Année Académique Travail de recherche en droit fiscal Professeur Xavier Oberson. en Suisse et aux Etats-Unis d Amérique.

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1 Année Académique Travail de recherche en droit fiscal Professeur Xavier Oberson LES OPTIONS DE COLLABORATEURS en Suisse et aux Etats-Unis d Amérique Elena Bartesaghi Juin 2001

2 TABLE DES MATIERES INTRODUCTION GENERALITES Définition de l option en général Types d options Position sur les options Les options de collaborateurs Définition de l option de collaborateurs Caractéristiques des options de collaborateurs Contenu d un plan d options Les clauses principales Les clauses accessoires Exemple d'autres clauses Droit applicable au plan d option et tribunal compétent Droit applicable Tribunal compétent Dans les rapports internationaux Avantages et inconvénients Avantages pour la société Inconvénients pour la société Avantages pour les employés Inconvénients pour les employés TRAITEMENT FISCAL EN SUISSE Absence de base légale Limites juridiques des circulaires Limite quant à la nature juridique Limite quant à l objet Limite quant au pouvoir impératif Limite quant à la force dérogatoire du droit fédéral Les accords avec l Administration Circulaire N 12, du 8 novembre Type d actions Circulaire N 5, du 17 mai Types d actions Le calcul et le taux de l escompte des actions et des options bloquées Les options de collaborateurs Circulaire N 5 du 30 avril 1997 actuellement en vigueur Traitement fiscal pour les employés Imposition sur le revenu Imposition sur la fortune Autres impôts Traitement fiscal pour la société Charge déductible Les effets fiscaux dans le cadre du rachat d actions propres Les effets fiscaux dans le cadre d une augmentation du capital social... 26

3 Les options de collaborateurs : Introduction 3 5. Perspectives futures Introduction d un nouveau système d imposition des options de collaborateurs Introduction d un impôt sur le gain en capital Introduction d un impôt sur les gains de participations L ASSUJETTISSEMENT AUX ASSURANCES SOCIALES Base légale Moment de la perception des cotisations et les différentes méthodes existantes Obligations de l employeur Les taux des cotisations Le traitement international TRAITEMENT FISCAL AUX ETATS-UNIS D AMERIQUE Brève introduction au système fiscal américain et comparaison avec la Suisse L imposition des stock options selon le droit fiscal des Etats-Unis d Amérique En général Base légale Traitement fiscal pour les employés Les qualified stock options Les non qualified stock options Traitement fiscal pour la société TRAITEMENT FISCAL DANS LES RAPPORTS INTERNATIONAUX Problèmes de la double imposition Imposition des options de collaborateurs Le cas particulier des expatriés américains Le problème de la qualification des qualified stock options CONCLUSION ABREVIATIONS BIBLIOGRAPHIE ANNEXES... 48

4 Les options de collaborateurs : Introduction 4 INTRODUCTION «Nos collaborateurs constituent notre capital le plus précieux, mais, contrairement aux autres facteurs de production, on ne peut pas les acheter, il faut alors les conquérir». Le capital humain représente le moteur de croissance le plus important et le plus difficilement remplaçable de la chaîne de production d une entreprise. Dès lors, les sociétés ont compris qu un des enjeux primordiaux était d attirer les bons collaborateurs et de les garder afin d accroître, grâce à leur valeur ajoutée, les bénéfices de l entreprise et devancer ainsi la concurrence. Elles ont donc commencé à prêter attention à la motivation et à la satisfaction personnelle de leurs employés afin d éviter leur départ et d'accroître leurs performances personnelles. Parmi les moyens possibles pour retenir les collaborateurs, il semble que le plus efficace soit d ordre économique, mais cet élément à lui tout seul ne suffit pas. En effet, déjà au siècle dernier les sociétés se sont rendues compte que la simple augmentation du salaire devait être accompagnée par une implication des collaborateurs dans la croissance de la valeur de l entreprise. Pour ce faire, certaines sociétés ont commencé à permettre à leurs employés de participer aux bénéfices et au capital de l entreprise par le biais de l octroi d actions de la société. C est alors qu est né le concept d employé-actionnaire. La première société connue en Suisse, à avoir introduit un modèle de participation des employés aux bénéfices, a été la société Karl Weber AG, à Winterthur en En Suisse romande, c'est la société Billon & Isaac qui a introduit le système de participation au capital de la société en Il ne s agit donc pas, comme on pourrait le croire, d une méthode de rémunération nouvelle. Toutefois, ce n est qu à partir des années quatre-vingt dix que l attribution d options de collaborateurs est entrée dans la pratique courante des sociétés 2 suisses. Cela a eu lieu principalement par l influence exercée par l implantation d entreprises étrangères, en particulier de sociétés américaines, sur le sol suisse. C est à partir de ce moment que les autorités fiscales ont ressenti la nécessité de réviser le système fiscal en vigueur depuis presque vingt ans et ont décidé, en outre, d introduire expressément le concept d options de collaborateurs. Plus récemment, la constitution d un nombre toujours plus important de sociétés de la Nouvelle Economie 3 a déclenché un processus d une telle ampleur qu une adaptation du régime fiscal suisse semble inévitable. Mais, comme nous le verrons, le projet de loi sème la discorde entre les autorités fiscales fédérales, les cantons et les milieux concernés. 1 Pour plus de détails concernant le développement en Suisse du système de participation au capital de l'entreprise par ses employés cf. HELBLING, op. cit., p. 7 ss et p. 19 s. 2 Pour des questions juridico-économiques, que nous n allons pas approfondir, seules les sociétés exploitées sous la forme de sociétés de capitaux, telles que la société anonyme, ont la possibilité d octroyer des options de collaborateurs à leurs employés. 3 Dénommées aussi entreprises de «high tech» ou start-ups. Ces sociétés sont définies comme des entreprises constituées depuis moins de 5 ans, qui ne sont pas encore cotées en bourse et qui sont axées sur des technologies innovantes (cf. art. 3 de la Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les sociétés de capital-risque (abrégée ci-après : LSCR, entrée en vigueur le 1 er mai 2000). Pour en savoir plus cf. Buchs J.-P. La Nouvelle Economie, c est quoi?, in L Hebdo, 3 février 2000.

5 Les options de collaborateurs : Introduction 5 Dans la première partie de ce texte nous traiterons du concept d options de collaborateurs et de l actuel traitement fiscal en Suisse. Nous étudierons, en particulier, les étapes qui ont amené, depuis trois décennies, à la solution applicable de nos jours. Nous analyserons ensuite les différents projets envisagés, sans pour autant prétendre proposer des solutions infaillibles. Nous laissons cette tâche au Parlement suisse, lequel est appelé à proposer des solutions avant l automne Enfin, dans la deuxième partie de notre travail, nous analyserons le système de l imposition des options de collaborateurs aux Etats-Unis d Amérique et la problématique du traitement fiscal international.

