Cabinet RIERA. Flash d information - avril 20 L actualité sociale Les dernières jurisprudences

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1 Cabinet RIERA Flash d information - avril 20 L actualité sociale Les dernières jurisprudences EDITO : Contrats d avenir, contrats de génération : deux nouveaux outils au service de l emploi. Cependant, les plans sociaux se multiplient nous rappelant que la crise continue. Les tensions dans la relation employeurs salariés touchent un grand nombre d entreprises, quelque soit leur taille. Ainsi, dans la conjoncture actuelle, le droit et la jurisprudence restent, plus que jamais, les derniers remparts d un rapport de force inégal. Le Flash d information du Cabinet d Avocats RIERA venant en complément de la Lettre d information bimensuelle de votre Cabinet Conseil, le Cabinet RIERA, revient sur ces décisions importantes, et envisage leurs conséquences pratiques. Pour un complément d information, les Avocats du Cabinet RIERA se tiendront à votre disposition : Ä Maître Dominique RIERA, cabinet.riera@avocatem.com Ä Maître Zahra AMRI-TOUCHENT, amri-touchent@avocatem.com Ä Maître Kamilia GUELMAOUI, guelmaoui@avocatem.com Ä Maître Nathalie YACOUB, n.yacoub@avocatem.com 1

2 AU SOMMAIRE Représentativité syndicale au niveau national interprofessionnel Page 3 Le contrat de génération est né Page 3 Décret n du 7 février 2013 relatif aux modalités de revalorisation du salaire minimum de croissance Page 4 Le nouveau barème des saisies et rémunérations pour 2013 Page 5 Arriver en retard au travail peut justifier une retenue sur salaire Page 6 Le salarié qui refuse de passer la visite de reprise ne peut pas être licencié pour abandon de poste Page 6 Les périodes de maladie n ouvrent toujours pas droit à des congés payés Page 7 Le port par une salariée d un voile islamique peut il être interdit au nom du principe de laïcité? Page 8 Pas de prosélytisme religieux au sein de l entreprise Page 9 Barème kilométrique 2013 Page 9 Le salarié dont le CDD est abusivement rompu peut dans certains cas être réintégré Page 10 Pas de clause de mobilité intra groupe Page 11 Mutation et mobilité, attention à la notion de préjudice subi par le salarié Page 11 La clé USB du salarié connectée sur son ordinateur de travail peut être contrôlée par l employeur Page 11 Revirement de jurisprudence : voter par correspondance aux élections professionnelles est possible Page 12 Rupture conventionnelle : la convention doit être établie en deux exemplaires Page 13 2

3 Représentativité syndicale au niveau national interprofessionnel Le ministère du Travail a communiqué, le 29 mars 2013, l audience électorale des syndicats au niveau national interprofessionnel : - CGT (26,77 %), - CFDT (26,00 %), - CGT-FO (15,94 %), - CFE-CGC (9,43 %), - CFTC (9,30 %). Ainsi, les 5 grandes confédérations conservent leur représentativité pour 4 ans. Chaque cycle électoral a une durée de 4 ans. La liste des organisations syndicales représentatives présentées par le gouvernement est valable jusqu en 2017, date de la prochaine mesure d'audience de représentativité. représentatifs au niveau interprofessionnel ainsi que dans les branches professionnelles. Organisations syndicales ayant obtenu une audience > ou = à 8 % Nombre de salariés inscrits Nombre de votants Nombre de suffrages valablement exprimés Taux de participation 42,78 % Organisations syndicales ayant obtenu une audience < à 8 % UNSA ,14 4,26 % SOLIDAIRES ,67 3,47 % Autres listes (< 1%) ,69 4,40 % Rappel : pour ce qu il est du niveau national interprofessionnel un syndicat doit atteindre une audience électorale de 8 % pour être représentatif (article L du code du travail). Il est alors en capacité de signer des accords collectifs. Cette audience est mesurée par addition des suffrages obtenus par les syndicats au cours des élections professionnelles (comité d entreprise et délégués du personnel). Il s agit en fait des «scores» enregistrés au cours : - des élections des représentants du personnel organisées dans les entreprises de 11 salariés et plus entre 2009 et 2012 ; - du scrutin organisé auprès des salariés des TPE fin 2012 ; - des élections des représentants du personnel dans les chambres d agriculture, qui ont eu lieu début Au total, ce sont salariés qui se sont exprimés : ce chiffre conforte la légitimité des organisations syndicales en tant qu'acteurs du dialogue social. Des arrêtés de représentativité du ministère du