Dossier d actualité Les enjeux de sécurité sociale posés par les ressortissants de pays tiers à l UE.

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1 Dossier d actualité Les enjeux de sécurité sociale posés par les ressortissants de pays tiers à l UE. Septembre 2012 Sommaire INTRODUCTION : LES ENJEUX DE LA COORDINATION DROITS ET LIBERTÉS CONFÉRÉS AUX RESSORTISSANTS DE PAYS TIERS : UNE EFFECTIVITÉ GARANTIE PAR LA COORDINATION DES SYSTÈMES DE SÉCURITÉ SOCIALE LA MULTITUDE DE RÉGIMES APPLICABLES AUX RESSORTISSANTS DE PAYS TIERS ET LEUR COORDINATION AU NIVEAU DE L UNION Régime applicable aux ressortissants de pays tiers résidents de longue durée Les divers régimes coordonnés au niveau de l Union : LA COORDINATION DU RÉGIME APPLICABLE AUX TRAVAILLEURS RESSORTISSANTS DE PAYS TIERS : PERMIS UNIQUE ET CARTE BLEUE EUROPÉENNE COMME OUTILS D UNE POLITIQUE EUROPÉENNE GLOBALE Le permis unique pour les travailleurs de pays tiers L entrée et séjour des travailleurs hautement qualifié : la carte bleue européenne SAUVEGARDE DES DROITS CONFÉRÉS AUX RESSORTISSANTS DE PAYS-TIERS : LA TENTATION DE L HARMONISATION L EXTENSION AUX RESSORTISSANTS DE PAYS TIERS DE LA LÉGISLATION APPLICABLE AUX CITOYENS DE L UE EN MATIÈRE DE COORDINATION DES SYSTÈMES DE SÉCURITÉ SOCIALE Champ d application et principes posés par le règlement 883/ Enjeux de l application de ces principes aux ressortissants d Etats tiers : VERS UN SCHÉMA EUROPÉEN DE SÉCURITÉ SOCIALE UNIQUE ACCESSIBLE AUX MIGRANTS L extension de la procédure de détachement aux entreprises établies hors UE La mise en place d outils communautaires comme instruments anti-fraude Le développement des «accords UE» en matière de sécurité sociale BIBLIOGRAPHIE

2 Introduction : Les enjeux de la coordination. Traditionnellement liés à la législation nationale, les régimes de sécurité sociale sont le reflet d un patrimoine économique, politique, social, géographique et culturel propre à chaque Etat. Il n est pas deux territoires, en dépit de leur proximité géographique ou culturelle, disposant d un système parfaitement identique. Ce champ d application territorialement restreint ne fait pas exception dans l Union européenne, qui, parce que construite autour d une intégration économique, ne dispose pas d un système de sécurité sociale unique. Or, le caractère territorial et la diversité de la sécurité sociale peuvent poser problème lorsque les personnes migrent d un Etat vers un autre, et ce d autant plus que l Union est un espace de libre circulation : dès lors que l on change d Etat on change de système, et donc de règles. Les conditions d allocation des prestations, leur montant ou leur durée de versement changent et un individu peut perdre ces droits. Ainsi, pour les garantir et éviter que la libre circulation ne soit entravée de facto par des incompatibilités de législations, des mécanismes de coordination au niveau de l Union ont été mis en place. Ceux-ci concernent essentiellement les citoyens européens qui désirent migrer d un Etat membre à un autre tout en conservant leurs droits. Il s agit de mettre en œuvre la coopération entre les Etats membres par la mise au point d un cadre législatif disposant des conditions d allocation, des modes de calcul, et du financement des prestations sociales. Cette coordination au niveau européen, quoique complexe et en cours d élaboration, porte ses fruits et permet à l Union de rester une terre de libre circulation. Mais l Union est également une terre d immigration : ses frontières extérieures sont traversées chaque année par plus de 300 millions de voyageurs, et 18,5 millions de ressortissants de pays tiers (4% de la population de l Union) résident légalement en son sein 1. Or, pour ces derniers, la question des droits sociaux est à mettre au premier plan.. Mondialisation des entreprises, intensification des échanges commerciaux internationaux, croissance et expansion des besoins de mains d œuvre (notamment qualifiée), l Union a aujourd hui peut-être plus que jamais besoin de favoriser une immigration légale. Cette nécessité ressortait déjà du pacte européen sur l immigration et l asile, adopté par le Conseil européen réuni les 15 et 16 octobre 2008, qui exprime l'engagement de l'union européenne et de ses États membres de mener une politique juste, efficace et cohérente face aux enjeux et aux opportunités que représentent les migrations. Or, la complexité et la diversité des règles concernant les ressortissants de pays tiers en matière de sécurité sociale, ainsi que l absence de garanties les concernant, sont autant d obstacles à l immigration légale. Pour la favoriser, l Union doit garantir à ces ressortissants d Etats tiers des droits sociaux. Des droits non seulement quand les individus migrent vers l Union, mais également lorsqu ils migrent au sein de l Union puis hors de celle-ci. Le terme migration, en matière de sécurité sociale, a par ailleurs une acception relativement large. En ce sens, la définition donnée par le Conseil de l Europe paraît exhaustive : les migrations concernent aussi bien les personnes qui décident de quitter un Etat et de s installer définitivement dans un autre, que celles qui résident dans un Etat mais travaillent dans un autre, rentrant tous les jours, toutes les semaines, tous les mois ou seulement une fois par an dans leur pays de résidence. Sont également concernés ceux qui vivent dans un pays, travaillent dans un autre et exercent une activité de travailleur indépendant dans un troisième pays. Les personnes détachées temporairement par leur employeur dans un autre pays sont, elles aussi, considérées comme des migrants au sens de la sécurité sociale. De fait, dans ce contexte, le terme «migration» englobe toutes les situations dans lesquelles une personne franchit une 1 Chiffres datant de 2007, tirés de Kostas Ifantis, «Addressing irregular migration in the Mediterranean»,CES 2