6 Les options de collaborateurs : Généralités 6 1. GENERALITES 1. Définition de l option en général Une opération sur option est une opération conditionnelle à terme et à la fois un contrat entre deux parties. L acheteur d une option achète contre paiement du prix de l option (prime) le droit, mais pas l obligation, d acheter (call) ou de vendre (put) une quantité déterminée d un certain bien à un prix convenu à un moment fixé ou jusqu à un moment fixé 4, selon que l option soit de type européen ou américain. 5 Une fois arrivée à échéance, l option devient caduque et ne pourra plus jamais être exercée. Par contre, si elle est exercée, en échange du prix prévu, son détenteur obtient le droit formateur à la livraison des titres sous-jacents Types d options Les options de style américain peuvent en principe être exercées en tout temps pendant la durée de l option, cela à l inverse des options de style européen, lesquelles ne peuvent être exercées qu à l échéance de l option (jour de la liquidation). Enfin, il y a des options de style bermude, qui constituent un mélange des deux premières Position sur les options Selon que la société dispose ou pas, parmi ses actifs, des actions sous-jacentes, les options sont dites options couvertes 6 respectivement options non couvertes Les options de collaborateurs 2.1. Définition de l option de collaborateurs L option de collaborateurs est assimilable à une option d achat (call) 8 par le biais de laquelle son détenteur reçoit la faculté d acheter un droit de participation 9 de la société pour laquelle il travaille ou d une société appartenant au même groupe de sociétés. Mais, comme nous le verrons par la suite, elle a des caractéristiques qui lui sont propres Caractéristiques des options de collaborateurs a) Les options de collaborateurs sont strictement liées à une relation de travail entre les deux parties en cause et, sous réserve d exceptions, cette relation doit être maintenue pour que les options soient exerçables. C est la raison pour laquelle les employés sont encouragés à rester au sein de l entreprise. En effet, on prévoit souvent que si le contrat de travail est rompu, les options prennent fin de plein droit. Tel 4 Cf. Circulaire n 4 de l Administration Fédérale des contributions, du 12 avril 1999 : Obligations et instruments financiers dérivés en tant qu objet de l impôt fédéral direct, de l impôt anticipé et des droits de timbre, p. 5 5 Cf. infra Types d options. 6 En anglais : long position. 7 En anglais : short position. 8 La remise d un put à des collaborateurs est extrêmement rare, et comme nous le verrons par la suite elle serait contre-indiquée. 9 En principe, une action. Bien qu on puisse convenir de l octroi d autres titres de participation, ou bien le montant, en cash, correspondant à la valeur boursière du titre.

7 Les options de collaborateurs : Généralités 7 est notamment le cas du plan d options de Swissquote, selon lequel, l employé quittant la société perd le droit d exercer l option qu il détient. 10 Néanmoins, en cas de décès, d invalidité ou de mise en retraite, en principe l ancien collaborateur ou ses représentants gardent le droit de les exercer, bien que dans ce cas le plan prévoit souvent des délais d exercice plus courts. b) Elles sont généralement octroyées à titre gratuit ou à un prix préférentiel en tant que complément de salaire pour le travail effectué par les collaborateurs au sein de l entreprise. 11 c) En général, elles sont soumises à une restriction du droit de disposer, qui empêche l employé de transférer les options à un tiers (pactum de non cedendo) ; de plus, la société se réserve souvent le droit de les racheter ou de les reprendre sans compensation, notamment en cas de départ de l employé. d) Enfin, elles sont souvent soumises à un délai de blocage 12 pendant lequel le collaborateur ne peut ni les exercer, ni les aliéner. La figure suivante illustre le cas typique où la durée de validité, de blocage et d exercice des options sont respectivement de 10, 4 et 6 ans : Figure 1 : Schéma d exemple d une option de collaborateur 2.3. Contenu d un plan d options Source : Alexandre Michellod et Stefania Krüsi. 13 Conformément aux éléments que nous venons de citer, le plan des options de collaborateurs doit contenir les éléments suivants : Les clauses principales Parties au contrat : la société et les employés bénéficiaires des options Objet du contrat: transfert de la propriété du droit sur l'option Nombre de droits transférés Prix de vente ou sa valeur Prix de l'exercice (strike price ou prix de levée) du bien sous-jacent (underlying) Modalité du paiement ou modalité de l'acceptation Durée de vie de l'option (échéance) Durée de blocage Restriction du droit de disposer 14 Conditions suspensives et/ou résolutoires de l exercice de l'option 10 "Cela permet d éviter les danseuses, ces employés qui changent souvent d emploi dans le seul but de faire augmenter leur salaire ", Lasar J. Comment faire grimper votre revenu, profitez de la nouvelle donne, in Bilan, novembre Bien que le contrat de travail, au sens de l art. 319 CO, ne soit pas une condition sine qua non, cf. dans ce sens Michel T., Payer son chasseur de têtes en stock-options, La Tribune de Genève, 25 octobre Dès lors, une société pourrait très bien payer ses mandataires par le biais d options de la société, à condition que ceux-ci ne soient pas tenus à un devoir d indépendance, comme cela serait le cas, par exemple, des avocats. 12 En anglais : vesting period. 13 Cf. Travail de licence de Stefania KRÜSI et Alexandre MICHELLOD, Les stock-options dans le cadre du capital-risque et de la création d entreprises en Suisse-évolution récente-, HEC Université de Genève, mars 2001, p Dans ce cas, le dépôt collectif auprès d une fondation ou d un trust est souvent prévu.

8 Les options de collaborateurs : Généralités Les clauses accessoires Afin d éviter tout problème d interprétation, le contrat prévoit généralement une liste définissant les termes utilisés. Parfois la société se réserve le droit de racheter les options en prévoyant un droit de préemption ou l'obligation de restitution. L'employé peut alors les revendre à la société (cette clause est nécessaire dans tous les cas si l'action n'est pas cotée en bourse), ce qui permet d éviter le problème lié à la détermination du prix des titres non cotés Exemple d'autres clauses Comme nous le verrons par la suite, pour rendre les options de collaborateurs non évaluables et donc imposables uniquement lors de l exercice, il suffit que la société prévoie dans le plan d options que «le conseil d administration se réserve le droit de limiter le droit d exercice en cas de fortes chutes boursières» ou encore que la société prévoie des conditions de performances collectives ou individuelles selon lesquelles le collaborateur ne peut exercer l option que si le cours de l action de la société atteint un niveau donné 15 ou respectivement que l employé ait atteint les objectifs convenus préalablement Droit applicable au plan d option et tribunal compétent Droit applicable Le plan d option est un contrat entre l employeur et les bénéficiaires des options étroitement lié à la relation existante entre ces deux parties. Il est donc soumis aux règles régissant le contrat de travail. Par conséquent, les dispositions régissant la protection du travailleur sont également applicables au contrat relatif au plan d options de collaborateurs Tribunal compétent Les parties peuvent choisir entre le for de domicile du défendeur ou le for correspondant au lieu de l exploitation ou du ménage pour lequel le travailleur accomplit son travail. 17 Le caractère impératif de l article 343 alinéa 1 du Code des Obligations, oblige les parties à choisir l un ou l autre de ces fors. Elles ne peuvent pas renoncer à ce choix Dans les rapports internationaux L élection du droit est limitée par l article 121 alinéa 3 de la Loi fédérale sur le droit international privé qui règle les cas de litige en matière de contrat de travail. Conformément à cette disposition, les parties peuvent décider de soumettre leur contrat de travail uniquement au droit de l Etat dans lequel le travailleur a sa résidence habituelle ou éventuellement à celui de l Etat dans lequel l employeur a son établissement, son domicile ou sa résidence habituelle L option ne pourrait plus être exercée si l action dépassait un certain seuil «knock-in» ou bien si l action tombait en dessous d un certain barème «knock-out». 16 Cf. BUI, op. cit., p Cf. décision de la Juridiction des prud hommes dans la cause n C/10991/98 9 du 5 août Bien que le droit cantonal puisse prévoir une compétence exclusive de la juridiction des prud hommes, sans pour autant violer le droit fédéral. Cf. Semaine Judiciaire 1989, p Cf. décision de la Juridiction des prud hommes dans la cause n C/10988/98 9 du 16 mars 1999 qui traita spécifiquement de l attribution de gratifications, mais dont le principe est applicable par analogie aux plans d options de collaborateurs.

