LE CONTROLE DE L'APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE NECESSITE D AMELIORER LES OUTILS ACTUELS ET

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1 LE CONTROLE DE L'APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE NECESSITE D AMELIORER LES OUTILS ACTUELS ET OBLIGATION D EN PROPOSER DE NOUVEAUX WORKING PAPER RODOLPHE MUNOZ UNIVERSITE DE LIEGE INSTITUT D ETUDES JURIDIQUES EUROPEENNES R. Munoz Maître de conférence à l Université de Liège Ce papier n est pas la version définitive, il s agit pour l instant d un Working Paper, tout commentaire est le bienvenu : L auteur tient à remercier particulièrement Madame Lecrenier, chef d Unité à la Commission européenne pour ses commentaires. Cependant, les idées et les critiques développées dans ce document ne sont imputables qu à l auteur.

2 I. INTRODUCTION...2 II/ LE CONTROLE DE L APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE : LES DIFFERENTES FORMES DE CONTROLE...7 A. LE CONTROLE EX-ANTE : LA DIRECTIVE 83/189/CEE 98/34/CE Présentation Etat des lieux...9 B. LE CONTROLE EX-POST : LA PROCEDURE EN MANQUEMENT Le recours en manquement Le cas spécifique et inquiétant de la transposition des directives Les réactions actuelles face à cette situation...17 a. Des Etats membres b. De la Commission c. De la Cour C. LA CREATION FIN DES ANNEES 90 DE MECANISMES ALTERNATIFS Le mécanisme Solvit...23 a. Présentation b. Etat des lieux Les cas de violations ponctuelles du droit communautaire : Le règlement 2679/98/CE...26 a. Présentation b. Etat des lieux III. PROPOSITIONS DE RÉFORME DES SYSTÈMES ACTUELS ET DÉVELOPPEMENT DE NOUVELLES MÉTHODES...28 A. REFORMER LES SYSTEMES ACTUELS Le recours en manquement...28 a. Différentes manières de raccourcir la phase «administrative» b. Idées de modification de l article c. La modification du rôle de la Commission en fonction du stade de la procédure est-elle une solution? Un développement des mécanismes ad hoc...35 a. Le développement et le renforcement du système Solvit b. Le réel développement du mécanisme du règlement 2679/98/CE Des améliorations de la procédure de notification...37 B. UNE REFONTE GENERALE DE L APPROCHE FACE AUX INFRACTIONS AU DROIT COMMUNAUTAIRE : DEVELOPPER DE NOUVEAUX INSTRUMENTS Un nouveau mécanisme ex-ante pour traiter de la non communication des mesures nationales de transposition et les cas de non conformité...39 a. La notification ex-ante des mesures nationales d exécution b. Avantages et inconvénients Avantages Critiques Le développement de plateformes...44 a. Présentation d un tel système b. Analyse critique Dans le champ de la Commission Dans le champ des Etats membres Dans le champ des autres institutions L implication du Parlement européen dans le contrôle des transpositions...48 V. CONCLUSIONS

3 I. Introduction La Communauté Européenne se trouve à un moment clé de son histoire car elle a accueilli 10 nouveaux Etats membres 1. Dans cette optique, elle avait lancé un processus de réflexion sans précédent : la Convention sur l Avenir de l Europe 2. Le but était d apporter des réponses aux problèmes rencontrés par la construction européenne. Dans son sillage, la Conférence Inter-gouvernementale décida de suivre dans les grandes lignes les jalons posés par la Convention. Cependant, le sort réservé au projet constitutionnel par les citoyens français et néerlandais a pour conséquence de rendre ce texte si ce n est mort né, au moins inacceptable sans modification, en tout cas pour ces deux Etats 3. En tout état de cause, il ne faut pas se leurrer, même si le projet de constitution européenne renaît de ses cendres, les solutions proposées dans le cadre du traité constitutionnel ne sont malheureusement pas suffisantes pour préparer la Communauté aux défis de demain, surtout concernant le contentieux communautaire. Ainsi, si, à juste titre, la question du requérant individuel dans le cadre du recours en annulation est abordée 4, une autre question tout aussi importante est restée sans réponse alors que la nécessité de trouver une solution s impose chaque jour un peu plus ; il s agit du contrôle de l application du droit communautaire. L établissement du marché intérieur a été un véritable succès. La date butoir de a été respectée et la plupart des mesures du livre blanc de ont été adoptées en temps voulu. Certes, tous les secteurs n ont pas profité de la même manière de l établissement 1 Erwan Lannon, Le traité d'adhésion d'athènes : les négociations, les conditions de l'admission et les principales adaptations des traités résultant de l'élargissement de l'ue à vingt-cinq Etats membres, Cahiers de droit européen 2004, v. 40, n. 1-2, p Voir les discussions en cours concernant la suite à donner au texte de Constitution européenne, Agence Europe n 9035 du 27 septembre 2005 et n 9036 du 28 septembre Voir également le plan D mis en place par la Commission visant à relancer les débats 4 Article III-365 du traité constitutionnel 5 Le marché intérieur de la Communauté : rapport 1993 / UE, Commission européenne. Luxembourg : EUR-OP, v. 6 L'achèvement du marché intérieur : Livre blanc de la Commission à l'intention du Conseil européen (Milan, juin 1985) / CE, Commission. Documents COM 1985/310 final. 2