travail interviendront à partir du mois de mai pour confirmer la liste des syndicats Le contrat de génération est né LOI n du 1 er mars 2013 portant création du contrat de génération Décret n du 15 mars 2013 relatif au contrat de génération Définition : le contrat de génération est un dispositif d aide à l emploi visant à créer des binômes jeune-senior pour encourager l embauche des jeunes et garantir le maintien dans l emploi des seniors tout en assurant la transmission des compétences Les du contrat de génération objectifs sont définis par le nouvel article L du code du travail : - faciliter l insertion durable des jeunes dans l emploi par leur accès à un contrat à durée indéterminée ; - favoriser l embauche et le maintien dans l emploi des salariés âgés ; - assurer la transmission des savoirs et des compétences. 3

4 Ce dispositif permet aux entreprises de moins de 300 (qui n appartiennent pas à un groupe de plus de 300 salariés) salariés de bénéficier d une aide financière de l État de euros par an, pendant 3 ans, dès lors qu elles embauchent en CDI un salarié de moins de 26 ans tout en conservant un salarié de 57 ans ou plus : euros au titre de l embauche d un jeune en contrat à durée indéterminée, euros au titre du maintien en emploi ou du recrutement d un salarié âgé. ainsi que la procédure relative aux pénalités concernant les entreprises et les établissements à caractère industriel et commercial employant au moins 300 salariés et qui ne seront pas couverts par un accord ou un plan d action. Le gouvernement a pour objectif la signature de contrats de génération sur cinq ans (et donc l embauche de jeunes) dans les entreprises de moins de 300 salariés. La mesure devrait, à terme, coûter 920 millions d euros par an à l État. Remarques : si la situation du jeune ou du senior change (démission, licenciement...), les aides ne sont pas toujours maintenues. Voici différents cas de figure : - si le senior part en retraite au cours des 3 ans, seuls les associés à l embauche du jeune (la moitié de l aide) seront maintenus - si le jeune démissionne, l entreprise peut conserver la totalité de l aide à condition d embaucher un autre jeune pour le remplacer - si l entreprise licencie le senior pour faute, elle perd seulement l aide du contrat de génération relative au senior (même chose s il s agit du jeune) - si l entreprise licencie le senior pour motif économique, elle perd la totalité de l aide (jeune + senior) puisque, dans ce cas, on considère que l objectif du contrat de génération n a pas été atteint (même chose s il s agit du jeune). Au-delà du seuil de 50 salariés, l aide est conditionnée à un accord ou un plan sur la situation des jeunes et des seniors dans l entreprise. Les grandes entreprises (plus de 300 salariés) n ont pas droit à cette aide mais doivent négocier avant le 30 septembre 2013 un accord fixant des engagements en faveur des jeunes, des seniors et de la transmission des compétences entre les générations. Faute de quoi, elles s exposeront à des sanctions pécuniaires. Le décret définit le contenu et la procédure de contrôle des accords et plans d action, Décret n du 7 février 2013 relatif aux modalités de revalorisation du salaire minimum de croissance Les règles de revalorisation du SMIC sont modifiées de manière à adapter les critères utilisés, dans le respect de l ambition originelle : garantir aux salariés dont les rémunérations sont les plus faibles leur pouvoir d achat et leur participation au développement économique de la nation. La garantie de pouvoir d achat sera désormais assurée par l indexation du SMIC sur l inflation mesurée pour les ménages du premier quintile de la distribution des niveaux de vie. Cet indice, mieux ciblé sur les salariés à faible revenu, permet de mieux prendre en compte le poids des dépenses contraintes (loyer, énergie notamment) qui pèsent sur ces ménages. En ce qui concerne la participation au développement économique de la nation, le SMIC sera désormais revalorisé sur la base de la moitié du gain de pouvoir d achat du salaire horaire moyen des ouvriers et employés, et non plus des seuls ouvriers. Cette évolution permet de tenir compte de la part plus importante que représente aujourd'hui la catégorie professionnelle des 4