3 frontière. Même les touristes et les vacanciers peuvent être considérés comme des migrants pour la sécurité sociale. 2 De la même manière, on entendra par ressortissants de pays tiers toute personne demandeur de visa pour entrer légalement dans un Etat membre de l Union. On évacuera ainsi la question de l immigration clandestine, sans pour autant se limiter uniquement aux migrants économiques. L œuvre de coordination des droits sociaux des ressortissants de pays tiers dans l Union est déjà relativement avancée. Cette coordination permet de garantir à ces-derniers que l exercice de leur faculté de déplacement (vers et dans l Union) soit effective et n ait pas d effet négatif sur l acquisition ou la sauvegarde de droits sociaux qu ils auraient précédemment acquis. Il faut ainsi s assurer qu ils ne se trouvent pas en situation de perte de droits mais également prévenir les situations de cumul de droits (sauf volonté de promotion de certaines politiques sociales 3 ) : la détermination de la juste prestation concernant ces ressortissants de pays tiers (dont la coopération avec l Union est parfois incertaine) est donc également une question centrale. Cette coordination relative aux ressortissants de pays tiers tend vers une égalisation de leurs droits avec ceux des citoyens européens. Le principe d'égalité de traitement des ressortissants d'etats tiers avec les citoyens de l'union en matière de droit sociaux, bien que parfois conditionnée, se retrouve dans la majorité des législations de coordination mises en place. Pour autant, la situation des ressortissants de pays tiers reste à part, ne serait-ce qu'en raison du caractère extra-européen des enjeux qu'elle recouvre. Finalement, l'interrogation principale est celle de l implication, pour les systèmes de sécurité sociale, des droits et libertés conférés aux ressortissants de pays tiers. Pour en comprendre toute la portée, il faut se demander quels libertés et droits sociaux sont ouverts aux ressortissants de pays tiers lorsqu ils entrent dans l Union de manière légale (I), pour ensuite étudier le cumul et la sauvegarde de ces droits lorsque ces ressortissants migrent au sein de celle-ci ou décident de retourner dans un Etat tiers (II). 1. Droits et libertés conférés aux ressortissants de pays tiers : une effectivité garantie par la coordination des systèmes de sécurité sociale. Le statut de ressortissant de pays tiers à l Union recouvre une réalité diverse qu il convient d aborder dans son ensemble. L appartenance à certaines catégories préétablies par la législation de l Union (résident de longue durée, chercheur, réfugié, membre de la famille de citoyens européens ou encore travailleur) ouvre en effet des droits et liberté spécifiques. Dans d autres cas, ces droits et libertés sont déterminés par des traités bilatéraux conclus entre des Etats-membres de l Union, ou l Union elle-même, et les pays d origine des ressortissants. Connaître les droits ouverts aux ressortissants, et ainsi comprendre ce qu ils impliquent en matière de sécurité sociale, nécessite dès lors d examiner ces différents régimes (A). Une attention plus particulière sera portée aux régimes coordonnés concernant les travailleurs ressortissants de pays tiers (B). 2 J. Nickless, H. Siedl «La coordination de la sécurité sociale au Conseil de l Europe», Vade-mecum 3 Par exemple en autorisant le cumul substantiel entre une pension vieillesse et des revenus professionnels pour encourager le maintien en activité après l'âge de la retraite. 3

4 1.1 La multitude de régimes applicables aux ressortissants de pays tiers et leur coordination au niveau de l Union. Le cas des traités bilatéraux, qui entraînent des régimes différenciés selon les Etats, sera examiné de façon liminaire et écarté rapidement pour se focaliser sur les régimes cordonnés mis en place au niveau de l Union. L approche classique de coordination des systèmes de sécurité sociale entre l UE et le reste du monde passe en effet par la conclusion de traités bilatéraux entre les Etats-membres et les pays tiers. Cette approche, dite nationale car propre à chaque Etat membre, régit encore en grande partie les droits en matière de sécurité sociale des personnes migrants vers l UE ou au départ de celle-ci. En effet, les accords bilatéraux établissent les règles de coordination applicables aux personnes se déplaçant entre les deux pays : dispositions relatives à la législation applicable, égalité de traitement, préservation des droits acquis par les migrants lorsqu ils quittent le territoire national, modalités de totalisation des périodes d assurances, dispositions relatives au détachement de travailleurs, etc. Il ne s agit pas ici d étudier de façon exhaustive les règles énoncées dans chaque traité de coordination bilatéral, mais plutôt de s intéresser à leur architecture générale et à la conjugaison de ces dispositions avec la législation européenne qui pose des règles générales et harmonisées. Les traités bilatéraux suivent ainsi généralement une architecture type composée de cinq grandes parties : une première partie (les dispositions générales) expose