Edito du Président. Bertrand Ryssen. «Vie professionnelle et famille, place au contrat!»

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1 DOSSIER DE PRESSE

2 Edito du Président Bertrand Ryssen «Vie professionnelle et famille, place au contrat!» Tel est le thème de notre Congrès mais aussi le programme de toute une vie, celle de nos clients, notre vie! Vie professionnelle, famille, ces deux mondes jadis différents, sont au coeur de nos préoccupations, tant il devient difficile aujourd hui d assurer un juste équilibre, une harmonie! Depuis 1965, le visage et la composition de la famille, comme l organisation professionnelle ont profondément changé. La famille est confrontée à un dilemme, assurer son unité, préserver la solidarité alors que le besoin d indépendance et d autonomie s affirme dans un monde sans frontières! L activité professionnelle et la famille sont intimement liées et de nombreuses questions se posent : comment concilier les projets patrimoniaux et familiaux? comment permettre un partage équitable des richesses et promouvoir l esprit d entreprendre? comment développer l activité professionnelle sans nuire aux intérêts familiaux? Réussite professionnelle, sérénité et bonheur familial, la loi ne peut tout encadrer. Une réflexion et une organisation personnalisées s imposent, le contrat offre des solutions! 2

3 Sommaire Présentation du Première commission Famille et entreprise individuelle : Des choix indispensables pour assurer l équilibre des deux Deuxième commission La prévention des tempêtes Troisième commission Entreprises familiales : à la fois fortes et fragiles, le besoin de statuts sur-mesure Quatrième commission Ces Français à l étranger, ces étrangers en France : Demain, ils choisiront le droit applicable à leur succession Fiche 1. Contrat de mariage : les clauses sur-mesure pour tout prévoir Fiche 2. Le Pacs : un régime toujours imparfait Fiche 3. Le démariage à l allemande, ou prévoir au moment du contrat de mariage des clauses relatives aux conséquences financières d une éventuelle rupture Fiche 4. Rendre ses biens insaisissables : une protection encore méconnue des entrepreneurs individuels Fiche 5. Loi Dutreil, ou comment faire survivre l entreprise à sa transmission Fiche 6. L incapacité du chef d entreprise : les lacunes du droit, les solutions du contrat Fiche 7. «Professio juris» : le choix du droit applicable à ma succession la révolution des successions à partir de 2015 Fiche 8. Expatriés, détachés, siège, filiales, succursales : de l importance du choix des mots Fiche 9. Histoires vraies Fiche e Congrès : les chiffres qu il faut connaitre P4 P7 P8 P10 P12 P14 P15 P16 P17 P18 P19 P20 P21 P22 P24 3

