Exclusion des réclamations d un assuré contre un autre assuré C est un principe, en matière d assurance de responsabilité, que deux parties, assurées par le même contrat, ne puissent se mettre en cause entre eux en «fabriquant» une réclamation au détriment de l assureur, payeur ultime. Cependant, dans le cas de

9 l assurance de la responsabilité des dirigeants, cette restriction est potentiellement très pénalisante. L expérience montre en effet que les actions introduites par un nouveau management contre l ancien, ou inversement, font partie du paysage des affaires. Là encore, une telle restriction doit-elle être soit supprimée soit fortement atténuée par une négociation avec l assureur. On pourrait prendre d autres exemples encore mais l essentiel est de souligner la nécessité pour les dirigeants, avec l assistance d un courtier d assurances spécialisé, de procéder à une lecture minutieuse de leur contrat dont il faut rappeler qu il constitue une des dernières lignes de défense, sinon la dernière, pour la sauvegarde de leur patrimoine personnel. Précautions particulières pour un administrateur indépendant Les développements précédents auront montré que la seule information de l existence d un contrat n est pas suffisante pour être rassuré sur la réalité de la protection. Or l administrateur indépendant n est généralement pas à l origine de la mise en place d un contrat pas plus qu il n a participé à la négociation de ses termes. Il doit donc demander à disposer d une copie du contrat pour, assisté au besoin de son conseil, en faire une lecture critique. Nous voudrions souligner ici deux dispositions du contrat qui peuvent avoir une incidence sur l efficacité de la protection disponible pour les administrateurs indépendants. formes et notamment par le biais d un questionnaire d assurance. Le Code des assurances lui donne la possibilité d invalider un contrat s il peut démontrer qu il a été trompé dans la présentation qu il lui a été faite du risque. Or, le questionnaire est toujours rempli par la Direction de l entreprise. Le risque existe donc que l administrateur indépendant perde le bénéfice de la garantie, en même temps que les autres assurés, du fait des informations communiquées par les dirigeants opérationnels. Il serait donc plus protecteur pour les mandataires sociaux ne détenant pas de fonctions opérationnelles dans l entreprise, tels que le ou les administrateurs indépendants ou les représentants des actionnaires, que les informations dont dispose l assureur ne soient opposables qu au seul signataire du questionnaire, généralement le président et aux autres membres de la Direction opérationnelle. Si l Assureur refuse de prévoir une telle disposition, au moins l administrateur indépendant prendra t-il la précaution de demander et de relire la copie du questionnaire d assurance qui a été complété à l origine de la mise en place du contrat. Solidarité dans l application de certaines exclusions Certaines exclusions donnent la faculté à l assureur de rejeter les réclamations trouvant leur origine dans un acte intentionnel ou dolosif commis par un assuré. Là encore, une telle disposition vise d abord les dirigeants opérationnels de l entreprise qui peuvent plus facilement se rendre coupables d une fraude, d un détournement ou d un abus de biens sociaux. Il faut éviter que cette exclusion, au demeurant légitime, n aboutisse à priver certains assurés du bénéfice de la garantie alors même qu ils sont totalement étrangers aux agissements frauduleux incriminés. 7 Risque d invalidation du contrat pour fausse information L assureur émet un contrat sur la foi des informations qui lui ont été communiquées sous diverses Les exclusions relatives à des actes frauduleux ne doivent être opposables qu aux seuls assurés directement responsables de la faute. Il doit donc être explicitement précisé dans le contrat qu il n y a pas de solidarité entre assurés dans l application de ces exclusions.

10 Postface 8 S il est souhaitable voire indispensable pour les dirigeants de s assurer convenablement, il faut rappeler que la meilleure des protections, c est d abord la prévention, c'est-à-dire l ensemble des mesures permettant de limiter les risques et donc les ennuis. Une telle démarche n est pas particulièrement compliquée. Elle repose sur le professionnalisme et l indépendance dont chaque administrateur doit faire preuve dans l exécution des quatre missions principales que la loi attribue au conseil d administration et qui sont rappelées ci-après : la faire compléter si nécessaire, l analyser, se forger une opinion, pouvoir l argumenter. 2. Ecrire... et faire écrire. Administrer une entreprise n est pas simplement se parler, discuter. C est instruire, challenger, arbitrer, consigner. La loi le dit d ailleurs : un PV de Conseil doit traduire l essentiel des débats et les principaux points de vue préalables à une décision. Un administrateur qui ne partage pas une analyse conduisant à une décision qu il n approuve pas doit exiger qu il en soit fait état au procès verbal de conseil. 1. Il détermine les orientations de l entreprise et veille à leur mise en oeuvre (autrement dit le Conseil décide en dernier ressort de la stratégie de l entreprise, donc participe forcément à son élaboration...) 3. Proposer Un administrateur, a fortiori professionnel, doit être capable de proposer au Dirigeant et au Conseil des orientations stratégiques, des anticipations d actions ou des corrections de dysfonctionnements Il se saisit de toutes les questions intéressant la bonne marche de l entreprise et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent 3. Il nomme (et révoque) les dirigeants et fixe les conditions de leur rémunération 4. Il se porte garant vis à vis des tiers (actionnaires, créanciers, personnels,...) de la bonne communication financière et de sa fiabilité 4. Savoir alerter... Si un administrateur professionnel ayant respecté les règles précédentes considère qu un risque préoccupant reste sous-estimé ou insuffisamment pris en compte, qu un sujet grave n est pas traité ou soumis au Conseil comme il le devrait, qu un dossier ne présente pas toutes les garanties de fiabilité requises, il doit en alerter par tout moyen pertinent le chef d entreprise et, si nécessaire, le Conseil. Même si l entreprise traverse une passe difficile, le respect par les administrateurs des cinq règles suivantes devrait leur permettre de fortement limiter les risques personnels auxquels ils sont exposés : 1. Travailler... Un administrateur, a fortiori professionnel, n est pas une chambre d enregistrement de ce qu on veut bien lui présenter... Avant les Conseils (auxquels il assiste bien évidemment), il doit aller chercher l information s il ne l a pas, 5. Savoir démissionner... Et au pire, s il n a pas été entendu, si un désaccord qui lui semble grave persiste, il doit être capable de se retirer. Autant un administrateur qui démissionne par panique alors qu il n avait rien fait auparavant aggrave son cas, autant celui qui a travaillé, écrit, proposé, alerté sans succès et se voit donc obligé de se désolidariser, se protège en démissionnant. Jean-Luc Deback Président de APIA

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