Commande publique. 1. Une question délicate : la détermination du champ d application de l article 2.I. de la loi «MURCEF»

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1 Compétence juridictionnelle à l égard des contrats d assurance souscrits par les personnes publiques : retour vers une interprétation raisonnable de la loi «MURCEF» Par Florence Caille La première chambre civile de la Cour de cassation revient sur la position qu elle avait adoptée dans l arrêt Commune d Argenton sur Creuse du 23 janvier 2007 : un contrat d assurance passé par une personne publique, avant que les contrats d assurance des personnes publiques ne soient soumis au code des marchés publics, n est pas nécessairement un contrat administratif. Civ. 1ère, 23 février 2011, Syndicat intercommunal SITOM Vallées du Mont-Blanc c/ Société AXA France L article 2.1 de la loi «Murcef» a été diversement interprété Adoptées dans un souci de simplification et d unification du régime juridique des marchés publics, les dispositions de l article 2 de la loi n du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi «MURCEF»), aux termes duquel «les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs», n en ont pas moins été à l origine d importantes difficultés lorsqu il a fallu déterminer leur champ d application. En particulier, les contrats d assurance souscrits par les personnes publiques 1 n ont été soumis au code des marchés publics qu avec l entrée en vigueur du décret n du 27 février Pouvait-on, dès lors, leur appliquer l article 2 de la loi «MURCEF», y compris pour ceux qui, conclus antérieurement à l entrée en vigueur du décret de 1998, n avaient pas été passés en application du code des marchés publics? 1 Plus précisément, seuls les contrats d assurance des personnes publiques relevant du code des marchés publics, c est-à-dire l État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, qui ont été soumis au code des marchés publics par le décret n du 27 février Toutefois, par commodité de langage, on utilisera ici l expression plus simple de «contrats d assurances des personnes publiques». En l espèce, le syndicat intercommunal SITOM des Vallées du Mont-Blanc (ciaprès, SITOM) avait souscrit, auprès de la société Axa, un contrat d assurance en Au cours de l année 2000, un sinistre était survenu dans une usine de traitement des déchets, donnant naissance à un litige porté devant les juridictions judiciaires par une assignation délivrée en La cour d appel de Chambéry, dans un arrêt rendu le 31 mars 2009, s est estimée incompétente pour en connaître, au motif que l action avait été engagée devant les juridictions judiciaires après l entrée en vigueur de la loi «MURCEF». Toutefois, le contrat liant le SITOM et la société Axa, conclu en 1993, était antérieur à la loi «MURCEF». De surcroît, il n avait pas été passé en conformément à l état du droit à cette date. Un pourvoi ayant été formé contre cet arrêt, le Parquet général de la Cour de cassation a interrogé la direction des affaires juridiques du ministère de l économie sur le problème de compétence juridictionnelle. La direction des affaires juridiques a conclu à la compétence du juge judiciaire, au terme d un raisonnement fondé sur les règles régissant les conflits de loi dans le temps. C est une telle solution que vient de consacrer la première chambre civile dans l arrêt commenté. En effet, en tranchant la délicate question d interprétation qui se posait à elle, s agissant de la détermination du champ d application des dispositions de l article 2 de la loi «MURCEF» (1.), la solution de la première chambre civile de la Cour de cassation permet également de préserver une situation juridique définitivement accomplie (2.). 1. Une question délicate : la détermination du champ d application de l article 2.I. de la loi «MURCEF» À cette question, les juridictions ont apporté des réponses divergentes. En effet, l article 2.I. de la loi «MURCEF» dispose en deux alinéas successifs : «Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. / Toutefois, le juge judiciaire Le Courrier Juridique des Finances et de l'industrie n 65 - troisième trimestre