9 Les options de collaborateurs : Généralités Avantages et inconvénients Avantages pour la société Avantages économiques En octroyant des options de collaborateurs, la société évite d utiliser ses liquidités. Elle maximise ainsi son cash-flow et peut affecter l argent, normalement utilisé pour payer les salaires, pour autofinancer ses activités ou le développement de nouveaux projets. C est pourquoi ce système de rémunération prend de plus en plus d'ampleur surtout dans le domaine de la Nouvelle Economie. En fait, les start-ups, tout en ayant un potentiel de croissance exponentiel, prévoient des projets très ambitieux qui nécessitent du personnel hautement qualifié. Or, faute de liquidités, il est difficile pour elles de rémunérer les collaborateurs les plus compétents. L octroi d options de salariés constitue donc une excellente solution. Puisque, dans l attente de l essor économique, les collaborateurs qui détiennent des options sont prêts à renoncer à des salaires élevés contre une grande expectative de gains futurs. De plus, la performance individuelle des collaborateurs s en voit améliorée puisque, dans l espoir de participer un jour à l augmentation de la valeur de l entreprise, ils travailleront avec efficacité à la recherche des bénéfices qui seront aussi les leurs. Certaines sociétés ont même prévu des systèmes permettant de motiver leurs employés en prévoyant un prix d exercice assez élevé. Dans cette situation, les employés ne pourront exercer leurs options tant que le cours boursier n atteint pas le niveau prévu, stimulant ainsi les employés à produire plus et mieux pour que la société enregistre plus de bénéfices et que les actions de celles-ci augmentent de valeur. 20 D autre part, grâce à l identification des intérêts des collaborateurs avec ceux des actionnaires, il y aura un certain renforcement dans l'adhésion des salariés aux objectifs sociaux de l entreprise et ils auront donc tendance à rester fidèles à la société, évitant ainsi les coûts de remplacement du personnel qui s avèrent souvent très importants. En effet, on estime que remplacer un employé coûte à l entreprise entre une à deux fois et demi son salaire annuel. En conclusion, l octroi d options de collaborateurs permet souvent à la société d enregistrer une augmentation de ses bénéfices. Un autre avantage économique est lié à l influence que les sociétés cotées en bourse peuvent exercer sur le cours de leurs actions, en particulier par le biais du rachat des actions propres. 21 Les options de collaborateurs sont donc souvent utilisées pour augmenter la valeur du "shareholder value" 22, 20 Il faut absolument relativiser cet aspect car comme nous le verrons par la suite les employés tout en ayant la faculté d augmenter les bénéfices de la société, n ont pas du tout le pouvoir d en faire augmenter la valeur boursière. 21 Mais nous avons volontairement omis de traiter les conséquences économiques liées au rachat par la société de ses propres actions. Pour en savoir plus cf. en particulier JAEGER, Economic aspects, op. cit., p Pour approfondir cet argument cf. KLAHOLD, op. cit., p. 9 ss, TIMMERMANN/JAEGER, op. cit., p En Europe, l importance de concept de "shareholder value" a été reconnu uniquement ces dernières années.

10 Les options de collaborateurs : Généralités 10 Avantage fiscal A chaque fois que la société octroie des options évaluables 23, à un prix de faveur, elle comptabilise une charge qui peut être portée en déduction des bénéfices de la société. Cette opération permet donc à la société d épargner des impôts. En outre, l octroi d options évite la double imposition économique touchant les bénéfices de la société 24. La limite de cette solution réside dans le fait qu elle est envisageable uniquement si l actionnaire travaille au sein de la société, dans ce cas on lui attribuera un salaire, sous forme d options, plutôt que des dividendes Inconvénients pour la société Au niveau stratégique Lorsque les collaborateurs exercent leurs options, la société doit leur remettre les actions correspondantes. Or, cette opération peut impliquer, pour la société, des désavantages qui pourraient l amener à se trouver confrontée à des problèmes de rendement. En effet, d une part la société peut se procurer les actions promises par le biais d un rachat de ses propres actions, cette stratégie pourrait s avérer très coûteuse, surtout dans le domaine des start-ups, où les flambées en bourse sont très fréquentes. D autre part, la société peut aussi procéder à une augmentation du capital social entraînant ainsi la dilution des droits économiques et sociaux des anciens actionnaires. 25 Au niveau de l évaluation La technicité exigée dans l évaluation des options 26 est si complexe qu elle peut même s avérer être un empêchement à la constitution et au développement des sociétés, en particulier des petites et moyennes entreprises 27, lesquelles seront découragées à l idée de constituer un plan d options. Surtout si ceci implique l obligation de demander l onéreuse assistance de spécialistes financiers afin de pouvoir satisfaire leurs obligations fiscales en tant qu employeur (établissement de certificats de salaire de leurs employés et l éventuel prélèvement de l impôt à la source). 23 Il est important de remarquer que la détermination de la valeur de l option est une condition sine qua non pour que cette charge puisse être comptabilisée dans le compte de pertes et profits. 24 Les bénéfices des sociétés de capitaux sont imposés deux fois : une première fois auprès de la société et une deuxième fois lors de leur distribution auprès des actionnaires. 25 Une solution qui a été adoptée pour éviter cet inconvénient est la remise de phantom stock options. 26 Le Professeur Oberson se réfère justement au terme de "sophistication" pour mieux rendre l idée de l inadéquation du système fiscal actuel, cf. OBERSON, Droit fiscal suisse, op. cit., p Bien que les sociétés qui en souffrent le plus soient les start-ups.