5 employés dans la population rémunérée au voisinage du SMIC. Le nouvel indice de mesure de l inflation sera également retenu pour déterminer ce gain de pouvoir d achat. Par ailleurs, compte tenu des règles applicables au calcul du minimum garanti, ce nouvel indice s appliquera également pour la revalorisation de celui-ci. Le groupe d experts, avant de rendre son rapport annuel sur l évolution du SMIC, entendra les représentants désignés par les organisations membres de la Commission nationale de la négociation collective et annexera leurs avis à son rapport. Le nouveau barème des saisies et rémunérations pour 2013 Le décret n du 14 janvier 2013 fixe, pour 2013, les seuils permettant de calculer la fraction saisissable et cessible des rémunérations, conformément aux dispositions de l article L du code du travail. Les sommes dues à titre de rémunération du travail sont saisissables ou cessibles dans les limites suivantes : - le vingtième, sur la tranche inférieure ou égale à ; - le dixième, sur la tranche supérieure à et inférieure ou égale à ; - le cinquième, sur la tranche supérieure à et inférieure ou égale à ; - le quart, sur la tranche supérieure à et inférieure ou égale à ; - le tiers, sur la tranche supérieure à et inférieure ou égale à ; - les deux tiers, sur la tranche supérieure à et inférieure ou égale à ; - la totalité, sur la tranche supérieure à Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1 er février 2013 Pour apprécier si le salarié perçoit ou non le salaire horaire minimum qui correspond à une heure de travail effectif, il convient de retenir et d exclure certains éléments. Assiette de vérification du SMIC Éléments inclus Salaire de base Avantages en nature Compensation pour réduction d horaire Majorations diverses ayant le caractère de fait d un complément de salaire (primes, indemnités, remboursements de frais ne correspondant pas à une dépense effective ) Pourboires, gueltes Primes de rendement individuelles ou collectives (rendement global d une équipe), primes de production ou de productivité constituant un élément prévisible de rémunération Primes de fin d année pour le mois où elles sont versées Primes de vacances pour le mois où elles sont versées Primes de vacances pour le mois où elles sont versées Éléments exclus Remboursements de frais effectivement supportés par le salarié Primes forfaitaires destinées à compenser les frais exposés par les salariés du fait de leur prestation de travail (primes de panier, d outillage, de salissure, indemnités de petit ou grand déplacement ) Majorations pour heures supplémentaires Majorations pour travail du dimanche, des jours fériés et de nuit Primes d ancienneté Primes d assiduité Primes liées à la situation géographique (insularité, barrages, chantiers) Primes liées à des conditions particulières de travail (danger, froid, insalubrité ) Primes collectives liées à la production globale de l entreprise, sa productivité ou ses résultats Primes de transport Participation, intéressement 5

6 salarié de sa prestation de travail et non comme une sanction de son comportement fautif. Avec toutefois une limite : il faut que la retenue soit strictement proportionnelle au temps d absence. A défaut, il s agit d une sanction pécuniaire prohibée (Cass. soc. 24 novembre 1992 n : N-VIII ). Arriver en retard au travail peut justifier une retenue sur salaire Cass. soc. 21 mars 2012 n (n 862 F-D), Sté Cazeaux c/ Florent Une retenue sur salaire proportionnelle aux retards injustifiés d un salarié est licite et ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée par la loi. Le Code du travail interdit les sanctions pécuniaires. C est ce que rappelle la Cour de cassation dans une espèce où les juges du fond avaient, à tort, qualifié de sanction pécuniaire la retenue sur salaire opérée par l employeur en raison de plusieurs retards injustifiés du salarié. Précisons que puisque la retenue sur rémunération n est pas dans ce cas une sanction, l employeur est fondé de surcroît à exercer son pouvoir disciplinaire en prononçant un avertissement, par exemple, visant à réprimer les retards injustifiés du salarié. Article L du code du travail Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite. Ainsi, un employeur n a pas le droit d opérer une retenue sur salaire au motif que le salarié a refusé d exécuter une tâche qui relevait de ses fonctions ou a utilisé le matériel de l entreprise à des fins personnelles durant une importante partie de son temps de travail. En revanche, il ne lui est pas interdit de pratiquer une retenue sur salaire lorsque l intéressé ne vient pas travailler ou arrive en retard. L