les champs d'application ratione materia et personae du traité, ainsi que les principes le régissant (égalité de traitement, caractère exportable des droits acquis, cumul des prestations, etc.). Une deuxième partie traite généralement de la détermination de la législation applicable. Une troisième expose pour chaque branche de risque les modalités applicables. Une quatrième s'intéresse aux questions administratives, et une cinquième aux dispositions provisoires et finales d'application. Les règles énoncées par les traités bilatéraux ne concernent que la situation des ressortissants de pays tiers dans l Etat membre signataire. En plus de favoriser l hétérogénéité, ces règles ne s appliquent donc pas dès lors qu un ressortissant de pays tiers se déplace dans l Union européenne hors de l'etat membre signataire du traité bilatéral. En outre, pas plus que n importe quel autre instrument juridique d un Etat membre, les accords bilatéraux nationaux n échappent à la primauté du droit de l Union. La CJUE, se fondant sur l article 39 CE devenu l article 45 TFUE relatif à la libre circulation des travailleurs, est venue le rappeler en 2002, dans le domaine de la sécurité sociale, par l arrêt Gottardo 4. Dès lors, la législation européenne de coordination des systèmes de sécurité sociale prime en cas de conflit de loi avec les traités bilatéraux, sauf disposition plus favorable de cesderniers. Ainsi, de nombreux règlements et directives sont venus imposer des normes en matière de droits sociaux auxquelles les Etats membres doivent satisfaire dans le cas de ressortissant de pays tiers résidant sur leur territoire, et cela indépendamment de l existence de traités bilatéraux. 4 Arrêt de la CJCE du 25 janvier 2002, Gottardo (C-55/00) : «dans la mise en œuvre des engagements qu ils ont contractés en vertu de conventions internationales, qu il s agisse d une convention entre États membres ou d une convention entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers, les États membres sont tenus, sous réserve des dispositions de l article 307 CE, de respecter les obligations qui leur incombent en vertu du droit communautaire.» 4

5 Ce sont ces normes communes de l UE en matière de sécurité sociale auxquelles il convient de véritablement s intéresser. L approche fondée sur une stratégie commune de coordination des systèmes de sécurité sociale à appliquer à l égard de ressortissants de pays tiers s amplifie considérablement et tend à remplacer complètement, à terme, l approche nationale bilatérale. Cette approche repose sur différents règlements et directives mettant chacun en place un régime propre selon la situation considérée. On écarte ici les situations comportant un élément extra-national dont dispose le règlement 883/2004, qui feront l objet d une étude à part dans la seconde partie Régime applicable aux ressortissants de pays tiers résidents de longue durée. La directive 2003/109 établit un régime commun de résident de longue durée de façon à ce que tous les ressortissants de pays tiers, installés légalement et durablement dans les États membres, puissent acquérir ce statut et en bénéficier dans des conditions très largement similaires dans l Union européenne. Elle harmonise ainsi les critères d acquisition du statut de résident de longue durée et les droits qui y sont attachés, sur la base d une égalité de traitement avec les citoyens de l Union. Les pays de l UE doivent en effet reconnaître le statut de résident de longue durée à un individu après cinq années de résidence légale et ininterrompue. Les absences du territoire du pays de l'ue, pour des périodes non supérieures à six mois consécutifs (et ne totalisant pas plus de dix mois dans les cinq ans) ou pour des raisons spécifiques prévues par la législation de chaque pays de l'ue (par exemple détachement pour raison de travail, cas de maladie grave ou maternité) ne sont pas comptabilisées comme des interruptions dans le calcul de la durée de résidence de cinq ans ininterrompus. Les salariés qui seraient détachés par un prestataire de service dans un Etat membre de l Union sont exclus du champ d application ratione personae de cette directive (article 3) en ce qu ils appartiennent à la catégorie des personnes qui séjournent dans un Etat membre pour des motifs à caractère temporaire. Les périodes passés dans l Etat membre par le salarié lors de son détachement ne sont ainsi pas prises en compte dans le décompte des cinq années de résidence pour l obtention du statut de résident de longue durée, comme le dispose l article 4 2 de la directive. Le ressortissant de pays tiers doit de plus fournir la preuve qu il dispose, pour lui et pour sa famille, d une assurance maladie dans l Etat membre concerné et de ressources stables et suffisantes pour subvenir à ses besoins sans recourir au système d'aide social du pays de l'ue. Enfin, les Etats membres sont libres d exiger des conditions supplémentaires d intégration (article 5 2). Une fois ce statut acquis, il ouvre pour les ressortissants de pays tiers un certain nombre de droits et libertés en matière de sécurité sociale et de regroupement familial. Ils acquièrent ainsi le droit à l égalité de traitement avec les nationaux (article 11 (d) ) notamment en ce qui concerne l accès à la sécurité sociale. Cela signifie que les ressortissant de pays tiers ayant le statut de résidents de longue durée doivent se voir garantir le même accès à la protection sociale (allocations familiales, pensions de retraite ), à l assistance sociale (revenu minimum, pensions minimales, aide médicale gratuite ) et aux soins de santé que les nationaux de l Etat dans lequel ils résident. 5