11 Les options de collaborateurs : Généralités Avantages pour les employés Avantages économiques Les options de collaborateurs tiennent compte, non seulement, à l instar du " bonus", des performances réalisées dans le passé, mais aussi, indirectement, des résultats futurs de la société, ce qui entraîne une motivation majeure vis-à-vis des rendements potentiels espérés. Avantages fiscaux Le gain en capital qui pourrait résulter suite à une augmentation de la valeur des actions sous-jacentes, est, en principe, intégralement exonéré de toute imposition. En d autres termes, si lors de l exercice de l option, l action vaut sur le marché plus que le prix d acquisition fixé au salarié, ce dernier peut exercer ses options puis revendre les titres qu il a obtenus, sans avoir à payer un seul centime d impôt! Inconvénients pour les employés Au niveau fiscal Selon le système fiscal ainsi que les principes inhérents à la LAVS actuellement en vigueur, 28 sauf exceptions, l octroi d options à un employé provoque une augmentation de sa base imposable. C est pourquoi il sera tenu de régler immédiatement sa charge fiscale ainsi que sa part de cotisation aux assurances sociales, bien que, lors de l octroi, les options ne constituent qu une rémunération potentielle, un gain aléatoire qui ne pourra se concrétiser que dans le cas où le détenteur les exerce un jour. Au niveau économique Les collaborateurs qui acceptent de se faire rémunérer par des options prennent des risques financiers. D une part, tout en étant poussés à être plus productifs et à influencer favorablement les bénéfices de la société, les employés n ont aucune emprise sur la valeur boursière de la société, l évolution du cours du titre sous-jacent reste liée aux lois du marché. Par conséquent, ne suivant pas forcement la courbe exponentielle attendue, les employés pourraient se retrouver avec de la monnaie de singe. D autre part, le risque est encore majeur si la société devait tomber en faillite, car dans ce cas les employés perdraient non seulement leur travail mais aussi leur argent : le manque à gagner de leur travail, le coût des options, au cas où elles n auraient pas été attribuées d une façon totalement gratuite et, dans l éventualité qu ils aient exercé leurs options, le capital investi dans la société pour l achat des actions sous-jacentes Cf. infra 2 point let. b) Moment de l imposition, p. 19 i.f. ainsi que 3 L assujettissement aux assurances sociales, point 2, p Ce problème touche en particulier les collaborateurs de sociétés de la Nouvelle Economie.

12 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse 12 2 TRAITEMENT FISCAL EN SUISSE 1. Absence de base légale En Suisse, l imposition des options de collaborateurs, n est pas réglementée sous la forme d une loi au sens formel. Jusqu à nos jours, les seuls documents traitant de l imposition des options de collaborateurs ont été les trois circulaires émises par l Administration fédérale des contributions, respectivement en 1973, en 1990 et en La faculté de rédiger ces textes découle de l article 102 alinéa 2 de la Loi fédérale sur l impôt fédéral direct, 30 lequel stipule que: «L Administration fédérale des contributions veille à l application uniforme de la LIFD. Elle arrête les dispositions d exécution propres à assurer une taxation et une perception correctes et uniformes de l impôt fédéral direct. Elle peut prescrire l utilisation de formules déterminées». L Administration fédérale des contributions n a pourtant pas reçu le pouvoir législatif qui reste dans les mains du Parlement et du Département fédéral des finances. 31 Elle se limite a donner des instructions afin d accomplir les tâches que l article susmentionné lui attribue. Pour ce faire elle édicte des textes sous la forme de circulaires, lesquelles sont adressées à toutes les administrations cantonales pour qu elles appliquent d une façon uniforme la loi sur l impôt fédérale direct Limites juridiques des circulaires Limite quant à la nature juridique La forme juridique des lettres circulaires est celle d un ensemble de règles qui n ont pas force de loi. Leur seul but est celui de s adresser aux autorités cantonales pour que ces dernières adoptent une pratique uniforme dans l application du droit fédéral. Cela ne signifie cependant pas qu elles n aient pas d effet juridique ; bien au contraire, le Tribunal fédéral en apprécie leur but d uniformisation au niveau national. Cependant, elles ne sont pas destinées à attribuer des droits ou des obligations aux contribuables et en particulier elles ne lient pas le juge 32, lequel, comme nous le verrons par la suite, peut non seulement ne pas les appliquer mais, peut même ordonner aux autorités de les modifier Limite quant à l objet Les circulaires se réfèrent uniquement à l impôt fédéral direct, ce qui n implique pas une unité absolue dans les systèmes d imposition cantonaux et communaux. En fait, au niveau cantonal, la Suisse étant instituée conformément au principe du fédéralisme, chaque canton garde la souveraineté pour légiférer, plus ou moins librement, dans le domaine des impôts cantonaux et communaux qu il perçoit Par la suite LIFD (RS ). 31 Le Département fédéral des finances peut exercer le pouvoir législatif par voie ordonnance. 32 Cf. dans le même sens RISI, op. cit., p. 391, PATRY, op. cit., p. 23 à 29 et HAEFELIN/MUELLER, op. cit., n Cf. ATF du 6 novembre 1995 par lequel le TF ordonne l AFC de modifier la circulaire de Bien que cette liberté soit limitée par l application de la Loi fédérale sur l harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, (par la suite LHID). Les cantons ont disposé jusqu au 1 er janvier 2001 pour adapter leur législation et prévoir une certaine unité nationale.