4 d un grand marché sans frontière. La Commission et les Etats membres 7 en ont d ailleurs pleinement conscience. En effet, les services et la liberté d établissement font l objet d un programme particulièrement ambitieux visant à amener le marché des services au même niveau d ouverture que le marché des produits 8. La Commission a mis également en place un système de suivi 9 des avancements du marché intérieur dans le but de se fixer des buts concrets à atteindre et de faire le point sur chacun d entre eux périodiquement. Ce monitoring du marché intérieur est apparu comme un instrument précieux car il permet de démontrer de manière réaliste les avancées positives mais également les problèmes rencontrés. Cependant, un marché intérieur efficace et qui fonctionne se doit d être avant tout un marché intérieur qui permet aux particuliers et aux entreprises de profiter des droits qui en découlent 10. Le traité de Rome a établi un ensemble de voies de recours qui permet de s assurer que les droits qu il instaure soient respectés. Chacune de ces voies de recours sont liées entre elles 11 et forment une systématique du contentieux communautaire capable, en pratique, d appréhender tous les cas de figure. Dans le cadre du contrôle de l application du droit communautaire, il s agit du recours en manquement, la Commission en est l acteur principal. En effet, en tant que gardienne du traité, elle doit veiller à ce que le droit du marché intérieur soit correctement mis en œuvre dans l ensemble des Etats membres. Or, aujourd hui, la Commission ne remplit plus ce rôle, notamment du fait que les outils dont elle dispose ne sont plus suffisants pour remédier aux problèmes actuels. En effet, même s il s agit d un lieu commun, il faut souligner que ce système de voie de recours a été élaboré à une époque où la Communauté se composait de 6 Etats. A l heure actuelle, elle en compte 25 et bientôt 7 Conclusions Conseil Européen de Lisbonne du 24 mars 2000 qui prévoyait la rédaction d une action spécifique en matière de service avant la fin de l année La stratégie du Marché intérieur des services COM (2000) 888 du 29/12/2000 p. 6 en application des demandes faites par les Etats lors du Conseil Européen de Lisbonne. 9 Communication de la Commission du 21 janvier 2004, Rapport sur la mise en œuvre de la Stratégie pour le marché intérieur ( ) COM (2004) 22 final. 10 Pour une analyse de la difficulté rencontrée pour l application des jugements dans un autre Etat membre voir "Les effets des jugements nationaux dans les autres Etats membres de l Union Européenne, Colloque du 24 mars 2000, Université Jean Moulin Lyon 3 faculté de droit centre des Etudes Européennes, Bruylant 2001 Bruxelles» lire plus particulièrement l excellent article du juge J-P Puissochet 11 Berrod F., La systématique des voies de droit communautaires, Paris : Dalloz,

5 27 12, voire plus. Il est donc logique que les mécanismes d alors ne soient plus adaptés aux défis d aujourd hui. Cela ne signifie pas que les mécanismes de contrôle de l application du droit communautaire n ont pas évolué ; certains outils 13 se sont ajoutés aux anciens, mais il apparaît au regard du nombre de recours en manquement que ces apports n ont pas permis d endiguer l afflux de cas liés à la non-application du droit communautaire par les Etats membres. En effet, le nombre des procédures d infractions n a cessé de croître au fur et à mesure du développement de la construction européenne 14. Même si cette hausse est logique car elle est le résultat de plusieurs facteurs. Tout d abord, une meilleure connaissance de la part des particuliers de leurs droits, ensuite un accroissement du nombre d Etats membres et enfin une augmentation des compétences de la Communauté Européenne et par là-même une augmentation du nombre de règlementations européennes. Donc de manière générale, la hausse est constante et la Commission doit y remédier si elle veut préserver le marché intérieur. Par conséquent, deux possibilités s offrent à la Commission. Soit, elle décide de mettre en œuvre un filtre afin de limiter le nombre d ouverture de procédures d infractions ; soit, elle décide de demander 15 une réforme drastique de ses outils de contrôle concernant l application du droit communautaire. Le premier cas de figure vise l établissement d une politique de sélectivité dans le traitement des procédures d infraction. Cette option est certes séduisante prima facie car elle permet de résoudre instantanément le problème du nombre croissant de plaintes. Cependant, comme toute thérapie de choc, elle risque de produite des effets secondaires graves pour le patient qui se trouve être, dans le cas précis, le citoyen communautaire. En effet, cette méthode soulève de nombreuses interrogations d ordre juridique mais aussi d ordre factuel et politique qui la rende inapplicable. Tout d abord, le nombre croissant de plaintes reçues par la Commission est lié au fait que les citoyens et les entreprises considèrent que cette dernière est la plus à même de 12 L adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie est prévue pour le 1 janvier 2007, voir entre autres Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 13 novembre 2002, «feuilles de route pour la Bulgarie et la Roumanie» [COM (2002) 624 final - Non publié au Journal officiel]. 13 Voir pour ce qui est de l application de cet article : L'obscure clarté" de l'article 228 par. 2 TCE / Bénédicte Masson. Revue trimestrielle de droit européen 2004, v. 40, n. 4, octobre-décembre, p Turner C. et Munoz R. "Revising the Judicial Architecture of the European Union" 19 Yearbook of European Law, Oxford University Press 2000, p L auteur insiste sur le fait que toute proposition qui entraînerait une modification du traité n est pas du ressort de la Commission car dans ce cadre elle dépend lors du Conférence Inter-Gouvernementale du bon vouloir des Etats membres, voir la procédure de modification du traité qui se trouve à l article 48 TUE. 4