4 Vie professionnelle et vie familiale : Faire les bons choix afin d assurer la prospérité et encourager la solidarité Pour trouver la meilleure harmonisation possible entre ces deux vies, il faut faire, en permanence, les bons choix juridiques. Notre droit laisse, notamment à travers le contrat, des espaces de liberté. Les travaux du 110 e Congrès des notaires de France démontrent que les entrepreneurs individuels, chefs d entreprise, ou cadres ; les couples mariés, concubins ou pacsés, doivent utiliser largement ces espaces de liberté qui offrent les conditions de la protection familiale et la prospérité professionnelle. La vocation des notaires est d accompagner leurs clients tout au long de leur vie. Vie personnelle, bien-sûr. Mais aussi vie professionnelle, notamment lorsqu elle se traduit par le démarrage d une activité, sa transformation, l association à d autres partenaires ou encore le déplacement au-delà des frontières. Professionnels indépendants, libéraux, artisans, cadres, salariés, chefs d entreprise, nul n a aujourd hui une vie linéaire. De la première union, formalisée (mariage, Pacs) ou non, jusqu à la succession (préparée ou non), vie professionnelle et vie privée ne cesseront de s entrecroiser et d interférer. Pour le meilleur. Mais aussi pour le pire. En France, mariages sont enregistrés chaque année et environ divorces entreprises se créent par an. Mais à l inverse, tous les mois plus de jugements de faillites sont prononcés 2. Les questions juridiques et patrimoniales ne se posent plus seulement dans le cadre hexagonal : dans 16% des mariages au moins l un des époux est nationalité étrangère et 1,6 million de Français vivent à l étranger. Dans ce brassage perpétuel des situations familiales et professionnelles, le droit tient une place prépondérante. Il s impose car il offre des outils d adaptation aux situations nouvelles et parfois complexes, familiales (nouvelles unions, familles recomposées) et professionnelles (créations, transformations, expatriations totales ou partielles d activités). Contrats, statuts : les outils du sur-mesure Faute d avoir choisi un contrat de mariage au départ de leur union, les époux peuvent opter (après deux ans de vie commune) pour un régime mieux adapté à leurs projets. La création d une société, si modeste soit-elle au départ, ne doit plus se faire par simple «copier-coller» de statuts types mais par le sur-mesure que la loi autorise largement dans la rédaction de ces statuts. Le patrimoine professionnel et le (ou les) patrimoine(s) privé(s), devront être séparés, bien délimités. Les biens familiaux, notamment la résidence principale, doivent être protégés des difficultés de l entreprise. Le statut du conjoint qui y participe peu ou prou (voire pas du tout), doit être bien défini ; faute de quoi, à l heure des comptes, règlements de compte du divorce ou compte final de la succession, les situations risquent de devenir inextricables. Tôt ou tard, les questions de droit qui n ont pas été anticipées refont surface. Avec leurs lots d insécurité juridique, d inquiétudes, de tensions et de contentieux. La recherche de l équilibre entre vie professionnelle et vie familiale passe par des choix juridiques. Le contrat est, dans ce domaine, l outil du sur-mesure. Les notaires en sont ici les orfèvres. Désormais, tous les praticiens du droit font face à une évolution accélérée du cadre dans lequel ces questions se posent, de la réforme du droit de la famille des années 60 au règlement européen de succession, qui s appliquera l an prochain mariages en 2012, divorces en Source Insee. 2. Voir dans ce dossier «les chiffres à connaître». 3. Voir les travaux de la quatrième commission de ce Congrès. 4

5 Aussi, les notaires en charge de ce ont choisi de consacrer leurs travaux à cette relation, à la fois intense et mouvante, entre vie professionnelle et familiale. Leur objectif : que demain plus que jamais, dans les 4562 offices notariaux de France, les particuliers, quelque soient leurs projets, puissent trouver les conseils et l appui que seuls peuvent apporter ces praticiens du droit de l amiable maitrisant l ensemble des aspects personnels et patrimoniaux de leur vie 4. Ces lois qui ont changé la vie professionnelle et familiale Autant de modifications législatives imposent un conseil et une organisation personnalisés. Lois familiales : 1965 : Réforme des régimes matrimoniaux 1972 : Principe de l égalité des filiations 1980 : Convention de Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles 1999 : Création du Pacte Civil de Solidarité (Pacs) 2001 : Loi relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins 2004 : Réforme de la procédure du divorce 2006 : Réforme des successions et libéralités 2007 : Institution de la fiducie 2007 : Réforme de la protection de l enfance et réforme de la protection juridique des majeurs 2007 : Adoption du Règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles 2008 : Réglement en matière d obligations alimentaires 2009 : Mandat de protection future 2010 : Réglement Rome III sur la loi applicable au divorce 2012 : Réglement européen sur les sucessions internationales 2013 : Loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe Lois professionnelles : 1966 : Loi sur les sociétés commerciales 1978 : Obligation pour toutes les sociétés, y compris civiles, de s immatriculer au registre du commerce et des sociétés 1982 : Loi relative aux conjoints d artisans et de commerçants travaillant dans l entreprise familiale 1985 : Réforme des procédures collectives 1985 : Loi relative à l Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (Eurl) et à l Exploitation agricole à responsabilité limitée (Earl) 1990 : Loi relative à l exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé 1999 : Loi d orientation agricole 2003 : Déclaration d insaisissabilité - Pacte Dutreil 2005 : Loi de sauvegarde des entreprises 2007 : Réformes des sûretés 2008 : Loi sur la société par actions simplifiée 2008 : Réforme du droit des entreprises en difficulté 2009 : Prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme 2010 : Loi relative à l entrepreneur individuel à responsabilité limitée 4. Voir la fiche histoires vécues dans ce dossier. 5