13 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse Limite quant au pouvoir impératif La perception de l impôt fédéral direct devrait être uniforme sur tout le territoire suisse. Pourtant, étant donné que la circulaire laisse une large marge de manœuvre, les cantons peuvent l appliquer plus ou moins librement. Or, cela a comme conséquence qu en Suisse, on peut être confronté à des résultats inégaux dans la perception de l impôt fédéral. Ce qui pourrait même amener à une inégalité de traitement, surtout dans le cas où des accords sont conclus entre les employeurs et l autorité fiscale cantonale Limite quant à la force dérogatoire du droit fédéral Les circulaires de l Administration fédérale des contributions, à l instar de tout autre texte de rang inférieur, ne peuvent jamais violer ni la Constitution, ni la législation fédérale. 35 Ainsi, comme nous l étudierons plus en détails par la suite, 36 une éventuelle future imposition au moment de l exercice ne pourrait pas être simplement prévue dans une quatrième lettre circulaire, car cela impliquerait indirectement une imposition du gain en capital, ce qui serait contraire à la loi. En définitive, afin d introduire une telle innovation il faudrait donc le faire sous forme d une loi au sens formel. Au niveau cantonal, ce principe constitutionnel s applique dans le même sens. Les cantons sont libres de prévoir une pratique d imposition qui peut différer d un canton à l autre, mais celle-ci ne peut jamais violer ni les lois fédérales, ni cantonales. Donc, si les travaux législatifs en cours devaient aboutir à la rédaction d une loi prévoyant dans les détails le traitement fiscal des options de collaborateurs, les autorités fiscales cantonales n auraient plus la possibilité d y déroger. En particulier, les accords fiscaux ne seraient plus admissibles Les accords avec l Administration Actuellement, il est encore possible pour les sociétés qui envisagent une distribution d options de collaborateurs de conclure un accord avec l autorité fiscale afin d obtenir un mode d imposition qui soit le plus idoine possible à leur plan d options. Par le biais de ces accords, les entreprises peuvent notamment requérir, avec des bons arguments, une imposition à l exercice plutôt qu à l octroi ou prévoir des critères d évaluation plus conformes aux exigences de la société 37. La taille de l entreprise qui fait la requête ne joue, en théorie, pas de rôle, donc une start-up devrait vraisemblablement obtenir les mêmes privilèges qu une multinationale, étant donné que l administration cantonale se base sur des critères objectifs tels que la durée du plan, les restrictions personnelles, le nombre de personnes impliquées dans la distribution des options et encore l évaluation des titres sous-jacents. Par exemple, l autorité fiscale genevoise, dans deux cas tout à fait particuliers, a accordé la faculté aux collaborateurs d être imposés uniquement si les options étaient effectivement exercées. Cependant, l impôt était calculé au moment de l octroi. Ce traitement privilégié était justifié par le fait que la capacité contributive des personnes en question était très limitée et sans rapport avec le montant de l impôt dû lors de l octroi des options. 35 Cf. art. 46 al. 1 de la nouvelle Constitution fédérale, du 18 décembre Cf. infra 2.5. Perspectives futures, p. 27 ss. 37 Par exemple, pour des raisons pratiques, la société peut demander à ce que les options soient évaluées selon un pourcentage fixé à l avance et calculé sur la valeur boursière de l action sous-jacente.

14 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse Circulaire N 12, du 8 novembre La circulaire n 12 est le premier texte officiel traitant de l intéressement des collaborateurs. Pourtant, elle ne se référa qu aux actions de salariés, sans nullement traiter des options de salariés. Toutefois, cette circulaire leur était appliquée par analogie. A cette époque on distinguait entre trois types d actions des collaborateurs : 2.1 Type d actions a) L action librement transférable (action libre). Elle était imposée, dès la date fixée par l entreprise à laquelle le collaborateur pouvait l acquérir. L assiette de l impôt correspondait à la différence entre la valeur vénale du titre et le prix auquel il avait été remis. b) L action bloquée 39 Ce deuxième type d action, était imposé, à l instar des actions libres, au moment où le salarié pouvait exercer son droit d acquisition. Cependant, l assiette était calculée en tenant compte de la diminution que la valeur vénale de l action subissait à cause de la durée de blocage. Par conséquent, un escompte de 10% par année (mais au maximum de 50%) était appliquée au montant correspondant à la valeur vénale. La circulaire précisait déjà qu il n était pas possible de revenir par la suite, sur la taxation si les titres subissaient une diminution de valeur pendant la période de blocage. Une correction ne pouvait pas non plus être effectuée lors de taxations ultérieures. 40 c) L action de mise en retraite Le troisième type d action représentait, selon cette circulaire, une prestation versée pour des buts de prévoyance en faveur du personnel. Si un certain délai était prévu avant que les employés puissent en disposer librement, le moment de l imposition était alors différé jusqu au déblocage du titre ; le cas échéant jusqu à la survenance d un cas de prévoyance 41, tels que la mise en retraite, le décès, l invalidité ou en cas de libre passage. 42 L assiette de l impôt était calculée sur la différence entre la valeur vénale des actions au moment de leur remise et le prix d acquisition des titres, plus - le cas échéant les dividendes et les intérêts accumulés. En 1985, suite à l entrée en vigueur de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, 43 la circulaire de 1973 présentait une incompatibilité avec les dispositions de cette loi. Premièrement, elle s arrogea le droit de définir l octroi d action de mise en retraite en tant que prestation versée pour des buts de prévoyance, sans tenir compte de l application des dispositions de la LPP. Or, le texte de la LPP établit, d une façon claire, quelles sont les conditions à respecter pour que ces versements soient effectivement considérés en tant que prestations de prévoyance professionnelle. Dès lors, c est à l autorité de surveillance de la LPP, et à elle seule, de décider si la remise des actions de salariés est conforme à ces dispositions et par conséquent, si la prestation reçue lors de la 38 In Arch. 42, p. 249 (citée par la suite : Circulaire de 1973). 39 Action qui ne peut être ni transmise ni exercée pendant la durée du blocage. Cette définition reste valable encore aujourd hui. 40 Comme nous le verrons par la suite, ce principe est encore appliqué par les autorités fiscales genevoises, alors que dans d autres cantons on admet des rectifications. Cf. infra lettre d, La rectification, p Conformément aux art. 13 et 22 à 24 LPP. 42 Cf. ZUPPINGER, op. cit., p. 225 et ATF du 22 mars 1978 in Arch. 48, p Abrégée par la suite LPP (RS ).

15 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse 15 survenance d un cas de prévoyance peut être imposée séparément et en raison uniquement d un cinquième du taux. 44 En outre, selon la doctrine de l époque, 45 la circulaire de 1973 ne respectait pas non plus l article 81 alinéa 2 de la LPP, lequel prévoit que, si les conditions légales sont remplies, le collaborateur doit pouvoir déduire de son salaire les cotisations qu il paie à titre de deuxième pilier 46. Alors qu en application de la circulaire de 1973, la différence entre le prix d achat et la valeur vénale de l action n était pas du tout considérée comme une contribution de prévoyance déductible, mais, bien au contraire, en tant que revenu imposable. Afin de résoudre cette incompatibilité juridique, lors de la rédaction de la circulaire de 1990, l Administration fédérale des contributions tint compte du texte de la LPP et afin de respecter sa conformité, elle précisa que les actions de mise en retraite n étaient plus considérées comme une prestation versée à des fins de prévoyance en faveur du personnel, mais plutôt comme un revenu ordinaire immédiatement imposable. 3. Circulaire N 5, du 17 mai Types d actions Les types d actions de collaborateurs sont restés au nombre de trois: a) Les actions libres ; b) Les actions bloquées pour lesquelles une nouvelle distinction a été introduite : Les actions bloquées avec délai de blocage Ces actions étaient ultérieurement différenciées entre les actions détenues directement par le salarié et les actions gardées en dépôt en raison du fait que la société gardait le droit de les racheter dans l éventualité d un départ anticipé du salarié. Les deux types d actions étaient soumis à l impôt immédiatement, dès leur attribution. Elles étaient tout de même escomptées afin de tenir compte du délai de blocage. Les actions bloquées assorties non seulement d un délai de blocage mais encore d un droit de rachat illimité dans le temps de la part de l employeur Ce type d action n était pas considéré comme une prestation appréciable en argent. Elles n étaient donc imposées qu au moment de la restitution des actions ou, au plus tard, lors du départ de l employé. L assiette était calculée sur la différence entre le prix de rachat et le prix d acquisition. c) les actions de mise en retraite. Une autre distinction importante par rapport à la circulaire de 1973 concerne la qualification de ce troisième type d action. En effet, comme nous l avons vu dans le chapitre précédent, à cause de l entrée en vigueur de la LPP en 1985, la circulaire de 1990 affirma que ce genre d actions constituait un revenu ordinaire immédiatement imposable et non plus une prestation versée à des fins de prévoyance en faveur du personnel. On notera que ce type d option ne figurera plus dans la circulaire de Dans le même sens, voir Jean Lampert, Directeur adjoint à la Division juridique de l impôt fédéral direct, Traitement fiscal des revenus de remplacement, Séminaire OREF sur l impôt fédéral direct Montreaux 25 et 26 mars 1996, cas n Cf. ZWAHLEN, op. cit., p. 413 ss, 427s. 46 A ce sujet, voir Glady Laffey, Problèmes d application des dispositions fiscales de la LPP, in StR 41, p. 57 ss, spéc. 63 à 65 et G. Steinman, Traitement fiscal de la prévoyance professionnelle dans le cadre de l impôt fédéral direct, in RDAF 1990, p. 93 ss, en particulier p. 100 à In Arch. 59, p. 176, citée par la suite : Circulaire de 1990.