2 demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d entrée en vigueur de la présente loi». Fallait-il considérer que les deux alinéas formaient un ensemble indivisible ou au contraire qu ils constituaient deux alinéas indépendants? L option en faveur de l une ou l autre de ces interprétations revenait à faire reposer la détermination de l ordre juridictionnel compétent sur la date d introduction du litige ou sur la soumission du contrat au code des marchés publics lors de sa conclusion La détermination de la compétence juridictionnelle par la date d introduction du litige L interprétation «liée» des deux alinéas de l article 2.I. de la loi «MURCEF» considère que les contrats passés en application du code des marchés publics constituent rétroactivement des marchés publics et, par suite, relèvent de la juridiction administrative et que le juge judiciaire n est compétent, que s il a été saisi avant l entrée en vigueur de la loi «MURCEF». Dans cette perspective, seule est déterminante la date d introduction du litige. C est cette interprétation qu avait retenue la Cour de cassation jusqu à l arrêt commenté. En effet, dans un arrêt du 23 janvier 2007, Commune d Argenton-sur-Creuse contre Société Assurances Mutuelles de l Indre (n ), la Cour de cassation avait conclu, à propos d un contrat d assurance souscrit par une commune en 1988, à la compétence de la juridiction administrative en relevant «que, d une part, le litige qui oppose la commune à la compagnie avait été porté devant le tribunal de grande instance de Châteauroux le 27 novembre 2002, soit postérieurement à l entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2001 et, d autre part, que les litiges relatifs à l exécution des contrats d assurances relevaient de la compétence de la juridiction administrative». La Cour de cassation déterminait donc clairement le champ d application de la loi «MURCEF» en fonction de la date de saisine du juge. La cour d appel de Chambéry, dans l arrêt commenté, n avait fait qu appliquer la solution dégagée par la Haute juridiction judiciaire, en retenant que «le décret du 27 février 1998 a soumis les contrats d assurance conclus par des personnes publiques au code des marchés publics, sans distinguer selon la date de passation des marchés [ ] les contrats d assurance, conclus par une personne publique, soumis au code des marchés publics, sont donc des marchés publics ayant le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, que l action a été engagée après l entrée en vigueur de la loi susvisée». Ce faisant, la Cour de cassation ne faisait elle-même que se situer dans le droit fil de la jurisprudence du Tribunal des conflits. Dans une décision du 22 mai 2006 (n C-3503), rendue à propos d un litige opposant l office public d HLM de la ville de Montrouge à la société mutuelle d assurance des collectivités locales, le Tribunal des conflits avait, en effet, conclu à la compétence de la juridiction administrative au motif que «le litige [ ] a été porté devant le tribunal de grande instance de Nanterre le 27 février 2004, soit postérieurement à l entrée en vigueur de la loi précitée du 11 décembre 2001», sans s intéresser à la date de conclusion du contrat. Une décision du 17 décembre 2007 du même Tribunal avait toutefois affirmé que l article 2 de la loi «MURCEF» détermine la compétence des juridictions administratives «à compter de la date de son entrée en vigueur, y compris pour les contrats en cours, à l exception de ceux portés devant le juge judiciaire avant cette date» avant de relever qu en l espèce, à la date d entrée en vigueur de la loi «MURCEF», «aucune des parties n avait saisi le juge judiciaire d un litige» relatif à l exécution ou au règlement du contrat litigieux (TC, Lixxbail, n 3651). Mais si cette décision ne semble pas faire de la date d introduction du litige le critère déterminant de la compétence juridictionnelle, il faut noter qu elle avait été rendue à propos d un bail, et non d un contrat d assurance, dont le Tribunal avait pris le soin de relever qu il avait été «passé le 22 novembre 1999, en application du code des marchés publics». La soumission du contrat au code des marchés publics ne posait donc pas de difficulté dans cette affaire. 40 Le Courrier Juridique des Finances et de l'industrie n 65 - troisième trimestre 2011