6 Vie professionnelle et familiale, les défis d une société en pleine mutation Pour 16% des mariages au moins l un des époux est de nationalité étrangère en 2012 Insee entreprises créées en France en 2012 Insee 3 millions d actifs employés par l artisanat en France en 2013 Artisanat.fr En 2012, entreprises ont déposé le bilan Estimation Altaves Pour 50% des français, le travail est la chose la plus importante dans leur vie étude Technologia «Les effets du travail sur la vie privée» mars 2012 Les entreprises familiales représentent 83% des entreprises françaises et environ 50% du PIB et des emplois Rapport à H. Novelli : Transmission de l entreprise familiale par O. Mellerio, oct % des chefs d entreprises familiales ont l intention de transmettre l entreprise à la génération suivante étude Price Waterhouse Coopers et Family Business France, sept ,5 millions de successions dans l Union Européenne par an dont 10% comportent un élément transfrontalier Conseil de l Union Européene Deux Français sur trois ne vivent pas en adéquation par rapport à leurs priorités initiales étude Technologia «Les effets du travail sur la vie privée» mars 2012 En 2012, mariages et divorces ont été recensés en France Insee 6

7 Prémière commission Famille et entreprise individuelle : Des choix indispensables pour assurer l équilibre des deux Le développement d une famille et d une entreprise individuelle peuvent aller de pair. A condition d assurer la stabilité juridique de l ensemble en prenant les dispositions nécessaires. Ne pas choisir c est, contrairement à une idée reçue, prendre un risque. Voire plusieurs! C est pourtant ce que font bon nombre de couples, soit en se mariant sans établir un contrat de mariage, soit en ne se mariant pas, ou en optant pour la formule du Pacs sans en explorer les conséquences présentes et futures sur le patrimoine de l un et de l autre. Actuellement, un peu moins d un couple marié sur cinq dispose d un contrat de mariage. Si l on ajoute les autres formes d union (Pacs et concubinage), c est une grande majorité de Français qui font cohabiter vie professionnelle et vie familiale sans avoir examiné au préalable les conséquences sur leur patrimoine. Aujourd hui, le couple se forme. Mais qu adviendra t-il demain, lorsque l un, l autre (ou chacun des deux), créera son activité, son entreprise? Les Français sont désormais nombreux à prendre le risque (certes positif) de créer leur propre activité : statut d auto-entrepreneur, création d un fonds de commerce, d une activité de service exercée en «indépendant», d une profession libérale, etc. Une question cruciale : quel partage des richesses dans le couple? Les notaires sont de plus en plus souvent confrontés à des situations inextricables résultant de ces choix et de ces non-choix. «Dommage, explique Me Corinne Dessertenne-Brossard, notaire à Paris, car la variété des options possibles est grande et le droit permet aux praticiens de faire, pour chaque couple, du sur-mesure, d insérer dans les contrats des clauses qui prémuniront contre bon nombre de difficultés». Aussi, la première commission du, dont elle est le rapporteur, a choisi de balayer l ensemble des questions qui se posent lorsqu un couple et une entreprise individuelle tentent de se développer tout au long d une vie commune. «Comment partager les richesses au sein du couple dont l un ou l autre est entrepreneur? Comment associer l autre à cette activité? Lui attribuer aujourd hui ou demain, voire plus tard en cas de décès, une part significative des profits réalisés? Comment lui transmettre, par exemple, le bail commercial de notre boutique si demain je décède? Ces interrogations, très concrètes, sont nombreuses, estime Me Emmanuel Clerget, notaire à la Charité-sur-Loire, président de cette commission 1. Et viennent s y ajouter toutes les questions relatives à la fin de la vie de couple : Comment peut-on se prémunir contre les aléas de l évaluation judiciaire de la prestation compensatoire si un jour il y a divorce? Cette question n a rien d abstrait lorsque nous observons le taux de divorce 2 en France ou dans les pays voisins!». Faire un testament ne fait pas mourir! dit la sagesse notariale. Prévoir, par un bon usage des outils du droit, ne fait pas non plus augmenter le risque de séparation, pourrait-on ajouter aujourd hui. Mieux : les travaux de cette première commission démontrent qu au contraire, prévoir c est sécuriser les relations juridiques et donc permettre une évolution parallèle et harmonieuse des vies professionnelle et familiale de tout entrepreneur. 1. Voir histoires vécues. 2. Voir les chiffres à connaître p21 7