6 régler les problèmes qu ils rencontrent dans la mise en œuvre du droit communautaire. Cela permet de tirer une première conclusion, à savoir le bilan positif du traitement des plaintes et la nécessité d une intervention de la Commission en la matière. Ensuite, le débat sur le traitement différencié des plaintes pose le problème du rôle de la Commission en général. D après l article 211 du Traité, la Commission veille à l application des dispositions du présent Traité ainsi que des dispositions prises par les institutions en vertu de celui-ci ( ). La Commission ne peut renoncer ouvertement à son rôle de gardienne des traités concernant certain type de plaintes. D ailleurs, les interventions du Médiateur à travers les plaintes 16 et du Parlement Européen à travers les questions orales et écrites 17 sont là pour rappeler la Commission à son devoir. Troisièmement, le problème majeur de ce système est de trouver le critère qui permettra de faire la sélection entre les plaintes qui doivent être poursuivies et celles qui ne feront plus l objet de poursuite de la part de la Commission. Faudrait-il, par exemple, avant d entamer une procédure d infraction recevoir plusieurs plaintes sur le même sujet et ainsi attendre que les dégâts liés à la non ou mauvaise application du droit communautaire aient créé un plus grand nombre d entraves? Enfin, il faudrait mettre en œuvre au niveau de la Commission une même politique afin de s assurer que ses différents services développent des critères similaires afin d éviter une plus grande sévérité dans l acception des plaintes dans un secteur et des critères d acception plus souples dans un autre. Par conséquent, même si l application du principe de sélectivité semble attrayant prima facie, il soulève de nombreuses difficultés dans sa mise en œuvre pratique, et de manière générale ne pourrait entraîner qu un affaiblissement du rôle de la Commission et par la même de la protection des citoyens et des entreprises. L autre solution serait de revoir dans le détail les outils dont la Commission dispose pour assurer le contrôle de l application du droit communautaire et de les réformer et/ou d en inventer de nouveaux. Si on recense les outils à la disposition de la Commission pour assurer l application du droit communautaire, il apparaît qu il y en a de trois sortes

7 Premièrement, ceux qui s inscrivent dans le cadre du contrôle ex-ante, c est à dire un contrôle visant à s assurer que les mesures que les Etats membres entendent prendre sont conformes au droit communautaire. Ce type d outil a pour avantage d agir avant que les entraves causées par les mesures des Etats membres ne produisent des effets négatifs 18. Ainsi les opérateurs ne sont pas pénalisés. De plus, il est beaucoup plus facile, par exemple dans le cadre d une loi, pour la Commission d obtenir sa modification lorsque celle-ci est à l état de projet qu une fois qu elle a été adoptée. En effet, si le contrôle n intervient qu après l entrée en vigueur de la loi, même si l Etat membre accepte de changer la loi au regard des arguments de la Commission ou des injonctions de la Cour de Justice, il faudra un laps de temps appréciable avant qu elle ne soit annulée et remplacée par une loi conforme au droit communautaire. Deuxième type d outil, le contrôle ex-post qui consiste à contrôler les mesures nationales une fois que celles-ci ont été adoptées dans l ordre juridique des Etats membres. Il s agit du contrôle classique de la compatibilité du droit national au regard du droit communautaire. Il est mis en œuvre principalement à travers la procédure en manquement (articles ). La Commission en est l acteur principal, en dehors du cas spécifique de l article Le renvoi préjudiciel en interprétation s inscrit, dans certains cas, également dans cette logique, en effet, il vise in fine à contrôler l interprétation du droit communautaire afin de s assurer que l application qui en est faite est correcte. Ainsi, par exemple, il ne s agit pas seulement de transposer une directive, de communiquer les mesures nationales d exécution mais également d appliquer correctement et totalement les obligations qui ont été retranscrites dans le cadre du droit national. A ces deux types de contrôle s ajoute en troisième lieu un nouveau type de mécanisme qui est apparu à travers le développement d initiatives au départ sectorielles, par exemple dans le cadre des marchés publics, puis plus récemment, le Système SOLVIT 20, il consiste dans l établissement de mécanismes de résolution des conflits en dehors des systèmes juridictionnels. Il s agit de mettre directement en relation les 18 Directive notification 83/189/CEE du 28 mars 1983, J.O. n L 109 du 26/04/1983 p. 8-12, codifiée par la directive 98/34/CE du 22 juin 1998, J.O. n L 204 du 21/07/1998 p D. Simon, Le système juridique communautaire, 2001, 3 édition, sp. p. 631 et s. 20 Muñoz R., Le système SOLVIT : résoudre en dix semaines certains obstacles au marché intérieur, Journal des Tribunaux de Droit Européen, 2003, v.11, n 98, p

