Proposition de directive relative aux contrats des consommateurs 1 - Avis ULC portant sur les objectifs et limites de l harmonisation maximale -

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1 Proposition de directive relative aux contrats des consommateurs 1 - Avis ULC portant sur les objectifs et limites de l harmonisation maximale - La proposition de directive présentée par la Commission Européenne le , est considérée par quasiment toutes les associations de consommateurs comme une menace grave pour leurs droits nationaux acquis, car toutes les législations en vigueur devraient abandonner des dispositions protectrices des consommateurs sans que la preuve d une entrave avérée, non justifiée aux échanges intra-communautaires n ait été apportée par la Commission. Les associations de consommateurs acceptent d autant moins une remise en cause de leur droit existant par des impératifs de marché unique que l essentiel des contrats B2C, y compris par internet, sont toujours conclus au plan national. Les consommateurs résidents au Luxembourg continuent à avoir le plus d expérience en matière d achats à l étranger (cf. Eurobarometer). L enquête actuelle de la Commission visant les entraves transfrontalières en matière de commerce électronique, a permis de constater la frustration de nombreux membres de l ULC qui se heurtent régulièrement à des refus de vente de sites étrangers voire de refus de livraison au Luxembourg amenant les consommateurs à devoir réceptionner leurs marchandises dans le pays du professionnel (notamment en Allemagne et en France). Contrairement à ce qu affirme la Commission, ces refus ne résultent pas de coûts de mise en conformité des conditions générales avec le droit luxembourgeois. Les professionnels pourraient appliquer leurs conditions nationales habituelles dans la mesure où les consommateurs luxembourgeois ont pris l initiative de l achat sans avoir été ciblés au préalable par ces professionnels étrangers. Sur base d une évaluation pratique, l ULC reconnaît des mérites certains à plusieurs des nouvelles dispositions qui s efforcent de fusionner quatre directives existantes (contrats négociés en-dehors des établissements commerciaux, vente à distance hors services financiers, clauses abusives, conformité des biens de consommation) et de faire disparaître des contradictions. La proposition poursuit le même objectif (mais bien plus limité) que le projet de loi luxembourgeois portant introduction d un Code de la consommation 2. Un deuxième avis de l ULC examinera en détail les principales propositions qui ne visent que certains aspects du droit des contrats B2C, essentiellement les obligations d information, le droit de rétractation, les clauses abusives, la conformité des biens de consommation. Dans ce premier avis, l ULC se limitera aux implications de l harmonisation maximale. Plus les contours de cette harmonisation auront été tirés au clair, plus il sera facile de dégager un consensus sur cette importante initiative et d éliminer des craintes expliquant certaines des principales objections des associations de consommateurs. 1 COM(2008) 614 final 2 projet de loi 5881A