8 Deuxième commission La prévention des tempêtes De la «déclaration d insaisissabilité» au «mandat de protection future», derrière les termes techniques se trouvent les moyens de dresser des digues efficaces pour éviter que les difficultés de l entreprise n emportent le patrimoine familial. Comme pour les phénomènes naturels (tempêtes, tsunamis, tremblements de terre, etc.) les risques qui pèsent sur l entreprise individuelle, peuvent être listés. Ils ont eux aussi leurs échelles de Beaufort ou de Richter. Ce sont les risques liés aux difficultés de l entreprise qui, partant de la simple constatation d une difficulté de trésorerie, peuvent aller jusqu à la mise en œuvre des procédures collectives et la faillite. Mais ce sont aussi ceux liés à la vie personnelle de l entrepreneur, séparation, divorce, décès brutal ou incapacité. Toute la question des risques, étudiés par la deuxième commission du 110 e Congrès des notaires repose sur un triptyque : connaître, éviter, prévenir. La connaissance des conséquences des procédures collectives, les notaires l ont notamment par leur implication lorsqu ils doivent procéder à la vente de biens (usines, entrepôts, terrains mais aussi maisons) touchés par la vague dévastatrice de la faillite. «Mais nous connaissons aussi la liste des moyens de dresser les digues qui protégeront les biens de la famille», explique Me Olivier Gazeau, notaire à Malemort-sur-Corrèze et président de la deuxième commission. Certains de ces moyens découlent de l application de la loi (notamment la loi Madelin). D autres relèvent du bon usage d outils juridiques du droit civil, mais sous réserve de les utiliser à bon escient. Ainsi, les notaires déconseillent formellement, lorsque les difficultés de l entreprise sont déjà avérées, de procéder à un changement de régime matrimonial en catastrophe ou à un divorce tardif afin de soustraire les biens du débiteur gage aux créanciers. «Faire cela pour sauver les meubles c est inefficace et peut même s avérer contre productif!» avertit Me Stéphanie Blin, rapporteur de cette commission et notaire à Montpon-Ménestérol en Dordogne. De même, l expérience prouve que le simple fait de créer une société avec des statuts type (SARL notamment) ne suffit pas pour mettre à l abri les biens de la vie familiale. 8