6 Cette égalité de traitement avec les ressortissants nationaux n est toutefois pas absolue, et il faut s intéresser à la législation nationale en vigueur pour en connaître la portée, l Etat membre conservant une certaine marge de manœuvre : ainsi, et selon le paragraphe 2 de l article 11, l Etat membre concerné peut limiter l égalité de traitement aux cas où le lieu de résidence enregistré ou habituel du résident de longue durée, ou de sa famille pour laquelle il demande des prestations, se trouve sur son territoire. La France a tiré parti de cette possibilité 5.Ainsi, un ressortissant de pays tiers bénéficiant du statut de résident de longue durée en France mais qui ensuite réside habituellement dans un autre Etat (sans que les conditions de durée soient remplies pour que le statut lui soit retiré) ne pourra pas bénéficier de l égalité de traitement avec les nationaux français. S il réside dans un autre Etat membre, il sera soumis aux règles de coordination prévues par le règlement 883/2004 applicable à une situation extra-nationale. S il réside dans un pays tiers, sa situation dépendra de l existence ou non d un traité bilatéral. De même, un ressortissant de pays tiers à l'union qui acquiert le statut de résident de longue durée en France, s'il demande des prestations familiales pour des membres de sa famille qui ne résident pas en France, ne bénéficiera pas de l'égalité de traitement avec les nationaux Français pour de telles prestations. L Etat membre peut aussi en vertu du paragraphe 4 de l article 11 limiter l égalité de traitement aux prestations essentielles. La directive ne donne toutefois pas de liste exhaustive de celles-ci.selon la CJUE 6, elles recouvrent au moins le revenu minimal de subsistance, l'aide en cas de maladie ou de grossesse, l'aide parentale et les soins de longue durée. Pour le reste, le sens et la portée de la notion de prestations essentielles doivent par ailleurs être recherchés en tenant compte de l objectif poursuivi par la directive, à savoir l intégration des ressortissants de pays tiers qui ont résidé légalement et durablement dans les États membres.. Selon le rapport de la Commission en date du 28 septembre 2011, la France ne limite pas l égalité de traitement à ces prestations. Le statut de résident de longue durée garantit également une liberté de circulation au sein de l UE à travers la facilitation de la mobilité dans un autre Etat membre, impliquant l ouverture de droit au regroupement familial et l extension du principe d égalité de traitement. Ainsi l article 14 paragraphe 1 de la directive dispose qu un résident de longue durée doit pouvoir acquérir le droit de séjourner dans un autre Etat membre pour une période excédant 3 mois et cela quels qu en soient les motifs (paragraphe 2). Toutefois, la directive laisse la possibilité pour les Etats membres de conditionner cette mobilité : ainsi dans le cas d un séjour motivé par l exercice d une activité économique, l article 14 paragraphe 3 laisse la possibilité de subordonner l octroi du droit de séjour dans le second Etat membre à l examen de la situation du marché du travail ou encore permet d accorder la préférence aux citoyens de l Union. La France fait partie des Etats conditionnant l octroi d un droit de séjour à un tel examen en ce qui concerne les ressortissants ayant acquis le statut de résidents de longue durée dans un autre Etatmembre. En fait, la législation française compte parmi les législations posant le plus d obstacles à la réalisation de la mobilité des résidents de longue durée. En effet, elle exige qu ils se conforment à des mesures d intégration supplémentaires (comme le suivi de cours de français) et pose des conditions de revenu strictes en vue de l octroi d un droit de séjour. Or, les modalités d octroi des titres de séjour ont leur importance dans la mesure où, en vertu de l article 21 paragraphe 1 de la directive, le résident de longue durée, dès qu'il obtient dans le deuxième État membre un titre de séjour (prévu à l'article 19), bénéficie dans cet État membre de l'égalité de traitement dans les domaines et selon les conditions prévus à l'article 11. Plus clairement, l extension au second Etat membre du droit à l égalité de 5 Rapport de la Commission n en date du 28 septembre Arrêt dans l'affaire C-571/10 du 24 avril 2012 Kamberaj contre IPES 6

7 traitement en matière d accès à la sécurité sociale est automatique dès lors que le résident de longue durée acquiert un droit de séjour dans ce second Etat membre. Ainsi, un ressortissant de pays tiers résident de longue durée en Allemagne obtenant un titre de séjour en France, en vertu de ces dispositions, se verrait appliquer l égalité de traitement en matière de sécurité sociale avec les nationaux français comme s il avait acquis le statut de résident de longue durée en France. Enfin, la liberté de circulation octroyée aux résidents de longue durée emporte la garantie de droits relatifs au regroupement familial : l article 16 paragraphe 1 dispose que lorsque le résident de longue durée exerce son droit de séjour dans un deuxième État membre et lorsque sa famille est déjà constituée dans le premier État membre, les membres de sa famille sont autorisés à l'accompagner ou à le rejoindre. Cela ne concerne que les membres de la famille visés par l'article 4, paragraphe 1, de