2 1. Objectif poursuivi La proposition résulte notamment des travaux préparatoires du Cadre commun de référence (CFR) pour une future harmonisation du droit des contrats en général. Il a été décidé d utiliser dans un premier temps les nombreuses contributions du CFR pour la révision de l acquis communautaire de droit de la consommation. A cet égard, il paraît opportun de juger la présente proposition à la lumière d une note de réflexion du Prof. Martijn W. Hesselink (Université d Amsterdam) pour le compte des commissions juridique et marché intérieur / protection des consommateurs du Parlement Européen. 3 Concernant l approche de base, le professeur conclut quant à la protection des consommateurs: «On the negative side, it should be pointed out that, throughout, the DCFR (draft Common Frame of Reference) is based on the idea that it is normally enough to give consumers information. This idea which is closely related to the economic concept of repairing market failures, which in turn is based on the assumption that individuals will maximise their own welfare through rational choices once they possess the information necessary for making such choices, is ideologically flawed and empirically doubtful The question from the point of view of social justice is, of course, whether the level of consumer protection provided to consumers by the DCFR is high enough. This depends on the purpose. As a 28 th system that can be chosen by clicking on a blue button it is certainly acceptable. In other words, if the DCFR were to become an optional instrument in B2C contracts, this would not lead to social dumping. a choice of law for the DCFR, if allowed by the European legislator, could create the economic win-win situation in B2C contracts However, as an absolute maximum beyond which Member States are not allowed to go (in the case of full harmonisation) it is still too restrictive. The EU cannot be said to ensure a high level of consumer protection (Art. 153 EC) if the level of protection adopted in a measure of full harmonisation remains below what is familiar in a significant number of Member States. Ces réserves sont exprimées alors que le CFR a proposé des règles plus favorables aux consommateurs que celles figurant dans la présente proposition de directive (cf. liste à la page 27 sequ. de la note du Prof. Hesselink). Lors des consultations préparatoires de la présente proposition, la Commission avait soumis l option de limiter la portée aux seules transactions B2C transfrontalières. L ULC comme la plupart des autres parties intéressées, s était prononcée pour un régime applicable sans distinction aux achats nationaux et transfrontaliers. Mais, il n était alors question que d une harmonisation maximale pour un nombre bien plus restreint de règles de base. La présente proposition va bien plus loin, d où la requête de l ULC d examiner sérieusement l option de 28 e régime préconisée par le professeur néerlandais. L on pourrait aller plus loin en envisageant une directive voire un règlement communautaire s appliquant aux seules transactions B2C transfrontalières. Une autre option serait une directive telle que proposée, mais permettant aux Etats membres de maintenir ou d introduire des dispositions plus protectrices des consommateurs pour les seuls achats nationaux. Dans un souci de transparence et de meilleur contrôle communautaire, les Etats membres seraient obligés de communiquer ces règles particulières à la Commission qui les rendrait publiques (cf. art. 26 de la directive 2008/48/CE concernant les contrats de crédit aux consommateurs 4 ). 2. Domaine harmonisé Il est impératif de fournir un maximum d éclaircissements dans la directive-même (notamment les considérants) sur les contours des dispositions tombant sous l harmonisation maximale et le lien avec le droit commun. 3 Présentée à la réunion du 3/11/2008 de la commission juridique du PE 4 JOCE L 133, p. 66 du

3 Le considérant (9) précise que le «domaine harmonisé doit couvrir certains aspects des contrats conclus entre les entreprises et les consommateurs. Il s agit en l occurrence des règles relatives aux informations à fournir avant la conclusion du contrat et au cours de son exécution, au droit de rétractation pour les contrats à distance et hors établissement, aux droits spécifiques des consommateurs en matière de contrats de vente et aux clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs.» L interprétation de l article premier (objet) nécessite que l on se réfère à ce considérant pour cerner les règles substantielles visées par l harmonisation maximale. L article 3 ajoute que «la présente directive s applique, dans les conditions et dans la mesure prévues par ses dispositions, aux contrats de vente et aux contrats de service conclus entre le professionnel et le consommateur», l article 4 insistant que «les Etats membres ne peuvent maintenir ou introduire dans leur droit national des dispositions divergeant de celles fixées par la présente directive.». Compte tenu que seules certaines règles du droit des contrats sont harmonisées et que les contrats visés sont extrêmement nombreux (voir article 2(3) à 2 (5)), il est indispensable d inclure une réserve générale : «Les droits résultant de la présente directive sont exercés sans préjudice d autres droits dont le consommateur peut se prévaloir au titre des règles nationales relatives au droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle.» 5 Il ne faut pas laisser le moindre doute que la directive est sans préjudice du droit commun des Etats membres, par exemple nos dispositions relatives aux vices cachés (code civil). L arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 10 janvier 2006 dans l affaire C-402/03 relative au régime danois de responsabilité du fait des produits défectueux, soutient cette demande : «la directive (maximale) n exclut pas l application d autres régimes de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle pour autant que ceux-ci reposent sur des fondements différents, tels que la garantie des vices cachés ou la faute.» 6 En supposant que l interprétation relative à la directive 2008/48/CE (crédit aux consommateurs) s applique ex analogia à la présente proposition, il s en suit que «les définitions contenues dans la présente directive déterminent la portée de l harmonisation.» 7 Il en résulte une importance capitale des définitions proposées à l article 2. A titre d exemple, nous citons différentes questions qui risquent de se poser : - «Etablissement commercial» : La définition harmonisée inclut notamment les stands dans une foire. L article 12 (1) prévoit que «le consommateur dispose d un délai de quatorze jours pour se rétracter d un contrat à distance ou d un contrat hors établissement». La proposition ne prévoit donc pas de droit de rétractation lors des foires. Est-ce qu un Etat membre sera autorisé néanmoins à étendre ce droit aux foires ou sera-t-il en infraction au titre des articles 3 et 4? Lors d une réunion de travail entre les experts du BEUC et des représentants de la DG SANCO, ces derniers ont exprimé l opinion que rien ne s opposerait à une telle extension nationale. L ULC s en félicite, mais craint que cette liberté de manœuvre nationale puisse être contestée ultérieurement («la marge d appréciation dont disposent les Etats membres doit être déduite du libellé, de l objectif et de l économie de la directive» - arrêt C-402/03). 5 cf. notamment article 8 de la directive 1999/44/CE 6 point 47 de l arrêt C-402/03 7 considérent (10) de la directive 2008/48/CE