9 Deuxième commission La prévention des tempêtes Faire la part du feu, mais avant l incendie «Alors, comment faire pour que demain, si je me trouve en difficulté, notre maison ne soit pas saisie? C est la question qui nous est très souvent posée. Les moyens d y répondre existent, mais ils sont souvent méconnus», estime Me Christophe Sardot, notaire à Lyon. Le statut d entrepreneur individuel à responsabilité limitée en fait partie. Il a le mérite de distinguer, pour une même personne, deux patrimoines séparés, le personnel et le professionnel. Mais, complexe à mettre en œuvre, il n a pas eu le succès escompté 1. Plus simple et plus souple, la déclaration d insaisissabilité permet à l entrepreneur de choisir quels seront les biens personnels qui seront à l abri des difficultés (voir fiche N 4). Il peut ainsi faire la part du feu, mais avant l incendie. Enfin, pour tous les risques liés à la vie de l entrepreneur, il existe aussi des solutions. «Elles relèvent de la vaste palette des dispositions du code civil que nous appliquons quotidiennement pour les patrimoines privés comme pour les patrimoines professionnels» explique Me Stéphanie Blin. Par un mandat à effet posthume le chef d entreprise peut, par exemple, prévoir par qui et comment sera dirigée l entreprise demain s il lui arrive un accident. S il craint que la maladie le mette en incapacité physique et juridique de diriger son activité, il peut par un autre mandat, le mandat de protection future, prendre les dispositions qu il jugera utiles. «Pour un entrepreneur, si bon gestionnaire soit-il, le risque zéro n existe pas. Même s il fournit les casques à ses ouvriers, il n est pas à l abri de la mise en cause de sa responsabilité, en l occurrence pénale, en cas d accident! Rappelle Me Gazeau. Mais, quel que soit le domaine, les moyens de prévoir toutes les éventualités existent dans notre droit des contrats. Et c est ce que nous faisons quotidiennement avec ceux qui ont à la fois l audace d entreprendre et la sagesse d anticiper les difficultés». 1. Créé par la loi du 15 juin 2010, il devait aboutir à EIRL à la fin 2012 dont 60% de création nouvelle et 40% de transformation de structures existantes. En 2011, seulement EIRL ont été enregistrées (dont par transformation) et enregistrées en 2012 dont la quasi-totalité sous forme de création (source Insee) 9

10 Troisième commission Entreprises familiales : à la fois fortes et fragiles Le besoin de statuts sur-mesure L équilibre entre les intérêts des uns et des autres, la préservation contre les accidents de la vie, la transmission aux générations futures : tout passera ici par des clauses spécifiques dans le contrat créant et organisant la société familiale. Paradoxe parmi d autres, relevé par les notaires : les sociétés familiales sont à la fois fortes et fragiles. Fortes parce qu elles représentent une part importante de l activité économique. Fortes aussi parce que leurs actionnaires ont avant tout pour préoccupation de pérenniser l entreprise, la développer, la transmettre. Mais fragiles car les intérêts de leurs membres sont parfois divergents : les majoritaires veulent réinvestir, les minoritaires souhaitent toucher des dividendes Fragiles aussi parce qu à l heure de la transmission, surtout si elle n a pas été préparée, la société familiale risque de disparaitre. «Un tiers des PME font faillite suite au décès de leur dirigeant» note Me Emmanuel Tater, notaire à Cognac et rapporteur de la troisième commission du 110 e Congrès des notaires de France. Comment gérer ces contradictions? Par le contrat, répondent les travaux du 110 e Congrès des notaires. Contrairement à une idée reçue, créer une société familiale ce n est pas adopter un statut, se fondre dans des règles de fonctionnement fixes et identiques pour toutes ces sociétés. C est au contraire signer un contrat organisant l entreprise à la mesure de la famille qui y participe. Qui dirige? Avec quel pouvoir? Qui a la légitimité de reprendre s il advient quelque chose? Telles sont les questions que le praticien du droit peut traiter. Et la spécialité du notaire, ici pour aider les créateurs de sociétés familiales à se doter d une structure sur-mesure. «Ainsi, raconte Me Antoine Bouquemont, notaire à Eu et président de la troisième commission, le cas de ce chef d entreprise qui vint un jour me voir pour me dire : ma fille figure parmi les actionnaires de notre entreprise familiale et j ai confiance en elle. Mais que se passera t-il si un jour elle décède? Mon gendre, que j aime bien par ailleurs, n aura jamais les qualités requises pour gérer quoi que ce soit! Et, je n en veux surtout pas dans mon conseil d administration! Que me conseillez-vous?». La réponse sera dans les statuts, qui peuvent prévoir une clause d agrément. Mais encore faut-il dès à présent l y inscrire Le saviez-vous? «Un tiers des PME font faillite suite au décès de leur dirigeant» 10