la directive 2003/86/CE sur le regroupement familial, à savoir le conjoint du regroupant et les enfants mineurs 7 non mariés du conjoint ou du regroupant. Pour les membres de la famille non visés par l'article 4, paragraphe 1, de la directive 2003/86/CE, il ne s agit que d une simple possibilité d autorisation (et non un droit à être autorisé) à rejoindre le résident de longue durée dans un second Etat membre. Le statut de résident de longue durée figure ainsi parmi les plus protecteurs en termes de droits sociaux et de droit à une unité familiale pour les ressortissants de pays tiers. Cela s'explique notamment par les conditions de durée auxquelles est subordonnée son acquisition. Coordonné au niveau européen, ce statut est l'un des instruments d'une politique globale d'immigration légale. Toutefois, d autres régimes existent, correspondant à d'autres situations, qui reprennent,ou non, les principes d égalité de traitement en matière de sécurité sociale et de droit au regroupement familial qui nous intéressent Les divers régimes coordonnés au niveau de l Union : Les ressortissants de pays tiers peuvent ainsi bénéficier du statut de réfugiés politiques / apatrides, qui leur ouvre un certain nombre de droits réglementés par la directive 2004/83/CE. Les conditions d octroi de ce statut, assez strictes, ne seront pas examinées en détail (de même que la protection subsidiaire que peut conférer ce statut) : il s agit globalement de conférer des droits aux ressortissants de pays tiers faisant l objet de persécutions de la part d acteurs institutionnels ou non dans leur Etat d origine. Deux types de droits conférés par ce statut intéressent particulièrement la sécurité sociale : D une part, un droit identique à celui des nationaux d accès aux soins médicaux (article 29) et à toute autre forme d assistance requise (article 28) en particulier pour les catégories de personnes ayant des besoins spécifiques (mineurs, femmes enceintes, victimes de violences, etc.).ce statut consacre donc lui aussi un droit à l égalité de traitement entre ses bénéficiaires et les nationaux de l Etat membre dans lequel ils séjournent, avec toutefois la possibilité de limiter cette égalité de traitement aux prestations essentielles en ce qui concerne les personnes bénéficiant du statut de protection subsidiaire (limitation non appliquée par la France). D autre part, ce statut ouvre un droit au maintien d une unité familiale. La caractérisation des membres de la famille est primordiale car elle conditionne l octroi de 7

8 libertés et droits sociaux importants. Selon l article 2 (h) de la directive, sont visés comme membres de la famille du bénéficiaire du statut de réfugié ou du statut conféré par la protection subsidiaire, dans la mesure où la famille était déjà fondée dans le pays d origine, le conjoint du bénéficiaire du statut ou son partenaire non marié engagé dans une relation stable, si la législation ou la pratique en vigueur dans l'état membre concerné assimile la situation des couples non mariés à celle des couples mariés dans le cadre de son droit sur les étrangers, et les enfants du couple à condition qu'ils soient non mariés et à sa charge. Concernant les droits conférés aux membres de la famille du bénéficiaire du statut de réfugié, l article 23 de la directive énonce que les membres de la famille doivent pouvoir prétendre aux avantages visés aux articles 24 à 34 conformément aux procédures nationales. Cela signifie qu ils ont les mêmes droits que le bénéficiaire du statut de réfugié concernant l accès aux soins médicaux, et à toute forme d assistance requise sur le territoire de l Etat membre concerné. Ce champ d application territorial n est pas expressément visé par la directive mais semble découler de la nature du statut de réfugié et des droits ouverts (accès aux soins médicaux, aux soins de santé, et à l'assistance sociale). Les membres de la famille du bénéficiaire du statut ont donc indirectement, en vertu de l égalité de traitement affirmée dans les articles visés, les mêmes droits en ces matières que les nationaux de l Etat concerné. Un régime spécifique est également accordé aux ressortissants de pays tiers considérés comme chercheurs par la directive 2005/71/CE. Ces derniers bénéficient à ce titre d un droit à l égalité de traitement avec les nationaux de l Etat dans lequel ils séjournent concernant certaines branche de la sécurité sociale (article 12). Cet article renvoie aux branches de sécurité sociales telles que définies dans le règlement 1408/71, c est à dire aux prestations maladie, maternité, invalidité, vieillesse, accident du travail, familiales, chômage et allocations décès. Néanmoins ce règlement a été abrogé et remplacé par le règlement 883/2004, qui y ajoute les prestations paternité et préretraite. Cette égalité de traitement avec les nationaux porte notamment sur les transferts de pensions d Etat dans un pays tiers indépendamment de tout accord bilatéral. Les personnes visées par la directive bénéficient aussi d un droit à la mobilité accru dans l Union (article 13) leur permettant de mener des travaux de recherche dans d autres Etats membres, sans toutefois qu il ne soit prévu de droit spécifique au maintien d une unité familiale. Enfin, les ressortissants de pays tiers membres de la famille d un citoyen européen exerçant sa liberté de circulation bénéficient à ce titre de droits spécifiques. En effet, dans l optique d assurer l effectivité de la liberté de circulation conférée aux