8 administrations nationales de chaque Etat membre en charge d un secteur spécifique afin de trouver une solution aux problèmes précis et concrets rencontrés par les citoyens et les entreprises. Il est possible également de mentionner le mécanisme d action rapide 21 dit «règlement fraise» qui traite des cas découlant de violations répétées du droit communautaire. Cet article a pour but de faire l état des lieux de ces procédures de contrôle de l application du droit communautaire et d en proposer de nouvelles afin de les adapter aux évolutions de la construction européenne 22. Certains changements peuvent être envisagés par une simple modification du droit secondaire, d autres nécessiteront des modifications du traité. II/ Le contrôle de l application du droit communautaire : les différentes formes de contrôle A. Le contrôle ex-ante : la directive 83/189/CEE 23 98/34/CE Présentation L exemple principal 25 de ce type de mécanisme est la procédure de notification instaurée par la directive 98/34/CE. Cet instrument concerne les mesures nationales 21 Muñoz R., Comment pallier les manquements du recours en manquement? Revue Europe, No. 2. Février p Le cas du renvoi préjudiciel en interprétation ne sera pas abordé. National courts and the European Court of Justice : a public choice analysis of the preliminary reference procedure, George Tridimas, Takis Tridimas, International Review of Law and Economics 2004, v. 24, n. 2, June, p Directive notification 83/189/CEE du 28 mars 1983, J.O. n L 109 du 26/04/1983 p. 8-12, codifiée par la directive 98/34/CE du 22 juin 1998, J.O. n L 204 du 21/07/1998 p ; Concernant cette procédure voir entre autres : S. Lecrenier, Le contrôle des règles techniques des Etats et la sauvegarde des droits des particuliers, Journal des Tribunaux Droit européen, Année 5, n 35, janvier 1997, p.1-9 et S. Weatherill, Compulsory notification of draft technical regulations : the contribution of Directive 83/189 to the management of the Internal Market Yearbook of European Law 1996, n. 16, p L auteur souligne que de nombreuses idées résultent de discussions lors de son passage à la DG Entreprises et plus particulièrement de nombreux échanges de point de vue avec Madame Lecrenier, Chef d Unité à la Commission Européenne. 7

9 s inscrivant en dehors du champ harmonisé par la législation communautaire. C'est-àdire, quand il n existe pas de réglementations communautaires en la matière ou quand la réglementation communautaire n a réglementé un secteur que partiellement. Cette directive oblige les Etats membres à notifier à la Commission les réglementations nationales contenant des règles techniques 26 à l état de projet. Cette procédure a été mise en place dès 1983 par la directive 1983/89/CEE et a vu au cours des années son champ d application s élargir 27 pour maintenant traiter des produits industriels, de la pêche et de l agriculture. A ce champ particulièrement large, la directive 98/48/CE 28 a ajouté les services de la société de l information. Une fois que les projets de mesures nationales sont notifiés auprès de la Commission, celle-ci dispose de trois mois pour réagir. Au cours de ce laps de temps, ces projets sont traduits dans l ensemble des langues officielles de la Communauté 29. Ensuite, ils sont envoyés aux services de la Commission, à tous les Etats membres et mis sur un site public pour commentaire. La Commission et les Etats peuvent adopter des observations ou des avis circonstanciés, ces derniers ayant la particularité d entraîner un blocage de la mesure pendant trois mois supplémentaires. Cet instrument vise donc à instaurer un dialogue entre la Commission et les Etats membres mais également entre les Etats membres entre eux afin d éviter de futures 25 Il existe également dans certaines matières des obligations de notifier comme dans le cadre par exemples de la directive 93/43/CEE sur l hygiène des denrées alimentaires, JO L 175/93 et le règlement 315/93/CEE sur les contaminants dans l alimentation humaine, JO L37/93, remplacé par le règlement 852/2004/CE. 26 Directive 98/34/CE du 22 juin 1998 (J.O. n L 204 du 21/07/1998 p ), Article 1 9 ««règle technique»: une spécification technique ou autre exigence, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont l'observation est obligatoire, de jure ou de facto, pour la commercialisation ou l'utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l'article 10, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres visant l'interdiction de fabrication, d'importation, de commercialisation ou d'utilisation d'un produit.». 27 La Commission a élaboré cette directive afin que les Etats membres notifient les mesures nationales au stade de projet, en vue d'analyser si les mesures nationales contenant des règles techniques pouvaient engendrer des obstacles à la libre circulation des marchandises. Cette directive a été modifiée par trois fois, deux fois dans le secteur des produits (directives 88/182/CEE du 22 mars 1988 et 94/10/CE du 23 mars 1994) afin d en accroître son application, codifiée par la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 (J.O. n L 204 du 21/07/1998 p ). 28 Directive 98/48/CE du 20 juillet 1998, J.O. n L 217 du 05/08/1998 p La seule limitation concerne les textes qui font plus de 50 pages, ceux-ci ne sont traduits qu en français, anglais et allemand mais cela représente une minorité des cas. 8