4 - «Intermédiaire» : Est défini comme «un professionnel qui conclut le contrat au nom ou pour le compte du consommateur». A condition que l intermédiaire en informe le consommateur acheteur (article 7), les obligations de la directive pesant sur le «professionnel» (par exemple en matière de conformité du bien) ne s appliquent pas. Il en résulte un risque certain d abus de vendeurs de biens d occasion (notamment de voitures) échappant à la directive en invoquant d agir au nom de tel ou tel consommateur. - «Professionnel» : L une des principales améliorations de la directive garantie après-vente, attendues des associations de consommateurs, concerne le recours non seulement contre le vendeur, mais le producteur en amont. L article 24 stipule que «le professionnel est tenu de livrer des biens conformes au contrat de vente.» Or, le «professionnel» est défini comme «toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d un professionnel» alors que la directive 1999/44/CE se réfère de manière plus restrictive au «vendeur». Faut-il en conclure que le consommateur pourra se retourner contre le producteur à défaut d obtenir satisfaction du vendeur, ce que les associations de consommateurs souhaitent voir confirmé. Ce double recours augmenterait la confiance des consommateurs dans le marché intérieur et les produits provenant d autres pays. La constatation de la Cour dans l affaire C-402/03 plaide dans ce sens (mutatis mutandis) : «Etant donné que, dans la grande majorité des cas, le fournisseur (vendeur) se borne à revendre le produit tel qu acheté et quel seul le producteur a la possibilité d agir sur la qualité de celui-ci, il est estimé opportun de concentrer la responsabilité du fait des produits défectueux sur le producteur.» 8 3. Interprétation des règles harmonisées Une question épineuse concerne le lien entre une directive maximale et les règles de base du Traité. Il est de jurisprudence constante que les règles du Traité ne s appliquent que dans la mesure où une directive d harmonisation ne règle pas suffisamment la matière. En présence d une harmonisation maximale, il faut s attendre à ce que les règles générales du Traité perdent de leur intérêt lors de litiges. Ceci n est pas nécessairement une bonne nouvelle pour les consommateurs comme illustré par le cas des démarchages à domicile. Actuellement, ces opérations sont couvertes par la directive 85/577/CE. Dans un arrêt du 23 février 2006 dans l affaire C-441/04 A-Punkt Schmuckhandels GmbH, la Cour a dû juger une interdiction de démarchage à domicile en Autriche visant les bijoux de fantaisie de moindre valeur. Une entreprise allemande y voyait une entrave aux échanges injustifiée. La Cour a jugé cette affaire sur base de l article 28 CE concernant la libre circulation des marchandises en donnant de nombreux arguments au juge national pour retenir l interdiction comme justifiée dans l intérêt des consommateurs (notamment risques de tromperie), après avoir retenu au départ : «Sans qu il soit nécessaire d analyser de manière approfondie le degré d harmonisation réalisé par ladite directive, il est constant que les Etats membres ont le pouvoir d adopter ou de maintenir des dispositions visant à garantir une protection des consommateurs plus étendue que celle prévue par ladite directive.» 9 A l avenir, la Cour devrait examiner de plus près si l harmonisation dorénavant maximale des démarchages à domicile implique que ces ventes directes peuvent être pratiquées dans un autre Etat membre (à condition d être autorisées dans le pays d origine), sous réserve de respecter les règles contractuelles harmonisées. L ULC espère que telle n est pas l intention de la Commission, mais sollicite une confirmation compte tenu notamment du considérant (5) qui promeut les ventes directes «en particulier dans les régions frontalières.» 8 point 28 de l arrêt C-402/03 9 point 11 de l arrêt C-441/04