11 Troisième commission Entreprises familiales : à la fois fortes et fragiles Le besoin de statuts sur-mesure La place de l autre dans l avenir Comment organiser à l avance les conséquences de la maladie, du décès? En sens inverse, les outils du droit des contrats et une bonne rédaction des statuts peuvent permettre de gérer la place de «l autre» dans l entreprise familiale : conjoint, partenaire d un Pacs ou concubin. Selon les cas, le chef d entreprise pourra souhaiter l inclure le plus possible dans la gestion et la propriété de l affaire ou au contraire le maintenir en dehors. «Or, par exemple, si nous avons affaire à un couple marié sans contrat - et donc sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, maintenir le conjoint hors de la gestion de l entreprise peut passer par une clause de renoncement de celui-ci, à inscrire dans l acte de constitution de la société» explique Me Emmanuel Tater. Autre préoccupation exprimée par les patrons de ces entreprises : gérer l avenir, les conséquences de la maladie 1 et la perspective du décès du dirigeant. Ici, expliquent les travaux du Congrès, il faudra aller au-delà de ce que prévoit le droit classique des successions. «Nous notons chaque jour dans la pratique que ce droit, conçu pour la transmission de certains éléments de patrimoine (maisons, œuvres d art, terrains), n est pas adapté à l entreprise. Le démembrement de propriété et l indivision mettent en péril la société en cas de décès de son dirigeant» estime Me Antoine Bouquemont. Certes, depuis quelques années, le législateur est intervenu pour faciliter notamment les donations 2 ; mais la mission de conseil des notaires va prendre tout son sens dans la préparation de ces transmissions. «Car bien transmettre une entreprise familiale, ce n est pas pour nous simplement alléger le coût fiscal de l opération, souligne Me Bouquemont, c est aussi lui permettre d être maintenue entre les mains de ceux qui sauront non seulement la maintenir mais aussi en préserver les emplois et la développer». 1. Voir fiche N 6 sur l incapacité du chef d entreprise. 2. Voir la fiche N 5 sur la loi Dutreil. 11

12 Quatrième commission Ces Français à l étranger, ces étrangers en France, Demain, ils choisiront le droit applicable à leur succession Expatriation : nouvelles frontières et nouvelles options Fourmillant d exemples concrets, les travaux de la quatrième commission du éclairent d un jour nouveau toutes les conséquences juridiques qui découleront du choix, pour une famille, de s établir durablement à l étranger ou du choix, de plus en plus ouvert, de la loi nationale qui s appliquera à telle ou telle situation. Le 17 août 2015, c est pratiquement demain. Et à cette date, le public l ignore encore, une petite révolution interviendra : elle permettra aux particuliers de choisir le droit qui sera applicable à leur succession, dès lors qu un élément rattachera cette succession à un pays étranger (la résidence du défunt aura été fixée dans ce pays, un des biens y sera situé, etc.) «Petite révolution, précise tout de suite Me Jean Gasté, notaire à Nantes et président de la quatrième commission, car ce choix ne concernera pas l aspect fiscal de la succession». Mais, c est pourtant un important changement qui s inscrit dans le cadre du développement des libertés d implantation, de déplacement, d exercice des activités économiques souhaitées dans le cadre européen. Sous l appellation très juridique et latine de «professio juris» 1, cette liberté va bouleverser bien des situations. Aujourd hui, la confrontation des droits des différents pays de l Union tant en matière patrimoniale que commerciale ou sociale, ne relève plus du cas d école ou de situations exceptionnelles. «La succession d un citoyen britannique s ouvrant en France et portant à la fois sur une propriété en Dordogne et une entreprise dans le Kent n a plus rien d exceptionnelle. Il ne se passe pas de mois sans qu un ou plusieurs de mes clients viennent m interroger sur les conséquences d une expatriation qu ils envisagent pour eux ou pour l un de leurs enfants» raconte Me Xavier Ricard, également notaire à Nantes et rapporteur de la quatrième commission. Sans oublier les situations dans lesquelles l élément «international» (que les juristes appellent l élément d extranéité) vient s imposer dans une problématique purement locale. C est, par exemple, le cas de ce logement qu un chef d entreprise loue à une jeune femme catalane et dont la mère, vivant à Barcelone, va se porter caution. Comment le praticien du droit pourra-t-il assurer la sécurité juridique du bail? 2 Le saviez-vous? Plus de 2 millions de Français vivent à l étranger et 7 millions environ d étrangers vivent en France. 1. Voir fiche N 7 sur le rendez vous de Voir la fiche N 9 «histoire vécues». 12