3 La compétence juridictionnelle repose soit sur la date d introduction du litige soit sur la soumission du contrat au code des marchés publics lors de sa conclusion Le décret du 27 février 1998 a introduit l assujetissement au code des marchés publics des contrats d assurance passés par les personnes relevant de ce code Simple à mettre en œuvre, le critère de la date d introduction du litige n emporte pas pour autant la conviction. En effet, il conduit à faire abstraction du point de savoir si le contrat a été «passé en application du code des marchés publics», élément pourtant majeur de la détermination de la compétence juridictionnelle d après l article 2.I. de la loi «MURCEF» et à faire entrer dans son champ d application des contrats qui n ont pas été passés en application du code des marchés publics car ils n avaient pas à l être à l époque. C est d ailleurs de manière assez acrobatique que la cour administrative d appel de Bordeaux 2, cour de renvoi dans l affaire Commune d Argenton-sur-Creuse, s était déclarée compétente pour connaître du litige en faisant référence «aux dates auxquelles se sont produits les sinistres» à l origine de l affaire. Ainsi pouvait-il paraître préférable d interpréter séparément les deux alinéas du I de l article 2 de la loi «MURCEF», ce qui conduit à se fonder sur le critère de la soumission du contrat au code des marchés publics lors de sa conclusion La détermination de la compétence juridictionnelle par la soumission du contrat au code des marchés publics lors de sa conclusion L interprétation autonome des deux alinéas du I de l article 2 de la loi «MURCEF» rend sa cohérence au texte. En effet, celui-ci a été adopté pour mettre un terme à l éclatement du contentieux qu avait engendré la jurisprudence Commune de Sauve 3 du Tribunal des conflits qui avait considéré que la soumission de contrats au code des marchés publics «ne saurait leur conférer à elle seule le caractère de contrats administratifs, alors qu ils ne faisaient pas participer la personne privée cocontractante à l exécution du service public et ne comportaient aucune clause exorbitante du droit commun» : c était admettre que puissent exister des marchés publics de droit privé. Le premier alinéa du I de l article 2 de la loi «MURCEF» fixe donc une règle de compétence tandis que le second n est qu une disposition accessoire, qui n a pas d autre 2 CAA Bordeaux, 19 juin 2007, Commune d Argenton sur Creuse, n 05BX TC, 5 juillet 1999, n vocation que de régler le sort des litiges en stock, litiges pendants devant le juge judiciaire et ressortissant de sa compétence à la date d entrée en vigueur de la loi «MURCEF». L intention du législateur ressort d ailleurs clairement des travaux préparatoires : «afin de faire bénéficier les affaires en instance d une relative sécurité juridique, le présent article prévoit, dans son second alinéa, que les dossiers pendants devant les juridictions judiciaires avant la date d entrée en vigueur de la loi continueront d être traités par elle jusqu à l épuisement des instances» (Assemblée nationale, XI ème législature, rapport n 3028 fait au nom de la commission des finances, de l économie générale et du plan, p. 18). C est donc seulement sur le premier alinéa, qui fixe une règle de compétence, qu il faut prendre appui pour déterminer l ordre juridictionnel compétent pour connaître d un litige. Or celui-ci dispose que «les marchés passés en application du code des marchés publics sont des contrats administratifs», ce qui implique donc qu a contrario, les marchés qui n ont pas été passés en ne sont pas des contrats administratifs. Pour déterminer l ordre juridictionnel compétent à l égard d un marché, il faut donc se demander si le contrat a bien été passé en application du code des marchés publics. C est le raisonnement qu avait tenu la cour administrative d appel de Marseille 4 dès 2007 en jugeant, à propos d un contrat d assurance conclu en 1992 et après avoir rappelé les dispositions de l article 2 de la loi «MURCEF», que «ce contrat qui n a pas été passé en application du code des marchés publics et qui ne comporte pas de clause exorbitante du droit commun n a pas une nature administrative» et «que les litiges y afférents relèvent donc des juridictions de l ordre judiciaire». Ni cet arrêt, ni celui de la cour administrative d appel de Bordeaux précité n ayant fait l objet d un pourvoi en cassation, le Conseil d État n a jamais eu à se prononcer sur cette question. La Cour de cassation vient, quant à elle, d opérer un revirement de jurisprudence en jugeant «qu en statuant ainsi, alors qu à la date de sa conclusion le contrat n était 4 CAA Marseille, 5 novembre 2007, Département des Bouches du Rhône, n 04MA Le Courrier Juridique des Finances et de l'industrie n 65 - troisième trimestre