10 violations du droit communautaire. Il faut noter sur ce point que les commentaires des Etats sont aujourd hui nettement plus nombreux que ceux émis par la Commission Etat des lieux La procédure de notification existe maintenant depuis plus de 20 ans, elle a permis de vérifier plus de projets de réglementations nationales contenant des règles techniques. Le bilan de cette procédure est particulièrement positif en établissant un véritable dialogue entre la Commission et les Etats membres. En effet, la Commission et les Etats membres peuvent discuter et échanger leur point de vue sur chaque réglementation notifiée. L autre avantage est celui d informer les entreprises des projets de réglementations contenant des règles techniques qui vont entrer en vigueur dans les prochains mois dans chaque Etat membre de la Communauté. Ainsi, les entreprises peuvent se préparer à respecter la réglementation à venir, mais peuvent également prendre contact avec les autorités de l Etat membre concerné, ou leur Etat membre et/ou la Commission si elles estiment que la réglementation envisagée risque d entraîner des entraves injustifiées au sein du marché intérieur. Il faut cependant souligner qu une des raisons qui explique le succès de cette procédure est que la Cour a rendu un arrêt particulièrement important 31 dans lequel elle a indiqué que si un Etat ne notifie pas son texte à l état de projet, alors le texte national adopté sans notification est considéré comme n ayant jamais existé et ne peut donc pas produire d effet juridique. Face à une telle conséquence, les Etats préfèrent donc notifier plutôt que d encourir une telle sanction. La Commission publie tous les trois ans le rapport d application de cette directive 32. De manière générale, il apparaît que cette procédure est particulièrement bien rodée et donne lieu à un véritable échange entre les Etats membres et la Commission. Dans 90% des cas les projets nationaux sont modifiés dans le sens demandé par la Commission. L évolution du champ d application de la procédure de notification depuis la première directive de 1983 est révélatrice de l intérêt que peut avoir un tel mécanisme. Ainsi, si Arrêt CIA Security International du 30 avril 1996, C-194/94, Rec. p. I-2201 ; Simon, D., Revue Europe 1996 Juin Commentaire nº 245 p

11 au départ il était prévu d obliger les Etats à notifier seulement certains projets de réglementations techniques, les modifications successives ont fait en sorte que maintenant sont concernés l ensemble des produits industriels, de la pêche et agricole. De plus, depuis 1998, la procédure concernant la société de l information a permis le contrôle de plus 70 projets de réglementation entre début 1999 et février , fin 2005 le nombre total de notification dans le cadre des services de la société de l information était de 171. B. Le contrôle ex-post : La procédure en manquement 1. Le recours en manquement Le nombre de dossiers d infractions en cours en (tous secteurs confondus) s élevait à 3360 et en 2002 à Evidemment l ensemble de ces cas ne donne pas lieu à la saisine de la Cour de Justice. La procédure en manquement prévoit une phase administrative (ou pré-contentieuse) et seulement ensuite une phase contentieuse. Lors de la phase pré-contentieuse, les différents stades de la procédure (lettre pré-226, lettre de mise en demeure et avis motivé) permettent de diminuer considérablement le nombre de dossiers d infractions. Ainsi, il apparaît clairement que le nombre de mises en demeure est nettement moins élevé que le nombre d avis circonstanciés ou que le nombre de saisies de la Cour de Justice. A titre indicatif en , 1050 lettres de mise en demeure ont été envoyées, contre 569 motivés et la Cour a été saisie «seulement» 162 fois. Il faut souligner que ces chiffres sont en constante augmentation d une année à l autre 36. Le nombre total de procédures 33 XX Rapport de la Commission, COM (2003) 669 final, CTE.pdf Annexe 2, p.19 Document Certaines baisses peuvent être remarquées certaines années mais cela est dû à un gonflement artificiel l année précédente en raison d un contentieux spécifique. 10

12 d'infraction engagées par la Commission a augmenté de 15 % (il est passé de en 2002 à en 2003). Ainsi, Au 31 décembre , affaires relatives à des infractions étaient en cours : soit affaires dans lesquelles une procédure a été engagée, 999 cas d'envoi d'un avis motivé, 411 affaires dans lesquelles la Cour de justice a été saisie. Autre fait marquant et inquiétant concernant l application du droit communautaire par les Etats membres, il faut souligner que dans 69 cas, la procédure de l'article avait été mise en route. Dans le cadre du XXI rapport de la Commission, il est également intéressant de se pencher sur les arrêts de la Cour dans lesquels les Etats ont été condamné mais où ceux-ci n ont pas encore exécutés 39 ces arrêts. A cela s ajoute le fait qu en 2002, 33,6% des cas d infraction en cours étaient ouverts depuis plus de 2 ans 40. Enfin, dans la majorité des affaires qui sont présentés devant la Cour, l Etat est condamné. Ainsi, en 2004, sur l ensemble des arrêts en manquement adoptés par la Cour, les Etats ont été condamnés dans plus de 92% des cas 41. Le recours en manquement est une des pierres angulaires du système communautaire et apparaît tant au regard de sa nature que de l utilisation répétée qui en a été faite comme une exception dans le cadre des relations internationales entre les Etats. Cependant, même s il ne faut pas sous-estimer le rôle central de cette procédure dans l établissement de la Communauté, force est de constater qu elle a de nombreux désavantages. Ces défauts n ont fait que s accroitre plus la Communauté s élargissait et s approfondissait. Tout d abord, il s agit d une approche ex-post. C est à dire qu elle n agit qu une fois que le problème a causé des dommages, parfois irréparables, aux citoyens et/ou aux entreprises comme par exemple la faillite d une entreprise. Par conséquent, la procédure 37 XXI Rapport de la Commission sur le contrôle de l application du droit communautaire Bruxelles du 30 décembre 2004, COM(2004) 839 final, voir sp. p. 4 ; 38 XXI Rapport cité note 37, annexe II, tableau 2.3. ; voir également pour une présentation détaillée des nouveaux cas sp. p Annexe I du XXI Rapport sp. p Le rapport annuel 2004 de la Cour de Justice indique que sur 155 affaires de manquement traitées les Etats on été condamné 144 fois sp. p