absence du salarié, quelle qu en soit l origine, libère en effet l employeur de son obligation de rémunération, sauf cas particuliers, tel que notamment l absence pour maladie (laquelle ouvre droit, sous certaines conditions, au maintien partiel ou total du salaire pour une période déterminée). Le fait que l absence soit injustifiée, et donc fautive, n y change rien : la retenue doit être regardée, dans ce cas également, comme la conséquence de la non-exécution par le Le salarié qui refuse de passer la visite de reprise ne peut pas être licencié pour abandon de poste Cass. soc. 20 mars 2013 n (n 575 F-D), L. c/ Sté Transports PSL Querlioz Le refus d un salarié, à l issue de son arrêt de travail pour maladie, de subir la visite médicale de reprise est fautif. Mais l employeur ne doit en aucun cas justifier le licenciement par un abandon de poste. C est l examen médical de reprise par le médecin du travail, obligatoire après une absence d au moins 30 jours pour cause d accident du travail, de maladie ou d accident non professionnel, qui met fin à la suspension du contrat de travail. Tant que cet examen n a pas eu lieu, le contrat demeure suspendu et l absence au travail du salarié ne peut pas lui être reprochée. 6

7 Cependant, il faut bien que le salarié se présente à l entreprise ou au service de santé saisi par l employeur pour que l examen de reprise puisse être pratiqué. S il manque à cette obligation, le salarié commet une faute susceptible de justifier son licenciement (Cass. soc n : N-V ). Mais l employeur doit, dans ce cas, motiver la lettre de licenciement par le refus de se présenter à la visite de reprise. En l espèce, l employeur avait bien organisé la visite médicale dans les délais requis. Mais le salarié ne s était pas présenté au prétexte que l employeur avait refusé de prendre en charge ses frais de transport depuis sa résidence personnelle. Il avait été licencié pour abandon de poste, sans que la lettre de rupture ne mentionne le refus de se présenter à la visite de reprise. Cette erreur a vicié le licenciement : en l absence de visite de reprise, le contrat de travail restait suspendu. Par conséquent, le salarié ne pouvait pas se voir reprocher un abandon de poste, et son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Remarque : en juillet 2012, la Cour de cassation décidait, en référence à la directive européenne du 4 novembre 2003, d assimiler les périodes d absences pour accident de trajet et accident du travail à du «travail effectif» pour l ouverture des droits à congés payés. Selon le juge communautaire, interprétant l article 7 de la directive 2003/88/CE, un salarié absent pour raisons de santé, d origine professionnelle ou non, pendant la période de référence des congés, ne saurait voir affecté son droit au congé annuel d au moins 4 semaines (CJUE 24 janvier 2012, arrêt «Dominguez», affaire C-282/10). «Ainsi, la directive 93/104 doit être interprétée en ce sens qu elle fait obstacle à ce que les États membres limitent unilatéralement le droit au congé annuel payé conféré à tous les travailleurs, en appliquant une condition d ouverture dudit droit qui a pour effet d exclure certains travailleurs du bénéfice de ce dernier.» Cette jurisprudence semblait devoir ouvrir la voie à un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation qui considérait jusqu alors que les périodes de maladie ne pouvaient être assimilées à du travail effectif pour le calcul des droits à congés payés (Cass. soc. 31 mars 1981 n et Cass. soc. 3 novembre 2005 n ). Les périodes de maladie n ouvrent toujours pas droit à des congés payés Cass. soc. 13 mars 2013 n (n 466 FS-PB), Jiyar c/ Lanteri Les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie, qui ne sont pas assimilées à du travail effectif par le code du travail, ne permettent pas à un salarié d acquérir des congés payés, en dépit du droit communautaire. Cependant, par cet arrêt du 13 mars 2013, la Cour confirme au contraire sa position initiale, en s en tenant aux dispositions strictes du code du travail et en écartant l article 7 de la directive sur lequel le salarié fondait sa demande pour se voir attribuer une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à sa période d arrêt maladie de 6 mois. Selon la Cour, la directive 2003/88/CE ne permet pas, dans un litige entre des particuliers, d écarter les effets d une disposition nationale contraire. En conséquence, un salarié ne peut acquérir des congés payés au titre d une période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle, celle-ci ne relevant pas des périodes assimilées à du travail effectif par l article L du même Code. 7