13 Quatrième commission Ces Français à l étranger, ces étrangers en France, Demain, ils choisiront le droit applicable à leur succession Notre rôle : éclairer les choix de nos clients Peu à peu, l Europe s est construite sur l accumulation de libertés : circulation des biens et marchandises, puis des personnes, liberté d exercice de la profession et aujourd hui liberté de plus en plus grande de choisir le droit applicable aux contrats et demain aux successions. «Mais pour que nos clients puissent se saisir de ces libertés, il faut que leurs choix soient éclairés. C est là que notre rôle de conseil prend tout son sens, explique Me Ricard. Partir à l étranger ne doit pas être examiné à travers le seul prisme de la fiscalité en particulier pour un chef d entreprise. D autres questions doivent être posées : quelles sont les règles du pays en matière de risques liés aux entreprises? En matière de baux commerciaux?» De même pour les jeunes cadres qui s expatrient volontiers, devront être étudiés - sans que cela freine leurs projets de parcours professionnels la qualification de leur contrat de travail et de leur situation (détachement ou expatriation?) et les éléments de couverture sociale présente et future (notamment la question des retraites). Enfin, le départ vers un autre pays n est plus, comme à l époque de la conquête de l Amérique, un voyage sans retour : des éléments de patrimoine resteront en France, une partie de la famille - et donc potentiellement les héritiers du chef d entreprise familiale - continueront à y vivre. Demain, les situations familiales et patrimoniales ainsi créées seront peut-être plus complexes, estiment les travaux de la quatrième commission. Mais le choix des bonnes dispositions et des bons textes permettront de réduire les zones d incertitude pour ceux qui tenteront l aventure du grand départ. 13