13 en manquement a le désavantage d agir la plupart du temps, trop tard 42. Cela est également le cas dans le cadre des systèmes juridiques nationaux, où les procédures juridictionnelles ne se mettent en place qu au moment où une violation a déjà eu lieu. Deuxièmement, le temps de traitement des plaintes est le problème majeur de la procédure. En effet, si, en comparaison avec les litiges devant les juridictions nationales, la procédure ne peut pas être considérée comme déraisonnablement longue, il faut souligner que très souvent ce délai d attente devant les juridictions communautaires se rajoute au délai d attente devant les juridictions nationales. Ainsi, lorsque l Etat membre n obtempère pas et qu il est décidé d aller jusqu à la saisine de la Cour de Justice, une procédure en manquement dure au minimum plusieurs années. De plus, cette longue procédure s applique également dans le cas d une violation «évidente» du droit communautaire. Cela peut être le cas, par exemple, si l Etat ne communique pas les mesures nationales de transposition d une directive communautaire 43. Troisièmement, il faut tenir compte du fait que le nombre croissant des saisines de la Cour suite à une procédure d infraction pour violation du droit communautaire, participe à l encombrement du système judiciaire européen, cela entraînant automatiquement par la même occasion le ralentissement du traitement des autres recours. Quatrièmement, généralement, une fois la procédure en manquement terminée, le plaignant devra entamer une procédure nationale afin de demander réparation pour les dommages causés par la non application du droit communautaire. Cela a pour conséquence de rallonger d autant le traitement effectif des plaintes et surtout le recouvrement des dommages subis par les intéressés Cinquièmement, la procédure du recours en manquement favorise les grandes entreprises au profit des PMEs qui pourtant représentent 95% du tissu industriel 42 Tomasevic D., L'usage du référé devant la Cour de justice à l'encontre des Etats membres de la Communauté européenne, RMUE, No p Même si dans le cas de non-communication des mesures de transposition, la Commission ne procède pas à l envoi d une lettre pré

14 communautaire 44. En effet, les grandes entreprises auront plus de facilité financière pour entamer une procédure au niveau communautaire. Il est économiquement possible pour une multinationale de porter plainte et d attendre le résultat de l enquête de la Commission, ainsi que le jugement de la Cour et les éventuelles indemnités. Alors que pour une PME, celle-ci devra mettre la clef sous la porte si elle doit attendre la fin de la procédure. Par conséquent, elle sera amenée soit à renoncer à vendre son produit, soit à changer sa production en s adaptant aux conditions imposées par l Etat de destination ce qui aura pour effet de surenchérir le prix de son produit. Sixièmement, les Etats jouent avec les délais de cette procédure. Ainsi, il est possible pour un Etat de violer impunément le droit communautaire pendant plusieurs mois, voir plusieurs années, puis de s y conformer juste avant la saisine de la Cour afin d éviter une condamnation. L article 226 ne permet pas de traiter de ce type de violations. Violations qui sont importantes en raison de leur grand nombre et du fait qu elles pénalisent les Etats qui eux ont respecté les délais de transposition. Enfin, pour la Commission, le coût en terme de ressources humaines de l approche actuelle est très lourd. En effet, elle doit engager de nombreuses procédures contentieuses et mobiliser de nombreux éléments afin de suivre chacune d entre elles. Il est donc nécessaire de réformer le système actuel de la procédure en manquement afin de créer un véritable mécanisme plus réactif et répondant ainsi aux attentes des citoyens communautaires. Il ne s agit pas de renier le mécanisme passé mais de proposer une adaptation du système actuel afin qu il puisse répondre aux nouveaux défis auxquels il faut faire face dans une Europe à Le cas spécifique et inquiétant de la transposition des directives La directive est un des instruments à la disposition des institutions communautaires en vertu de l article 249 TCE. Il a pour spécificité de prévoir les objectifs d une mesure et

15 de laisser aux Etats membres le choix des moyens pour atteindre les objectifs définis dans la directive. Cependant, les Etats membres rencontrent plusieurs difficultés lors de la transposition de directives et la Commission, quant à elle, semble être dépassée par l ampleur de la tâche à accomplir. De plus, il faut souligner un point particulièrement important qui est la problématique de la transposition complète dans le délai prescrit des directives communautaires. En effet, le nombre de directives qui donnent lieu à une procédure en manquement ne représente que la partie émergé de l iceberg, il faudrait ajouter le cas des directives qui ne sont pas transposées dans les délais impartis ou qui ne le sont que partiellement et à cette liste s ajoute le cas des directives qui sont mal transposées. Enfin, il faut souligner que les directives «problématiques», c'est-à-dire, les directives qui n ont pas été transposées, sont différentes d un Etat à l autre. Ce détail a son importance, en effet dans un secteur où une directive n est pas transposée, le marché intérieur n est pas harmonisé et des entraves persistent. Or, si par exemple, chaque Etat ne transpose pas 5 directives différentes, il y a aura non pas 5 secteurs où il existera des entraves potentielles mais probablement 25 fois cinq secteurs soit 125 secteurs. Si on prend les derniers chiffres disponibles de la Commission, en date du 7 septembre , le taux moyen de communication des mesures nationales d exécution (sachant que cela ne prouve en rien que les mesures adoptées sont correctes et ne risquent pas d entraîner une procédure pour mauvaise transposition) est de 98,88%. Ce taux est en constante augmentation suite aux efforts répétés de la Commission qui a décidé de vérifier systématiquement que les Etats ont transmis ces documents. Cependant, face à ces bons résultats, il faut savoir que si seulement 1,12% des directives n ont pas fait l objet de communication de mesures nationales d exécution cela représente en raison du nombre de directives (2601) près de 30 directives par Etat. En appliquant le calcul que nous avons fait plus haut, cela nous donne 25 fois 30 soit 750 secteurs où l harmonisation n est pas effective. Cependant, l auteur a conscience qu il peut s agir dans certains cas de la même directive. 45 sp. p.2. 14