8 En effet, conformément au droit communautaire, la directive précitée n a pas d effet direct en droit interne. Elle ne saurait donc être invoquée, en droit français, dans un litige opposant un salarié à un employeur de droit privé. Il s ensuit que la Cour de cassation se devait d appliquer les dispositions du code du travail, quand bien même celles-ci ne seraient pas conformes au droit communautaire. La Cour de cassation maintenant sa jurisprudence, il appartient désormais au seul législateur de mettre en conformité les dispositions du code du travail avec le droit communautaire. Pour ce faire, il conviendrait de prévoir expressément que les périodes d absences pour maladie doivent être assimilées à du travail effectif pour l acquisition de congés payés, quitte à ce que le nombre de jours de congés soit limité dans ce cas à 24 jours ouvrables (4 semaines), comme le permet le droit communautaire (arrêt «Dominguez» précité). Par deux arrêts de principe, la Cour de cassation énonce que le principe de laïcité ne peut pas être invoqué pour restreindre la liberté religieuse d un salarié employé par une entreprise de droit privé, sauf si cette dernière est en charge d un service public. Dans l affaire «crèche Baby Loup», la Cour était saisie d un pourvoi contre l arrêt de la cour d appel de Versailles ayant admis la légitimité du licenciement pour faute grave d une salariée, éducatrice et directrice adjointe de cette crèche gérée par une association de droit privé, qui avait refusé d ôter le voile islamique qu elle portait depuis son retour d un congé parental d éducation, en méconnaissance des dispositions du règlement intérieur imposant au personnel une obligation générale de laïcité et de neutralité. Les juges du fond avaient estimé cette obligation légitime dans la mesure où les enfants accueillis par la crèche ne devaient pas, compte tenu de leur jeune âge, être confrontés à des manifestations ostentatoires d appartenance religieuse. En attendant, le salarié débouté pourra toujours obtenir réparation du dommage subi en engageant une action en responsabilité contre l État pour non-transposition ou transposition incorrecte de la directive communautaire (dans ce sens, arrêt «Dominguez» précité ; CJCE 19 novembre 1991 aff. 6/90 et 9/90, Francovich) Le port par une salariée d un voile islamique peut il être interdit au nom du principe de laïcité? Cass. soc. 19 mars 2013 n (n 537 FS-PBRI), X. c/ Caisse primaire d assurance maladie de Seine-Saint-Denis - Cass. soc. 19 mars 2013 n (n 536 FS-PBRI), X. c/ Association Baby Loup La Cour de cassation casse et annule cet arrêt. Elle rappelle, à l appui de sa décision, que le principe de laïcité posé par la Constitution n est pas applicable aux employeurs de droit privé ne gérant pas un service public. Or, précise la Cour, il résulte de plusieurs dispositions du code du travail, et notamment de l article L , que les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et être proportionnées au but recherché. Au cas particulier, par sa généralité et son imprécision, la clause du règlement intérieur de la crèche Baby Loup contrevenait à cette règle. Sa méconnaissance ne pouvait dès lors justifier le licenciement de la salariée. Ce dernier, constitutif d une discrimination en raison des convictions religieuses de l intéressée, est déclaré nul. En l état actuel de la loi, les principes de laïcité et de neutralité ne peuvent pas être invoqués pour restreindre la liberté de religion des salariés employés dans une entreprise de droit privé n assurant pas la gestion d un service public. 8