16 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse Le calcul et le taux de l escompte des actions bloquées Pour évaluer les actions bloquées, le taux d escompte de 10 % par année resta inchangé pour être réduit à 6 % avec la circulaire de A l instar de ce qui a été dit pour la circulaire de 1973, l escompte était prévu pour tenir compte de la durée du blocage et diminuer ainsi la valeur vénale du titre soumis à une durée de blocage. Pourtant, avec l application de la circulaire de 1990, l escompte n était plus calculé sur la valeur vénale de l action, mais uniquement sur la prestation appréciable en argent, c est-à-dire sur la différence entre la valeur vénale et le prix d acquisition. 48 Toutefois, en date du 6 novembre 1995, le Tribunal Fédéral 49 jugea cette méthode d escompte contraire au droit fédéral. Le motif de sa décision était que l escompte doit être calculé, comme c était d ailleurs le cas lors de l application de la circulaire de 1973, sur la valeur vénale des actions et non pas, comme le prescrivait la circulaire de 1990, sur la différence entre la valeur vénale et le prix d acquisition des actions. La circulaire de 1997 fut donc rédigée conformément à ces considérations. Figure 2A : Schéma de calcul du revenu du travail imposable relatif aux actions bloquées Circulaire 1990 Circulaire 1973 et 1997 Valeur vénale de l action Valeur vénale de l action*taux d escompte - Prix d achat de l action - Prix d achat de l action = Différence avant l escompte*taux d escompte = Revenu du travail imposable = Revenu du travail imposable Figure 2B : Exemple chiffré Circulaire Valeur vénale de l action Prix d achat Délai de blocage en années Taux d escompte % % % Calculs (3 000 * ) = REVENU DU TRAVAIL IMPOSABLE ( ) * = (3 000 * ) = néant CHF CHF Cf. paragraphe introductif de la circulaire n 5 du 17 mai 1990, in Arch. 59, p La méthode de calcul de l escompte n était pas fondée sur des critères objectifs et raisonnables, bien que dans la circulaire de 1990 on affirma le contraire. 49 Cf. StE 1996 B N 12. La décision du TF se réfère aux actions de collaborateurs et non pas aux options de collaborateurs. Les considérations qui ont été faites par le TF peuvent pourtant s appliquer aux deux titres indistinctement.

17 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse Les options de collaborateurs La différence majeure entre la circulaire de 1973 et cette deuxième circulaire de 1990 est la référence expresse aux options de salariés. Les options de collaborateurs étaient distinguées entre les options négociables et celles non négociables : a) Les options négociables qui étaient imposées, dès leur acquisition, sur leur valeur vénale ; b) Les options non négociables par contre, étaient imposées seulement au moment de leur exercice sur la différence entre le prix d achat des actions (prix d exercice ou strike price) et leur valeur vénale plus élevée. 50 Cette qualification fut largement critiquée par la doctrine 51 n étant pas suffisamment précise. 52 Mais, ce ne fut que par la décision rendue le 4 juillet 1995 par le Tribunal administratif de Zurich 53 que cette différence dans le moment de l imposition fut annulée. Dès lors, le tribunal affirma que l évaluation de tout type d option de collaborateurs devait pouvoir être faite au moment de l octroi. Par la suite, le 6 novembre de la même année, le Tribunal Fédéral arriva à la même conclusion en confirmant le principe selon lequel l octroi d actions de collaborateurs doit être imposé au moment de leur transfert aux employés et cela même si celles-ci sont liées à une prohibition de transfert, ou si elles sont bloquées pendant une certaine période. Ces éléments doivent être considérés uniquement pour calculer l escompte qui en dérive et non pas pour définir le titre comme non évaluable. Depuis ces deux arrêts, 54 la question de savoir si l option est négociable ou pas, ne correspond plus à un critère pour établir le moment de l imposition. En fait, cet élément n a qu une influence au niveau de l évaluation de l option. Donc, le fait que l option ne soit pas cotée sur le marché ne signifie pas qu elle ne soit pas évaluable. Eventuellement, dans le cas où l évaluation ne peut pas être établie par le biais des cours boursiers, on utilisera les Instructions concernant l estimation des titres non cotés en vue de l impôt sur la fortune, édictée par la Conférence des fonctionnaires fiscaux d Etat et l AFC 55 et éventuellement, dans les cas les plus délicats on fera appel à des experts. Si par contre, une évaluation n est objectivement pas possible, l imposition sera alors reportée à la date de l exercice. De telle sorte que, désormais, conformément à la circulaire n 5 de actuellement en vigueur - l imposition a lieu, en principe, au moment de l acceptation de l octroi des options, à moins qu il ne s agisse que de simples droits d expectatives. Pendant la période transitoire comprise entre les jugements datés de 1995 et la lettre circulaire n 12, du 30 avril 1997, on adopta la pratique suivante : les employés n ayant pas encore exercé les options reçues et qui n avaient pas encore été imposée, pouvaient demander à l autorité fiscale de leur appliquer le principe jurisprudentiel selon lequel l imposition aurait dû avoir lieu rétroactivement et calculée sur la valeur des options au moment de leur octroi. Dès lors, cette taxation rétroactive était fondée sur le principe général de la loi administrative selon lequel, le fait que l administration ait changé de pratique ne peut pas causer de préjudice aux contribuables, par conséquent, aucun paiement d intérêts de retard ou d amendes ne peuvent être demandés. 50 Cf. point IV de la circulaire Cf. CEREGHETTI, op. cit., p. 140 ss, BRAENDLI, op. cit., p. 19 et HELBLING, op. cit., p En particulier, comment on aurait dû qualifier une option si elle ne pouvait être acquise que par un autre employé ou par la société? S agissait-t-il d une option négociable ou pas?. Pour l étude d autres questions cf. BRAENDLI, op. cit., p In StE 1996 ZH; B 22.2 n 11. Cf. en outre, dans le même sens l ATF 114 Ia 225 et CEREGHETTI, op. cit., p. 34 ss ainsi que THALMANN, op. cit., p. 58 et C est intéressant de souligner que le deux sentences, tout en arrivant à la même conclusion se réfèrent à deux bases légales différentes. D une part, le Tribunal administratif du canton de Zurich se base sur l art. 19 de Loi cantonale zurichoise et de l autre côté le Tribunal fédéral se fonde sur la Loi sur l impôt fédéral direct. 55 En prévoyant une réduction de la valeur de 35% accordée pour les titres bloqués de collaborateurs, cf. p. 11, n 63, édition 1995.