5 Beaucoup d associations de consommateurs craignent, par ailleurs, que l harmonisation maximale privera leurs pays (notamment leurs juridictions) des marges d interprétation laissées par l harmonisation minimale. Il nous paraît impératif de dissiper les malentendus en faisant état dans la directive de la ligne jurisprudentielle de la Cour, notamment dans l affaire C-237/02 Freiburger Kommunalbauten (arrêt du 1 avril 2004). Dans cette affaire relative à la directive sur les clauses abusives, la Cour a jugé que la clause générale de l article 3 de la directive 93/13/CEE «ne définit que de manière abstraite les éléments qui donnent un caractère abusif à une clause contractuelle qui n a pas fait l objet d une négociation individuelle», qu il faut se référer «à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion. Il convient de relever que, dans ce contexte, doivent également être appréciées les conséquences que ladite clause peut avoir dans le cadre du droit applicable au contrat, ce qui implique un examen du système juridique national» et que «la Cour peut interpréter les critères généraux utilisés par le législateur communautaire pour définir la notion de clause abusive. En revanche, elle ne saurait se prononcer sur l application de ces critères généraux à une clause particulière qui doit être examinée en fonction des circonstances propres au cas d espèce.» Cette jurisprudence reste parfaitement valable sous un régime d harmonisation maximale, d autant plus que l article 32 de la présente proposition reprend fidèlement les dispositions soumises en son temps à la Cour. Il s en suit que le juge du pays du consommateur qui reste presque toujours compétent en matière de litiges de la consommation transfrontaliers selon le Règlement de Bruxelles continuera à jouer un rôle clef lors de l application de cette directive maximale d autant plus que les sanctions et autres règles de procédure (notamment les délais de prescription) échappent toujours à l harmonisation. 4. Conflit des lois applicables aux contrats transfrontaliers L ULC se félicite de l absence d une clause dite de marché intérieur qui signifierait que les professionnels n ont qu à respecter leurs propres dispositions nationales prises en application de la directive d harmonisation. Le considérant (10) précise qu au contraire la directive, et donc aussi son application nationale, est sans préjudice du Règlement dit Rome I (qui sera d application à partir du 17 décembre 2009). Ce Règlement perpétue le régime particulier pour les contrats B2C déjà prévu par l actuelle Convention de Rome 10, en stipulant que le consommateur ne peut être privé de son propre droit national des contrats plus protecteur au cas où le professionnel exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle ou que le professionnel «par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci» (article 6). L ULC a regretté déjà à plusieurs reprises que la notion «d activité dirigée» reste une notion juridique floue, interprétée diversement en ce qui concerne les sites de commerce électronique. La présente proposition n apporte aucun éclaircissement à cet égard alors que la directive vise notamment le «potentiel de développement élevé» d internet encore demeuré inexploité au plan transfrontalier (considérant (5)). C est un leurre de croire que l harmonisation complète des dispositions relatives à l information des consommateurs et au droit de rétractation voire au régime de la conformité des biens de consommation, suffiront à stimuler massivement le commerce électronique transfrontalier B2C. L ULC comme le patronat luxembourgeois sont d avis que d autres facteurs que le droit des contrats expliquent toujours une préférence marquée pour les achats de proximité, ce qui est, d ailleurs, un atout indéniable surtout au moment de la crise financière actuelle et de la récession annoncée de toutes parts. L ULC soutenue déjà par l association allemande des consommateurs demande que la proposition de directive s efforce de lutter contre les refus de vente voire de livraison dont font preuve de nombreux sites de commerce électronique tant multinationaux que des petites et moyennes entreprises (PME) en imposant une obligation d information pré-contractuelle dont la formulation pourrait être la suivante : 10 L affaire Best tours portée deux fois devant la Cour de Cassation, est notamment basée sur cette Convention

6 «Les sites de commerce électronique sont obligés d indiquer clairement et lisiblement dès leur page d accueil, s il existe des restrictions de livraison vers certains pays quelque en soit la nature (y compris les moyens de paiement). Sur demande, les consommateurs ont droit à une explication de ces restrictions.» Les refus de vente ne peuvent être empêchés sous réserve d une condamnation au titre des règles de concurrence (répartition illicite des marchés) ou d une discrimination illicite en fonction de la nationalité des consommateurs, mais les consommateurs ont au moins le droit de savoir dès le départ si un professionnel étranger refuse de conclure un contrat avec des consommateurs de tel ou tel pays ou rend difficile les livraisons à destination du consommateur. Howald, le 5 décembre 2008

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