9 Les juges se sont également prononcés en ce sens. Par exemple, a été jugé légitime le licenciement d un salarié qui, en ponctuant son activité professionnelle d invocations et de chants religieux, a provoqué l exaspération de ses collègues et nui à l organisation du travail (CA Basse-Terre n ). Pas de prosélytisme religieux au sein de l entreprise CA Versailles 6 décembre 2012 n , 11e ch., A. G. c/ SAS Clinique médicale du Parc La Cour d'appel de Versailles a jugé que le comportement d une infirmière qui avait contraint une patiente à prier et lui avait parlé de Dieu et de la religion constituait une faute disciplinaire et justifiait le licenciement de la salariée. Le prosélytisme est jugé plus sévèrement si le salarié se trouve, comme en l espèce, en présence de personnes fragiles. Ainsi, une aide à domicile adepte des témoins de Jéhovah qui fait de la propagande auprès de personnes âgées ou fragilisées commet une faute grave (CA Nancy 30 juin 2006 n : NB-I-77510). Remarque : si l employeur doit garantir le droit au respect des convictions religieuses du salarié, ce dernier ne doit pas commettre d abus et avoir un comportement prosélyte au sein de l entreprise. En l espèce, une infirmière travaillant de nuit dans un service de cancérologie s était livrée dans la chambre d une patiente à des incantations, lui avait parlé de Dieu et de la mort et l avait contrainte à se mettre à genoux pour prier à ses côtés. La patiente, traumatisée, avait fait part de son angoisse au personnel de jour et de sa volonté de quitter immédiatement la clinique. L infirmière, qui avait déjà été priée de s abstenir d un tel comportement auprès des patients, a été licenciée. La cour d appel a considéré que le manquement de l intéressée à son obligation de discrétion constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le principe n est pas nouveau. La Halde (devenue le Défenseur des droits) a clairement énoncé que la liberté de religion du salarié doit s exercer dans les limites que constitue l abus du droit d expression (Délib. Halde du : N-IV-34510). Barème kilométrique 2013 Le barème kilométrique 2013 publié par l administration permet de fixer les indemnités kilométriques des salariés contraints d utiliser leur véhicule personnel dans le cadre de leurs déplacements professionnels ou leurs trajets domicile-lieu de travail. Il existe plusieurs barèmes applicables suivant le véhicule utilisé : voiture, moto, scooter, vélomoteur. Ces barèmes kilométriques 2013 tiennent compte : - de la dépréciation du véhicule ; - des frais d achat des casques et protections ; - des frais de réparation et d entretien ; - des dépenses de pneumatiques ; - de la consommation de carburant ; - des primes d assurance. Depuis le 1 er janvier 2013, les indemnités 9

10 kilométriques sont plafonnées et limitées à 7 CV. Ainsi, le barème pour une voiture ayant une puissance fiscale de 7 CV s appliquera donc aux voitures de 7 CV et plus. Ce sont les propriétaires de véhicules les plus gourmands en carburant qui sont les plus touchés par le plafonnement du barème des indemnités kilométriques En raison de l absence d indexation du barème de l impôt sur le revenu pour la deuxième année consécutive, le barème kilométrique 2013 sera le même que celui utilisé pour les revenus de Le salarié dont le CDD est abusivement rompu peut dans certains cas être réintégré Cass. soc. 6 février 2013 n (n 240 FP-PBR), Karim c/ Sté France Télécom L employeur qui rompt abusivement le CDD de salariés ayant intenté une action en requalification porte atteinte à une liberté fondamentale de ces salariés, qui peuvent demander leur réintégration en référé. En l espèce, plusieurs salariés bénéficiaires de CDD successifs, avaient saisi le conseil de prud hommes afin d obtenir la requalification de la relation de travail en CDI. Dans la semaine qui suit, leur employeur mettait fin de manière anticipée à leur contrat en raison «d une surestimation de l augmentation des flux d appels clients due à une baisse plus importante que prévue du taux de réitération client». leur réintégration. Le raisonnement de la chambre sociale de la Cour de cassation, au visa des articles L , L et R du code du travail, 1315 du code civil et 6, 1 de la convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, est le suivant : l irrégularité manifeste de la rupture du CDD, suivant l action en justice engagée par les salariés, faisait présumer l existence d un rapport de causalité entre cette rupture abusive et l action en justice, présomption qu il appartenait à l employeur de renverser en démontrant que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l exercice par les salariés de leur droit d agir en justice. La Cour reprend la même construction prétorienne qu elle applique aux actions en justice intentées par le salarié sur le principe de non-discrimination prévu à l article L du code du travail ou sur le fondement de l égalité professionnelle entre les sexes visée par l article L du même code, pour lesquelles le salarié n a pas à prouver l existence d un lien de causalité entre l action en justice et