16 En effet, à la lecture du 19 rapport annuel 46 du contrôle de l application du droit communautaire, il apparaît clairement que la non communication par les Etats membres des mesures nationales d exécution des directives est la source principale du déclenchement de la procédure d infraction. Dans le cadre des mises en demeures envoyées en , pour 13 Etats membres, 50% au moins des lettres de mise en demeure concerne des cas de non-communication. De plus, pour 9 Etats membres, les cas de non-communication représentent 60% et plus des lettres de mise en demeure. Si on continue à analyser les résultats pour la phase suivante, les avis motivés, les chiffres restent élevés, en effet, pour 10 Etats membres, 50% des avis motivés envoyés par la Commission pendant l année 2001 concernent des cas de non-communication des mesures nationales de transposition. Enfin, pour ce qui est de la saisine de la Cour, les chiffres restent importants malgré une diminution, car pour 6 Etats, les cas de non-communication représentent 50% et plus des affaires portées devant la Cour. A cela s ajoute que pour 4 Etats les affaires portées devant la Cour concernent presque 70% des cas. Les chiffres des précédents rapports 1998, 1999 et 2000, confortent cette analyse 48. En effet, lors des précédentes années, la raison principale de l envoi de lettres de mise en demeure, d avis motivés et de saisine de la Cour réside essentiellement dans la noncommunication des mesures nationales de transposition. Par conséquent, il apparaît clairement que les cas de non-communication de mesures nationales d exécution représentent une grande majorité des cas dont la Commission a la charge dans le cadre du recours en manquement. L ensemble des ces chiffres est encore plus évocateur quand on ajoute les autres cas liées à la transposition des directives ayant entraîné l ouverture d une procédure en manquement. En effet, il existe trois cas de figure : tout d abord, les cas de noncommunication que nous venons d aborder, puis, les cas de non-conformité et enfin les cas de mauvaise application. Les cas de non-conformité concernent les cas où l Etat membre a transposé une directive dans les temps et a communiqué les mesures nationales de transposition mais a mal transposé les obligations de cette directive. Les cas de mauvaise application concernent, quant à eux, les cas où la directive a été correctement transposée mais elle Voir note 46, spécifiquement Tableau Mises en demeure envoyées en 2001 par base juridique et Etat membre, page Voir le site du secrétariat général : 15

17 est mal mise en œuvre par les autorités nationales. L ensemble de ces 3 cas représente dans le XIX rapport 49 80% et plus des lettres de mise en demeure, des avis motivés pour l ensemble des 15 Etats membres ainsi que 80% et plus des saisines de la Cour pour 13 Etats membres. Ces chiffes sont confirmés par les rapports des années suivantes. Ainsi, si on prend le XXI rapport, les résultats sont comparables. Il est même possible de noter une augmentation dans le rôle que joue la non transposition et la non-conformité dans le cadre des recours en manquement. Dans le cadre de l envoi des lettres de mise en demeure, la non communication des directives représente 60% des cas pour 14 Etats sur 15. De plus, cela représente plus de 70% pour 10 Etats et atteint plus de 80% pour 4 Etats. Dans le cadre des avis motivés, la non communication représente plus de 50% des cas pour 14 Etats sur 15 et ce chiffre va jusqu à plus de 70% pour 4 Etats. Enfin, pour ce qui est des saisines, cela représente plus de 50% pour 8 Etats. De plus, si on rajoute les cas de non-conformité, cas qui pourraient normalement être évités en cas de contrôle effectif et préventif de la transposition, cela représente plus de 50% pour 11 Etats. Concernant les «10 nouveaux pays», il faut signaler que ceux-ci ont un taux de communication des mesures de transposition particulièrement élevé. Les derniers chiffres à disposition démontrent que le 8 mars la moyenne de communication des mesures nationales de transposition était de 98,71%, or 7 de ces nouveaux Etats membres sont au-dessus de la moyenne. Il apparaît donc nécessaire et important de prendre des mesures afin d assurer le règlement de ce type de litige dans un autre cadre que celui de la procédure en manquement, car apparemment le nombre de recours visant à traiter des cas de non communication est en constante évolution