citoyens européens, les membres de leur famille, même ressortissants de pays tiers, se sont vus garantir des droits. Il s agit de ne pas entraver de facto la circulation des citoyens européens par des difficultés administratives et des droits moindres concernant leur famille. On entend par famille, selon la directive 2004/38/CE relative au droit de libre circulation et de séjour des citoyens de l Union et des membres de leur famille : le conjoint, le partenaire enregistré, si la législation de l'état membre d'accueil considère le partenariat enregistré comme équivalent au mariage, les descendants directs âgés de moins de vingt-et-un ans ou à charge et les descendants du conjoint ou du partenaire, et les ascendants directs à charge et ceux du conjoint ou du partenaire. La directive impose non seulement aux Etats membres de faciliter l obtention de visas (article 5) et la garantie d un droit de séjour (article 6) pour les membres de la famille d un citoyen de l UE, mais leur garantit aussi des droits en matière de sécurité sociale. Ainsi 8

9 l article 24 paragraphe 1 de la directive octroie un droit à l égalité de traitement au citoyen européen, et aux membres de sa famille qui bénéficient d un droit de séjour dans un Etat membre, avec les nationaux de l Etat dans lequel ils séjournent, notamment en ce qui concerne la protection sociale. Incarnations de la réalité diverse du statut de ressortissants de pays tiers, les régimes qui leurs sont applicables et les droits sociaux qu ils impliquent montrent que l opération de coordination au niveau européen des systèmes de sécurité sociale est sur la pente ascendante. Cette coordination permet d assurer l effectivité des droits conférés à ces ressortissants en luttant contre l une des principales sources d insécurité juridique qu est l hétérogénéité des législations au sein de l Union, pouvant mener à un imbroglio regrettable. La coordination au niveau européen des régimes applicables aux travailleurs ressortissants de pays tiers, examinée ci-après, marque une avancée de plus dans la mise en place de normes communes favorables à l'immigration légale, à travers la création d un système unifié de permis unique et de carte bleue européenne pour ces ressortissants La coordination du régime applicable aux travailleurs ressortissants de pays tiers : permis unique et carte bleue européenne comme outils d une politique européenne globale Le permis unique pour les travailleurs de pays tiers. Simplicité, égalité, homogénéité, tel est le triptyque fondateur de la directive 2011/98/UE visant à mettre en place un permis unique de résidence et de travail pour les travailleurs ressortissants de pays tiers. Il s agit d attribuer un socle de droits communs à ces travailleurs fondé sur le principe de l égalité de traitement avec les travailleurs de l Union européenne, tout en réduisant les formalités administratives les concernant avec la mise en place de l obtention d un permis de travail et de résidence via une procédure unique. Cette coordination renforcée du statut des travailleurs ressortissants de pays tiers au niveau de l Union qui vise à inciter et à faciliter une immigration légale, implique la garantie de droit sociaux pour en assurer l effectivité. Champ d application : La directive s applique aux ressortissants de pays tiers qui demandent à résider dans un Etat membre afin d y travailler, ceux qui ont déjà été admis dans un Etat membre à cette même fin, ou à d autres fins et qui sont autorisés à y travailler et à y résider (article 3). En revanche, sont exclus de son champ d application les ressortissants de pays tiers qui seraient déjà couverts par d autres régimes : ainsi sont exclus de l obtention du permis unique les travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services sur le territoire d'un État membre autre que l'état membre sur le territoire duquel ils travaillent habituellement, ou transférés au sein de leur entreprise, les travailleurs saisonniers, les candidats au statut de réfugié politique / apatride, les bénéficiaires du statut de résident de longue durée, les travailleurs indépendants, ou encore les membres de la famille d un citoyen de l Union exerçant ou ayant exercé son droit à la libre circulation et qui bénéficient à ce titre d une liberté de circulation dans l Union. Enfin, les Etats 9

10 membres peuvent décider d exclure du champ d application de cette directive les ressortissants de pays tiers qui ont été autorisés à travailler sur le territoire d un Etat membre pour une période ne dépassant pas six mois ou afin de poursuivre des études. Ce champ d application restreint permet d éviter les conflits de loi susceptibles d intervenir dans le cas de ressortissants éligibles à plusieurs régimes ou statuts. Il s agit de garantir des droits et une égalité de traitement avec les citoyens européens aux ressortissants de pays tiers qui ne bénéficiaient pas encore d une telle protection. La procédure d obtention du permis unique concerne ainsi à la fois les ressortissants de pays tiers qui formulent une demande d admission sur le territoire d un Etat membre, mais aussi ceux qui y sont déjà admis et qui demandent le renouvellement ou la modification de leur titre de séjour après l entrée en vigueur des dispositions nationales d application de la directive, pour bénéficier des droits qu elle octroie. Certains verront par ailleurs dans cette procédure une dépossession de la souveraineté de l Etat : il n en est rien. Les Etats membres restent