le licenciement : pour obtenir la nullité du licenciement, il suffit que le licenciement soit dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu il fasse suite à une action en justice fondée sur l égalité professionnelle entre hommes et femmes (soc. 28 novembre 2000 n ). Dans cette hypothèse, le juge des référés a le pouvoir d ordonner la continuation du contrat de travail du salarié (Soc. 27 janvier 2009 n ). La Cour relève que ce motif n est pas prévu par le code du travail et considère que cette rupture intervenait en réaction à leur action en justice : les salariés avaient saisi en référé la juridiction prud homale pour faire cesser le trouble manifestement illicite et voir ordonner 10

11 Pas de clause de mobilité intra groupe Soc 13 mars 2013 Arrêt n 456 F-D La clause de mobilité par laquelle le salarié lié par un contrat de travail à une société s est engagé à accepter toute mutation dans une autre société du même groupe est nulle de plein droit si elle ne définit pas précisément les conditions d application et les modalités de sa mise en place. En l espèce, M. Oudart a été engagé, en novembre 2004 par la société Le Nickel, appartenant au groupe Eramet, en qualité d ingénieur études métallurgiques, pour exercer ses fonctions en Nouvelle-Calédonie. Son contrat de travail contenait une clause de mobilité prévoyant qu il acceptait toute mutation en France métropolitaine ou à l étranger dans les entreprises ou organismes avec lesquels l employeur avait des liens de participation ou de coopération. M. Oudart a été licencié le 17 novembre 2008 au motif de son refus d une mutation en métropole au sein d une société appartenant au groupe Eramet. En cas de clause de mobilité insérée dans le contrat, et d application de la clause, si l employeur y renonce finalement alors que le salarié s est organisé pour respecter la clause de mobilité, nécessairement cela lui génère un préjudice dont il peut demander réparation. En l espèce, une salariée achète un logement en vue de sa future mutation. Finalement cette mutation n a pas eu lieu. La Cour de cassation, condamne l employeur à indemniser la salariée du moment qu il a assuré à la salariée qu elle serait mutée et l a incité à déménager. «Mais attendu qu en relevant, par motifs propres et adoptés, que l acquisition d un appartement par la salariée, dans une ville où elle n avait finalement pas été mutée malgré les assurances et incitations préalables de son employeur, avait lourdement obéré les finances de celle-ci, la cour d appel a caractérisé le préjudice dont elle a souverainement fixé l indemnisation ;» Mutation et mobilité, attention à la notion de préjudice subi par le salarié Soc. 27 février 2013, n La mutation dans le même secteur géographique constitue un simple changement des conditions de travail et non une modification du contrat. Le salarié ne peut donc la refuser, car elle relève du pouvoir de direction de l employeur. La clé USB du salarié connectée sur son ordinateur de travail peut être contrôlée par l employeur Cass. soc. 12 février 2013 n (n 267 FS-PB), Sté PBS c/ Rochefeuille L employeur peut librement consulter les fichiers informatiques non identifiés comme personnels contenus dans la clé USB du salarié connectée à l ordinateur mis à sa disposition pour son travail. Toutefois, si la mutation ne se situe pas dans le même secteur géographique, il s agit d une modification du contrat de travail soumise à l accord préalable du salarié. En l espèce, une salariée a été licenciée pour faute grave par lettre du 20 février 2009 en raison de l enregistrement sur une clé USB d informations confidentielles concernant l entreprise et de documents personnels de 11

12 collègues et du dirigeant de l entreprise. La Cour d appel de Rouen avait reconnu le licenciement sans cause réelle et sérieuse en retenant que l employeur ne peut se prévaloir d un moyen de preuve illicite puisque la salariée n était pas présente lorsque sa clé USB personnelle a été consultée par son employeur et n a donc pas été informée de son droit d en refuser le contrôle ou d exiger la présence d un témoin. La chambre sociale de la Cour de Cassation casse l arrêt de la Cour d appel et affirme que dès lors que la clé USB est connectée à l ordinateur fourni par l employeur, elle est présumée utilisée à des fins professionnelles, l employeur peut donc avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu elle contient. Cet arrêt du 12 