14 Fiche 1 Contrat de mariage : les clauses sur-mesure pour tout prévoir Comme tout contrat, le contrat de mariage est le lieu d expression de la liberté de choix des signataires. Et contrairement à une idée répandue, choisir tel ou tel type de contrat, ce n est pas renoncer à cette liberté pour s enfermer dans un statut type. Le droit et surtout la pratique, expliquent les travaux de la première commission, ont développé de nombreuses possibilités d adaptation à travers diverses clauses. Exemple : la clause d exclusion d un bien de la communauté. Les époux souhaitent vivre sous le régime classique de la communauté réduite aux acquêts, celle dans laquelle normalement tous les biens acquis pendant le mariage sont communs. Mais rien ne leur interdit, dans la rédaction du contrat, de prévoir que l entreprise qui sera peut-être créée un jour par l un ou l autre pour en faire son activité principale sera exclue de la communauté et constituera un bien propre de son créateur. En sens inverse, rien n interdit dans un contrat de mariage de communauté réduite aux acquêts d apporter l entreprise appartenant à l un ou l autre des époux dans la communauté. Et même de prévoir qu en cas de divorce celui ou celle qui aura apporté l entreprise pourra la reprendre. Cette clause, que les praticiens appellent la clause alsacienne, s inspire du droit allemand 1 et s inscrit dans une démarche pragmatique : le divorce, au moment où se signe le contrat de mariage, est une éventualité que les époux ont du mal à envisager. Mais l expérience et les statistiques prouvent qu aujourd hui il ne s agit pas là d une hypothèse d école. Aussi, d autres clauses peuvent prévoir ce qu il adviendra de l entreprise en cas de rupture : c est le cas de la clause de prélèvement également appelée clause commerciale. «Dans un régime de communauté, et dans la perspective d un éventuel divorce, les époux peuvent convenir, dans le contrat de mariage, de l attribution de l entreprise au profit de l un d entre eux, moyennant le versement d une indemnité, explique Me Emmanuel Clerget, notaire à la Charité-sur-Loire et président de la première commission. Toute son efficacité reposera sur la qualité de la rédaction. La clause doit être claire et suffisamment précise pour permettre d identifier le bien objet de la reprise. Ce peut être tout fonds, de commerce, libéral, agricole ou artisanal, ou toute exploitation agricole, exploités par les époux pendant le mariage». 1. Voir fiche N 3 14

15 Fiche 2 Le Pacs : un régime toujours imparfait Sans porter de jugement de valeur sur les décisions du législateur et sur l opportunité des lois, les notaires ont en charge de les appliquer, de les faire respecter dans les conventions que peuvent passer entre eux leurs clients et surtout, de les éclairer sur les conséquences pratiques. Dans ce registre, le pacte civil de solidarité, depuis son instauration, a souvent été soumis à l analyse des praticiens du droit qui en ont révélé les imperfections et les champs d incertitudes. Ici, elles se manifestent clairement lorsque se posent des questions concrètes, comme celle de savoir auquel des deux partenaires pacsés appartient l entreprise acquise ou créée pendant la durée de l union ou quelle sera la situation du partenaire collaborant à l entreprise de l autre. «En offrant un cadre juridique aux concubins, la loi du 15 novembre 1999 a enrichi le droit patrimonial du couple. Mais dans sa version originaire comme dans sa version réformée en 2006, il recèle toujours des incertitudes et des complexités. Et il en résulte une insécurité juridique incompatible avec les besoins de l entrepreneur» notent les travaux de la première commission. A l origine, les signataires d un Pacs étaient présumés avoir créé entre eux une indivision de biens. Mais, très vite, cette disposition a démontré ses inconvénients et, depuis le 1 er janvier 2007 (date d entrée en vigueur de la réforme), le régime patrimonial des nouveaux pacsés est celui de la séparation de biens, sauf à avoir signé un contrat différent. Conséquence, il existe des situations délicates dont les intéressés n ont pas toujours conscience. Exemple : si un couple pacsé entre 1999 et 2006 a acquis un bar ou une boutique, ce fond de commerce sera réputé appartenir aux deux, sauf si, dans l acte d achat, l acquéreur a pensé à préciser qu il l achetait à titre personnel. En sens inverse, s il s est contenté de créer ce fond, il pourra être réputé seul propriétaire. Pas simple car il y avait une incertitude. Depuis 2006, la législation a changé et elle distingue deux situations : l entreprise sera commune si c est une acquisition, mais restera propre au créateur si c est une création. De plus, relèvent les notaires, la collaboration de l un à l entreprise qui appartient à l autre peut s avérer redoutable dans ses conséquences lors de la rupture, car le premier risque de n avoir droit à rien. Et à la différence des époux qui divorcent, il n y a ici pas de droit au maintien d un niveau de vie après la séparation. Encore plus que dans toutes les autres formes d union, la seule parade pour les pacsés résidera dans l établissement d un contrat précis, dès le début de la vie commune. 15

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