18 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse Circulaire N 5 du 30 avril actuellement en vigueur 4.1. Traitement fiscal pour les employés Imposition sur le revenu a) La notion de revenu de l activité lucrative dépendante Toute prestation attribuée sur la base d une relation de travail, est considérée comme un revenu imposable provenant d une activité lucrative dépendante 57 aux sens de l article 17 de la LIFD 58 ainsi que des articles 7 LHID et 2 LIPP-IV. Et cela indépendamment du fait de savoir s il s agit du salaire proprement dit, d indemnités pour ancienneté, commissions, allocations, gratifications, pourboires, tantièmes ou autres avantages appréciables en argent ou indemnités en nature. 59 Le Tribunal Fédéral a établi qu au sens du droit fiscal exerce une activité dépendante «celui qui s engage pour une durée déterminée ou indéterminée à fournir des prestations contre rémunération en se soumettant aux instructions de son employeur». 60 Le critère décisif de qualification d un revenu comme produit de travail réside donc dans la relation qui doit exister entre l avantage matériel dont bénéficie le contribuable 61 et l activité à but lucratif qu il exerce, de telle sorte que l un n aurait pas été acquis sans l autre. 62 Dès lors, même si l employeur n est pas tenu de verser la prestation, celle-ci doit toujours être qualifiée de revenu de travail. 63 C est ainsi que la loi déclare imposable les cadeaux, les gratifications et toute autre prestation en nature. 64 C est pourquoi, dans la mesure où des options de collaborateurs sont octroyées à titre gratuit ou à un prix préférentiel, 65 celles-ci sont considérées en tant que revenu de travail. Par contre, si par la suite, lors de l exercice des options, le collaborateur réalise un gain en capital, celui-ci ne serait pas considéré comme un revenu d activité lucrative à cause de l absence de lien entre la relation de travail et l activité de gestion du capital privé. 66 La question de savoir si la relation de travail existe encore ou pas n est ici qu académique puisque, le gain en capital sur la fortune mobilière privée est de toute façon exempt d impôts. Une autre question que l on pourrait se poser est celle de savoir si la remise d options de collaborateurs peut être considérée non pas comme un revenu, mais en tant que donation de la part de la société ou de ses actionnaires. 67 Mais, pour que l on puisse parler de donation, il faudrait que la seule cause juridique de l octroi d options soit l intention de faire des libéralités. Or, cette hypothèse doit être forcément exclue dans 56 In Arch. 66, p Cf. Arch. 48, p. 136, RDAF 1980, 193 et Arch. 60, p Cf. en outre dans le même sens, la doctrine unanime: BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechte, 4 ème éd., Zurich 1992, p.145 ; KAENZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2 ème éd., Bâle 1982, n 26 ad art. 21 AIFD. 58 Art. 17 al. 1 de la LIFD affirme que: "Sont imposables tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, qu'elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de services, les gratifications, les pourboires, les tantièmes et les autres avantages appréciables en argent."cf. CEREGHETTI, op. cit., p Une qualification plus précise du revenu n est importante qu en cas d application d une convention contre la double imposition. En effet, selon qu il s agisse d un revenu d activité dépendante plutôt que d un tantième ou d un gain en capital, ou encore d une pension, l Etat qui aurait le droit d imposer pourrait varier. Cf. infra 5 Le traitement fiscal dans les rapports internationaux, p ATF 121 I L avantage matériel correspond à une augmentation de la capacité économique du contribuable, Cf. CEREGHETTI, op. cit., p. 143 ss, BRAENDLI, op. cit., p. 21; FRAUENFELDER, op. cit., p. 7 et MUELLER-MOEHL, op. cit., p In Arch. 48, p. 136 et WYSS, op. cit., p. 59, BRACK, op. cit., p. 109 ss et OBERSON, Droit fiscal suisse, op. cit., p. 73 i.f. 63 Cf. Arch. ibibem, n 3b. 64 Art. 17 LIFD. Cf. les commentaires de l ancienne loi in KAENZIG Wehrsteuern, n. 35 ad art. 21 AIN ainsi que MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n.13, ad art. 21 al. 1 let. a AIN. 65 C est-à-dire au-dessous de la valeur vénale, cf. Arch. 48, 136; StE 1996 B 22.2, n BOSSHARDT, op. cit., p Pour en savoir plus cf. RISI, op. cit., p. 391 ss.