4 La directive services de 1993 n imposait que des obligations de publicité et de mise en concurrence pas soumis au code des marchés publics, la cour d appel a violé le texte susvisé [l article 2 de la loi «MURCEF»]». La Cour de cassation fait ainsi prévaloir le critère tiré de la soumission au code des marchés publics au moment de la passation du contrat. Ce raisonnement a le double mérite d être à la fois conforme à la volonté du législateur et de rendre sa cohérence au texte. Mais c est aussi refuser qu une règle nouvelle puisse remettre en cause une situation juridique définitivement constituée. 2. Un champ d application limité par l impossibilité de revenir sur une situation juridique définitivement accomplie Cet arrêt confirme le principe suivant lequel la règle nouvelle ne peut revenir sur les situations juridiques définitivement accomplies. Il fallait donc s interroger sur l état du droit lors de la passation du contrat, en L intangibilité des situations juridiques définitivement accomplies La solution retenue par l arrêt commenté est conforme à la règle selon laquelle les situations juridiques définitivement accomplies échappent au principe de l application immédiate de la règle nouvelle et restent régies par le droit en vigueur au moment où elles se sont constituées 5. En l espèce, on ne voit effectivement pas comment la règle nouvelle (le décret n du 27 février 1998) imposant la soumission des contrats d assurance au code des marchés publics aurait pu faire en sorte qu un contrat conclu à une date antérieure ait été passé conformément à ses prescriptions. La solution retenue par l arrêt commenté doit d autant plus être approuvée que l interprétation antérieure de la Cour de cassation aboutissait, en pratique, à conférer une portée rétroactive au décret du 27 février Or le principe général du droit de non-rétroactivité des actes réglementaires (CE, 25 juin 1948, Société du Journal l Aurore, Rec. p. 289) s opposait 5 Sur cette question, v. les conclusions de M. Bruno Genevois sur l arrêt Revillod et autres (CE Sect., 19 décembre 1980) et celles de M. Francis Lamy sur l arrêt Angéli (CE, Sect., 11 décembre 1998, Angéli, n ). à donner une telle portée au décret de C est pourtant à ce résultat-là que conduisait la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, en attrayant dans le champ d application de l article 2 de la loi «MURCEF» les contrats d assurances conclus avant l entrée en vigueur du décret de 1998, c est-à-dire des contrats qui n étaient pas soumis au code des marchés publics, dans le champ d application de l article 2 de la loi «MURCEF». Cette solution conduisait ainsi, non seulement à attribuer une portée rétroactive à l article 2 de la loi «MURCEF 6», mais également à reconnaître, «par ricochet», une telle portée au décret de Or, si la loi «MURCEF» a bien vocation à s appliquer immédiatement aux contrats en cours, elle ne saurait pour autant s appliquer à des contrats qui n avaient pas à être passés en conformément à l état du droit au moment de leur passation Conformément au droit en vigueur, le contrat n était pas soumis au code des marchés publics à la date de sa conclusion Il est certain que le contrat à l origine du litige n avait pas été passé en application du code des marchés publics. Mais auraitil dû l être? Il faut, pour répondre à cette question, déterminer quel était l état du droit applicable aux contrats d assurance souscrits par les personnes publiques à l époque de la signature du contrat conclu entre le SITOM et la société Axa, soit au 25 août 1993, afin de déterminer si ce contrat était susceptible, ou non, d entrer dans le champ d application de l article 2 de la loi «MURCEF». Or, à l époque, ni le droit interne, ni le droit communautaire, n imposait de soumettre la passation des contrats d assurances souscrits par les personnes publiques au code des marchés publics. 6 Dans son avis du 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin, le Conseil d État a précisé qu entraient dans le champ d application de la loi «MURCEF», les contrats conclus en application du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, mais également ceux conclus en application de ce code dans sa rédaction antérieure. L avis reconnaît donc bien une portée rétroactive à l article 2 de la loi «MURCEF» mais uniquement pour les contrats qui étaient soumis au code des marchés publics au moment de leur conclusion. 42 Le Courrier Juridique des Finances et de l'industrie n 65 - troisième trimestre 2011