18 3. Les réactions actuelles face à cette situation a. Des Etats membres Premièrement, les Etats membres doivent interpréter les obligations contenues dans les directives. En effet, en raison de problèmes linguistiques ou suite aux modifications auxquelles sont soumis les textes communautaires lors du processus législatif, il apparaît parfois difficile pour les ministères compétents dans les différents Etats membres de comprendre clairement les obligations qui découlent des directives. Cela oblige les différents experts en charge de la transposition de procéder à une interprétation du contenu de la directive afin d en assurer la transposition. Il existe une solution à ce problème d interprétation prévue par les directives elles-mêmes et le traité. Tout d abord, il existe dans les directives des clauses de «rendez-vous» qui obligent les Etats membres à transmettre l état de transposition de la directive. Cela permet à la Commission de savoir où en est l Etat membre dans la mise en œuvre des mesures de transposition et les problèmes rencontrés par ceux-ci. Cela est donc un indicateur car si la majorité des Etats n ont pas fourni ces mesures intermédiaires, alors la Commission peut en déduire qu il y a un problème. L autre possibilité pour l Etat membre est de faire part à la Commission de ces interrogations au sujet de l interprétation de certains articles de la directive. En vertu de l article 10 du Traité, les Etats membres doivent tout mettre en œuvre pour coopérer dans la mise en œuvre du Traité. Par conséquent, le fonctionnaire en charge du dossier dans l Etat membre qui rencontre des difficultés dans l interprétation de la directive peut prendre contact avec le service en charge du contrôle de la transposition de la directive afin de soulever les difficultés rencontrées lors de la rédaction des mesures de transposition. Dans le cas où chaque Etat membre prend une mesure qui interprète de la même manière la directive, cela ne risque pas d entraîner des entraves à la libre circulation. Cependant, dans le cas de figure où les Etats membres ont des interprétations divergentes, alors il devient difficile d assurer la cohérence du système communautaire et des obstacles à la libre circulation vont apparaître alors même que le but de la mesure d harmonisation visait à éviter de tels obstacles. La solution est alors de demander soit 17

19 par l intermédiaire d un renvoi préjudiciel ou par l entremise du recours en manquement à la Cour de Justice d interpréter l article litigieux de la directive. Deuxièmement, certaines directives nécessitent l implication de plusieurs ministères à l intérieur d un même Etat membre ainsi que l utilisation de divers outils juridiques. Cela entraîne certaines difficultés de coordination des efforts visant à transposer les directives. Par conséquent, il arrive que certaines parties des directives ne soient pas transposées ou transposées très tardivement en raison de la multiplication des actes visant à leur transposition malgré les différentes tentatives par les Etats membres pour rationaliser la transposition des directives 51. Enfin, hormis certaines exceptions, les Etats n assurent pas ou peu de suivi de l application des obligations découlant des directives. Ce manque de suivi rend le travail des fonctionnaires difficile, car s il n y a pas de volonté politique pour assurer une transposition dans les temps, alors il sera difficile voire impossible pour les fonctionnaires en charge du dossier de forcer les autres ministères à agir. b. De la Commission De son côté, la Commission a un rôle somme toute passif lors de la phase de transposition. Sa fonction devient plus active lors du contrôle ex-post, une fois la date de transposition dépassée. De plus, lors de la réception de ces mesures intermédiaires, la Commission ne dispose pas des moyens suffisants pour analyser en détail ces mesures dans un laps de temps suffisamment court afin que les commentaires arrivent avant la fin de la période de transposition. La Commission dans le cadre d une communication 52 a évoqué les solutions possibles face aux limites du recours en manquement. Ce texte rempli de bonnes volontés ne fait que reprendre les solutions passées qui se sont avérées, comme nous l avons indiqué plus haut, insuffisantes. 51 Voir le cas de la France décrit dans : Jean-Luc Sauron, L administration française et l Union européenne, 2000, La documentation française «Connaissance de l administration française», sp. p. 127 à Communication de la Commission sur l amélioration du contrôle de l application du droit communautaire, COM (2002) 725 final/3 du 20 décembre

20 La Commission se fixait comme objectif de prévenir les infractions. Pour cela, elle a développé trois axes, une plus grande transparence et connaissance du droit communautaire, une meilleure coopération entre la Commission et les Etats membres, et enfin une plus grande communication des mesures de transposition. Pour améliorer ce dialogue, la Commission propose, comme premier objectif, de renforcer la coopération préventive entre la Commission et les Etats membres. Pour cela, elle préconise en premier lieu une généralisation de l utilisation des outils qui ont déjà fait leur preuve. Cela comprend les Communications interprétatives, l obligation de notification dans le cadre de la directive 98/34/CE, la publication régulière des statistiques des mesures nationales de transposition des directives dans le rapport annuel sur le contrôle de l application du droit communautaire ou bien encore dans le tableau d affichage du marché intérieur, l anticipation de certains grands événements et enfin un meilleur échange d informations et de bonnes pratiques. De plus, la Commission propose de lancer un programme de formation spécifique en faveur des administrations, des milieux judiciaires et des barreaux nationaux en matière de droit communautaire au sein de la Communauté. Le deuxième objectif mis en avant est l accompagnement et la facilitation de la bonne transposition des directives. En effet, le taux de transposition n a pas atteint les niveaux préconisés par le Conseil européen de Stockholm qui était d arriver au printemps 2002 à 98,5% de communication des mesures nationales de transposition 53. Plusieurs mesures sont donc proposées. Tout d abord, la Commission entend accroître le niveau de transparence en la matière. En effet, il est prévu qu un site spécifique rassemblant l ensemble des informations relatives aux mesures nationales de transpositions soit créé. De plus, l utilisation de moyens électroniques devrait favoriser l envoi de ces mesures à temps et au service concerné. Ensuite, la Commission veut développer la coopération avant l échéance du délai de transposition. Cette approche a pour objectif de régler les problèmes avant que la non transposition des directives européennes aient produit des conséquences négatives pour les particuliers et les entreprises. Les actions prévues pour insuffler une meilleure 53 Conclusions du Conseil européen de Stockholm des 23 et 24 mars

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