19 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse 19 une relation de travail, du moment où les options sont par principe octroyées en contre-prestation d un travail exercé ou à exercer. Donc, l octroi d option de collaborateurs doit, à l instar de tout autre revenu de l activité dépendante, faire partie du salaire brut et donc figurer dans le certificat de salaire. L obligation de procéder à ces enregistrements incombe à l employeur. Il doit notamment indiquer dans une annexe au certificat de travail le nombre des options remises, ainsi que leur valeur et la date de leur octroi. En outre, il est soumis au devoir de collaborer avec les autorités aussi bien lors de la remise de l option que durant la période de blocage. En particulier, pour les titres non cotés en bourse, il devra faire évaluer les options par des spécialistes rompus au commerce de ces titres et qui disposent de méthodes d évaluation mathématiques reconnues dans la pratique. Il devra ensuite communiquer les bases de calcul relatives à l évaluation des options ainsi que les méthodes utilisées pour la déterminer. Enfin, il est recommandé, en pratique, de soumettre par avance ce calcul aux autorités compétentes pour accord. Dans le cas où les options ne seraient pas évaluables lors de l octroi, l employeur doit satisfaire à des conditions formelles ultérieures. Il devra mentionner dans le certificat de salaire la particularité qui justifie le sursis de l imposition et au début de chaque période fiscale il devra présenter une liste indiquant le nom des collaborateurs concernés avec l indication de leur domicile et du nombre d options qui leur ont été distribuées et qu ils n ont pas encore exercées. En cas d exercice de l option ou de départ de l employé à l étranger, le certificat de salaire indiquera le revenu imposable qui en résulte. Ceci permettra à l autorité fiscale de procéder à l imposition de ces options. Enfin, l employeur doit payer les contributions aux assurances sociales, conformément aux pourcentages indiqués dans le prochain chapitre. 68 Par contre, en ce qui concerne l obligation de déclarer la remise des options à l autorité fiscale et de payer l impôt dû, ces tâches incombent, en général, à l employé, exception faite des cas où l employeur est tenu, de par la loi, de prélever l impôt à la source. Il est important de remarquer que, si ni l octroi, ni l exercice des options ne sont déclarés, les éléments constitutifs d une soustraction fiscale sont réunis. De ce fait, une procédure de rappel d impôt avec amende sera ouverte à l encontre du contribuable concerné. b) Moment de l imposition En principe, en Suisse, l instant à partir duquel on considère qu il y a eu réalisation du revenu est le moment de l octroi des options 69. D après la doctrine 70 et la jurisprudence 71, ce moment n est réalisé que dès qu il y a eu acceptation de l offre de l octroi des options de la part du collaborateur 72. En effet, ce n est qu à partir de cet instant 68 Cf. infra 3 L assujettissement aux assurances sociales, point 4. Les taux des cotisations, p Cf. point n 1.1. de la circulaire Sauf CEREGHETTI, op. cit. 1995, p. 83, qui proposa comme moment de l imposition la déclaration de la part de l employeur de la volonté d octroyer des options. Cette théorie aurait pu être valable uniquement si cette déclaration unilatérale était suffisante à elle seule pour qu elle représente l exercice contractuel d un droit et au surplus qu elle n ait requis aucune action de la part des employés pour qu ils acquièrent le droit sur les options.(cf. à ce sujet GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationrecht, allgemeiner Teil, vol. I, 5 ème édition, Zurich 1991, n. 65 s.) Or, cette déclaration n implique aucun effet ni au niveau juridique, ni, à plus forte raison, au niveau fiscal. En effet, ce n est que par l acceptation de cette offre que le collaborateur acquiert un droit ferme sur les options offertes (cf. ibidem, n. 395 ss) et ce n est donc qu à ce moment là que l imposition se justifie. 71 ATF du 6 novembre 1995, in Arch. 65, 733 = StE 1996, B 22.2 n 12 = RDAF 1997, 564 «En acceptant l offre d achat, le salarié acquiert le droit au transfert de la propriété des titres ; par leur transfert, il en acquiert la propriété, même si celle-ci est frappée d une limitation du droit d en disposer sous forme de blocage ou d un droit de rachat de durée limitée». 72 Avant d arriver à l instauration de ce principe, plusieurs solutions avaient été proposées, par exemple, conformément à l ancienne jurisprudence (cf. en particulier RB 1977, n 42) le moment de l imposition avait lieu uniquement lorsque les options étaient exercées, c est-à-dire lors de l acquisition des actions sous-jacentes. La cour administrative basa cette décision uniquement sur la sentence précédente (RB 1973 n 24) et sur la doctrine dominante à ce jour 72 et cela, sans justifier plus précisément son opinion.

20 Les options de collaborateurs : Traitement fiscal en Suisse 20 que l employé acquiert un droit ferme à la prétention de la cession de la propriété 73 sur les options et cela même si ces options sont soumises à un délai de blocage de leur jouissance et/ou sont assorties d une prohibition de transfert assortie d une obligation de restitution. 74 Cependant, pour que les options soient imposables lors de l octroi il faut qu elles aient une valeur objectivement quantifiable au moment de leur attribution. En ce qui concerne les options libres, ainsi que les options bloquées, l imposition aura donc lieu au moment de l acceptation de l offre d octroi de la part du collaborateur. Par contre, si les options ne sont pas techniquement évaluables lors de leur attribution à cause du fait que leur durée de vie excède 10 ans, ou bien que leur délai de blocage 75 est supérieur à 5 ans, ou encore si elles sont soumises à de nombreuses conditions personnelles qui restreignent leur exercice, elles seront assimilées à de simples expectatives et leur imposition sera alors différée au moment de leur exercice. c) Raison d être de l imposition immédiate Le motif justifiant l imposition au moment de l octroi de l option, se fonde sur le principe établi en Suisse selon lequel le gain en capital de la fortune privée mobilière est exempté de tout impôt. Alors que si l imposition était faite systématiquement au moment de l exercice des options, cela impliquerait indirectement une imposition sur un élément du revenu qui serait assimilable à un gain en capital. 76 Pourtant, pour une partie de la doctrine, l imposition immédiate violerait d une part, le principe constitutionnel d égalité 77 dont découle le principe fiscal exigeant que tout contribuable soit imposé uniquement sur sa réelle capacité contributive, et d autre part, le fait d imposer des options avant de savoir si elles seront effectivement exercées viole le principe fiscal dit de la réalisation du revenu. Ces assertions doivent toutefois être nuancées, du moment où, comme l affirment l Administration fédérale des contributions ainsi que les autorités fiscales cantonales, le salarié réalise une augmentation de son patrimoine réel, par la simple acceptation des options. Et cela même s il n a pas encore touché des sommes en argent et même si par la suite il ne pourra jamais bénéficier des expectatives de gains liées aux options qu il a reçues. En particulier, nous pensons aux cas où la personne n exercera pas ses options pour les motifs suivants : le travailleur ne dispose pas de la somme nécessaire à l achat des actions sous-jacentes ; tout en disposant du montant le détenteur décide de ne pas les acheter, car la valeur des actions sous-jacentes serait "out of the money", donc il ne serait pas convenable d exercer l option du fait que le prix des actions sur le marché est inférieur au strike-price ; la valeur de l action est nulle du fait que la société tombe en faillite ou ; 73 Conformément à l arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1974, in Arch. 44, p 341, selon lequel, le revenu est réalisé lorsque le contribuable peut effectivement en disposer, c est-à-dire lorsque la prestation a passé en sa possession ou lorsqu il a acquis un droit ferme à la prestation. 74 Contrairement à l arrêt du Tribunal fédéral du 13 mai 1993, in ASA 62, 705 (7b) : «Nur unbedingte Leistungsansprüche können als realisiertes Einkommen betrachtet werden» et à l arrêt de la Commission de recours bernoise in StE 1985 B 22.2 N 2 qui proclamait le principe de la réalité du revenu selon lequel si le revenu est assorti d une condition résolutoire il n y a pas de réalisation au moment de la souscription. A l inverse, la jurisprudence plus récente a admis le principe de la praticabilité selon lequel l imposition devait avoir lieu au moment de la souscription. Cf. StE 1994, B 22.2, n 9 et ATF, in RDAF 1997, p Le blocage implique l interdiction d exercer l option, de l aliéner ou de la transmettre. 76 Cf. Arch. 48 p. 142 i.f. qui dit que le «système de l imposition immédiate permet de ne pas se préoccuper des fluctuations ultérieurs de la valeur ainsi que des éventuels gain en capital réalisé par la suite». 77 Art. 8 de la nouvelle Constitution suisse, du 18 avril 1999.Ce principe veut que toute personne soit traitée de la même façon dans des circonstances égales.

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