février 2013 est dans la continuité des arrêts rendus par la Cour de cassation concernant la consultation des fichiers créés par le salarié sur un ordinateur appartenant à son employeur. En effet, depuis 2006, la Cour de cassation estime que les fichiers créés par un salarié, sur un ordinateur mis à sa disposition par son employeur, sont présumés avoir un caractère professionnel. L employeur peut donc les consulter hors de la présence du salarié. (Cass. soc, 18 octobre 2006, n et ). Ce n est pas le cas si le salarié identifie clairement ces fichiers comme étant personnels ; l employeur est alors tenu, sauf risque ou événement particulier, de le consulter en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (Cass. soc. 17 mai 2005, n ). Revirement de jurisprudence : voter par correspondance aux élections professionnelles est possible Cass. soc. 13 février 2013 n (n 190 FS-PBR), Syndicat CNT du nettoyage et des activités annexes c/ Syndicat CGT de la propreté et des services associés de la région parisienne La Cour de cassation a abandonné sa jurisprudence selon laquelle le vote par correspondance ne peut être utilisé que dans des circonstances exceptionnelles. Il était jusqu à présent jugé qu il ne pouvait être recouru au vote par correspondance qu en cas de circonstances exceptionnelles (Soc. 24 novembre 2004 n ). Les circonstances de l espèce auraient certainement permis de valider la mise à l écart du vote physique. L'affaire concernait une entreprise de nettoyage dont les salariés travaillaient sur les nombreux sites de clients géographiquement dispersés. Comment mettre alors en place, dans des lieux n appartenant pas à l employeur, des bureaux de vote avec au moins un président et un assesseur, et en centraliser sans trop de risques les résultats? Désormais, elle a admis que le recours à ce procédé pour les élections professionnelles n est contraire à aucune règle d ordre public. La chambre sociale de la Cour de cassation juge que si le vote physique constitue la règle, le vote par correspondance n est contraire à aucune règle d ordre public. Un protocole préélectoral conclu à la double majorité peut donc décider du recours à ce procédé sans que soient constatées des circonstances exceptionnelles de nature à justifier ce choix. En conclusion, il est possible de prévoir un vote par correspondance pour toute élection des représentants du personnel, y compris en l absence de circonstances particulières. 12

13 qu ayant constaté que tel n'était pas le cas en l espèce, la cour d appel, qui en a déduit à bon droit que la convention de rupture était atteinte de nullité, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;» Rupture conventionnelle : la convention doit être établie en deux exemplaires Cass. soc. 6 février 2013 n (n 214 FS-PBR), Sté Bâtiment et génie civil c/ Pereira Olivera La rupture conventionnelle homologuée est nulle si le salarié n a pas reçu un exemplaire de la convention de rupture, ce document devant lui permettre de demander l homologation administrative ou d user de sa faculté de rétractation. En l espèce, M. X... a été engagé à compter du 12 juin 2006 par la société Bâtiment et génie civil en qualité de maçon. Le 8 avril 2009, les parties ont conclu une rupture conventionnelle qui a été homologuée à effet du 18 mai M. X... conteste la validité de cette rupture et saisit la juridiction prud homale de demandes d indemnités La jurisprudence de la Cour de cassation évolue faisant de la remise d un exemplaire de la convention de rupture au salarié est une condition de validité substantielle afin de garantir son consentement et lui permettre d exercer son droit de rétractation prévu par l article L du code du travail. Article L du code du travail La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité prévue à l article L Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation. A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d entre elles dispose d un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. «Mais attendu que la remise d un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l homologation de la convention, dans les conditions prévues par l article L du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause ; 13

14 Pour plus d'informations, contactez un avocat du Cabinet RIERA l'adresse Internet via Les dessins sont prêtés avec l aimable autorisation de Dobritz «Le placard a horreur du vide» Editions Bruno Leprince,