maîtres de leur politique d immigration et la directive fixe uniquement un cadre offrant des garanties procédurales et simplifiant les démarches à effectuer par les ressortissants pour travailler dans un pays de l Union. La procédure ne comportant du reste pas de grands enjeux en matière de sécurité sociale, on préférera se concentrer sur l étude du socle commun de droits ouvert aux titulaires de ce permis. Un nouveau socle de droits communs : C est l innovation majeure apportée par cette directive, dont l article 12 est le principal instrument. Cet article consacre en effet dans son premier paragraphe le principe d égalité de traitement des ressortissants de pays tiers visés par la directive avec les ressortissants de l Etat membre dans lequel ils résident dans un nombre important de domaines. A noter que la directive s'applique sans préjudice des dispositions plus favorables du droit de l Union ou de traités bilatéraux (article 11). Cette égalité de traitement concerne notamment les conditions de travail en matière de santé et de sécurité au travail (article 12 1 (a) ), les branches de la sécurité sociale (article 12 1 (e) ) et l accès aux biens et services ainsi que la fourniture de biens et de services mis à la disposition du public (article 12 1 (g) ). Les branches de la sécurité sociales au sens de la directive concernent les prestations de maladie, les prestations de maternité et de paternité assimilées, les prestations d'invalidité, les prestations de vieillesse, les prestations de survivant, les prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, les allocations de décès, les prestations de chômage, les prestations de préretraite et les prestations familiales. Les Etats membre ont toutefois la possibilité de limiter le principe d égalité de traitement à plusieurs égards. L article 12 2 (b) leur offre le choix de limiter les droits conférés aux travailleurs ressortissants de pays tiers en matière de sécurité sociale, à l exception de ceux qui occupent un emploi ou qui ont occupé un emploi pendant une période minimale de six mois et qui sont inscrits comme chômeurs. Enfin, les Etats membres peuvent décider d exclure le bénéfice des prestations familiales pour les ressortissants de pays tiers autorisés à travailler sur le territoire pour une période ne dépassant pas six mois, admis afin de poursuivre des études, ou aux ressortissants de pays tiers qui sont autorisés à travailler sous couvert d un visa. 10

11 L égalité de traitement proclamée et le socle de droits communs ne sont donc pas garantis en tout point, et ces possibles limitations, que l on retrouve dans les autres régimes relatifs aux ressortissants de pays tiers, démontrent une crainte de l harmonisation des législations. Il s agit de sauvegarder les prérogatives étatiques en matière de sécurité sociale, quitte à ce que cela favorise les disparités et nuise à la sécurité juridique. Pour autant, l avancée induite par le permis unique n est pas à sous-estimer. L égalité de traitement, si elle souffre de tempéraments, n en est pas moins consacrée comme principe applicable aux travailleurs ressortissants d Etats tiers. De plus, le cas des travailleurs étrangers voulant passer leur retraite dans leur pays d origine est grandement amélioré par cette directive. En effet, certains Etats membres conditionnent actuellement à l existence de traités bilatéraux la possibilité de verser à l étranger les pensions de retraite des immigrés qui choisiraient de passer leur retraite dans leur pays natal. Désormais, cette possibilité ne pourra plus être refusée. En effet, l article 12 paragraphe 4 vient garantir le droit, pour les personnes visées par la directive qui déménagent dans un pays tiers à l Union ou leurs ayants droit survivants qui résident dans un pays tiers, de recevoir en relation avec la vieillesse, l invalidité et le décès, des pensions légales basées sur l emploi antérieur de ces travailleurs aux mêmes taux et conditions que les nationaux de l Etat membre concerné lorsqu ils déménagent dans un pays tiers. Ainsi un ressortissant d'un pays tiers à l'union, titulaire du permis unique en France, pourra exporter ses droits relatifs à la vieillesse ou l'invalidité dans n'importe quel autre Etat tiers aux mêmes conditions que les nationaux Français. De même ses ayant droits, même résident dans un pays-tiers, pourront bénéficier des allocations décès le concernant comme s'il était de nationalité Française. Là où le bénéficiaire du statut de résident de longue durée acquis en France perd son droit à l égalité de traitement s il réside dans un Etat tiers (et en l absence d accords bilatéraux précisant son maintien), le travailleur bénéficiant du permis unique conserve cette égalité dans ses droits relatifs aux prestations d invalidité, décès, et pensions L entrée et séjour des travailleurs hautement qualifié : la carte bleue européenne. La carte bleue européenne vise à mettre en place un régime commun d entrée et de séjour au sein de l Union pour les ressortissants de pays tiers travailleurs hautement qualifiés. La directive 2009/50/CE qui met en œuvre cette carte bleue, a pour objectif premier d attirer en Europe une main-d œuvre hautement qualifiée, en instaurant une procédure commune et simplifiée applicable dans les Etats membres de l Union et octroyant des droits spécifiques à ses bénéficiaires. Tout comme le permis unique, il s agit d un instrument axé sur la demande qui respecte la prérogative des États membres pour fixer le volume de main d'œuvre étrangère entrant sur leur territoire. Cette coordination des régimes d accueil des travailleurs hautement qualifiés n est pas sans conséquences sur les systèmes de sécurité sociale : là encore, la garantie de droits sociaux dans l Union et d une égalité de traitement avec les nationaux sert de base à l homogénéisation des législations. Champ d application : La notion d emploi hautement qualifié désigne l emploi d une personne qui, dans l Etat 11