5 Jusqu à l adoption du décret n du 27 février 1998 qui a assujetti les contrats d assurance passés par les personnes relevant du code des marchés publics au code des marchés publics 7, la passation des contrats d assurance des personnes publiques ne répondait qu aux dispositions du code des assurances. Ces contrats étaient passés sans mise en concurrence préalable, n étant pas considérés, en droit français, comme des marchés publics. En effet, le Conseil d État jugeait que «le code des assurances soumet les contrats d assurances en raison de leur nature à un régime propre qui a pour effet de les exclure du champ d application du code des marchés publics» (CE, 12 octobre 1984, Chambre syndicale des agents d assurance des Hautes-Pyrénées, n 34671). En l absence de clauses exorbitantes du droit commun ou de participation à l exécution d un service public, ces contrats étaient considérés comme des contrats de droit privé. Cette nature juridique de contrat de droit privé n a pas été remise en cause, avant l entrée en vigueur de la loi «MURCEF», par l adoption du décret du 27 février 1998 qui a soumis les contrats d assurance au code des marchés publics : en l absence de clause exorbitante du droit commun ou de participation à l exécution d un service public, de tels contrats restaient des contrats de droit privé et constituaient des marchés publics de droit privé au sens de la jurisprudence Commune de Sauve. La circulaire du 30 juillet 1999 du ministre de l économie, des finances et de l industrie relative à la passation des marchés publics de services d assurances en avait d ailleurs pris acte en précisant que, «en l état actuel de la jurisprudence, le fait que le contrat soit souscrit selon les procédures de passation des marchés publics n a aucune incidence sur la qualification» (cf. point VII de la circulaire). Par ailleurs, la circonstance, qu à la date de la conclusion du contrat entre le SITOM et la société AXA, la directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992, dite «Marchés de services», qui a soumis les services d assurances aux obligations de mise en concurrence et de publicité qu elle prévoyait, aurait dû être transposée en droit français, n a pas non plus eu d incidence sur ce point. Sans doute la directive 92/50/ CEE, qui aurait dû être transposée avant le 1 er juillet 1993, n a été transposée que par la loi n du 22 janvier 1997 et trois décrets d application du 27 février 1998, dont le décret n susmentionné. Mais la directive n imposait la soumission des marchés de services d assurances qu à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle n imposait en rien leur soumission au code des marchés publics et il aurait été possible de les soumettre à une règlementation ad hoc, autre que le code des marchés publics. Leur soumission au code des marchés publics constitue le choix de transposition du Gouvernement français. Ainsi, à la date de la conclusion du contrat entre le SITOM et la société Axa, si les marchés de services d assurances étaient bien soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence aux termes de la directive «Marchés de services», la directive n exigeait en aucune manière qu ils soient soumis au code des marchés publics. * * * Alors que ni le droit interne, ni le droit communautaire n imposait que le contrat d assurance conclu en 1993 entre le SITOM et la société Axa soit passé conformément aux règles édictées par le code des marchés publics, l arrêt commenté de la Cour de cassation respecte ainsi l intégrité d une situation juridiquement constituée. En s appuyant sur le critère de la soumission du contrat au code des marchés publics lors de sa passation, il fait prévaloir une solution conforme à la volonté du législateur et revient à une interprétation raisonnable de la loi «MURCEF». Florence Caille (Direction des affaires juridiques) 7 Le décret n a soumis les marchés d assurance à la procédure négociée de l article 104.I. du code des marchés publics en ajoutant à cet article un huitième alinéa qui visait explicitement les services d assurances. Le code des marchés publics du 7 mars 2001 a mis fin à la possibilité de recourir systématiquement à la procédure négociée pour les services d assurances en soumettant ces services aux règles de droit commun des marchés de services. Les versions successives du code des marchés publics n ont pas modifié cet état du droit. Depuis 2001, les services d assurances sont ainsi soumis aux procédures de droit commun applicables aux marchés de services. Ils figurent actuellement sur la liste des «services prioritaires» de l article 29 du code des marchés publics. Le Courrier Juridique des Finances et de l'industrie n 65 - troisième trimestre

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