12 membre concerné, est protégée en tant que travailleur aux fin de l exercice d un travail réel, effectif, salarié, pour lequel elle est rémunérée et qui possède des compétence spécifiques attestées par des qualifications professionnelles élevées (article 2). Applicable aux ressortissants de pays tiers demandant leur admission sur le territoire d un Etat membre afin d y occuper un tel emploi, la directive exclu de son champ d application certains de ces ressortissants qui sont soumis à d autres régimes. On retrouve la logique suivie par la directive dite permis unique qui visait à prévenir les conflits de loi et à garantir des droits aux ressortissants qui ne bénéficiaient pas déjà d un régime protecteur au niveau de l Union. Ainsi sont par exemple exclus du champ d application de la directive, et ne peuvent donc demander de carte bleue européenne, les travailleurs détachés dans le cadre d une prestation de service, les bénéficiaires du statut de résident de longue durée qui désirent travailler dans un autre Etat membre, les candidats au statut de chercheur, les travailleurs saisonniers, ou encore les bénéficiaire du statut de réfugié politique / apatride. Les droits sociaux garantis : S appliquant sans préjudice des dispositions plus favorables du droit de l Union ou des traités bilatéraux (article 4), la directive carte bleue octroie, comme pour le permis unique, un socle commun de droits à ceux qui en bénéficient. Cet ensemble de droits recouvre des dispositions en matière de sécurité sociale mais aussi de regroupement familial et de mobilité, et prévoit des dispositions pour règlementer l accès au statut de résident de longue durée dans un Etat membre aux titulaires de la carte bleue européenne. Concernant les mesures de sécurité sociale, on retrouve consacré le principe d une égalité de droits avec les nationaux de l Etat qui a délivré la carte. Cette égalité de traitement recouvre les branches de sécurité sociale au sens du règlement 1408/71 qui renvoie aux prestations maladie, maternité, invalidité, vieillesse, accident du travail, familiales, chômage et allocations décès. Comme pour la directive relative au statut des ressortissants de pays tiers chercheurs renvoyant au règlement 1408/71, il convient de noter que ce règlement a été abrogé et remplacé par le règlement 883/2004, également en ce qui concerne les ressortissants de pays tiers. Il faut donc ajouter à ces prestations les prestations paternité et préretraite. Si le titulaire de la carte bleue européenne ne dispose plus des ressources financières suffisantes pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille sans recourir au système d aide sociale, elle peut lui être retirée et il perd tout bénéfice de l égalité de traitement. La directive précise toutefois à son article 13 que le chômage n est pas en soit une cause de retrait de la carte, à moins qu il ne s étende sur plus de trois mois consécutifs ou qu il ne survienne plus d une fois pendant la période de validité de la carte bleue européenne. Cette apparente précarité du statut de bénéficiaire de la carte bleue européenne s explique par sa finalité : il s agit d attirer des personnes hautement qualifiées dans des catégories professionnelles peu enclines au risque de chômage. La directive mentionne également expressément le paiement des droits acquis en matière de pension légale de vieillesse et vient garantir l égalité de traitement avec les nationaux en la matière, en cas de déménagement du titulaire de la carte bleue européenne dans un pays tiers. Comme pour le permis unique, il n y a donc pas de perte de l égalité de traitement pour le ressortissant d Etat tiers titulaire de la carte bleue européenne qui voudrait passer sa retraite dans un pays hors UE. Toutefois, il n'est ici question que des pensions vieillesse, et non plus invalidité et décès. En matière de regroupement familial, la carte bleue européenne garantit l application à ses 12

13 bénéficiaires de la directive 2003/86/CE sur le regroupement familial, moyennant certaines dérogations favorables. Ainsi le regroupement familial n est pas subordonné à l exigence d une perspective raisonnable pour le titulaire de la carte bleue européenne d obtenir un droit de séjour permanent, ni qu il justifie d une durée de résidence minimale. La question du regroupement familial est aussi étroitement liée avec les droits accordés aux titulaires de la carte bleue européenne et à leur famille en matière de liberté de circulation. Ainsi, l article 18 1 énonce qu après dix-huit mois de séjour légal dans le premier État membre en tant que titulaire d une carte bleue européenne, l intéressé et les membres de sa famille peuvent se rendre dans un autre État membre aux fins d un emploi hautement qualifié. Toutefois, la directive ne garantit pas de droits spéciaux en matière de sécurité sociale pour les membres de la famille du titulaire de la carte bleue européenne dans les cas où ils le suivraient dans cet autre Etat membre. Enfin, la carte bleue européenne facilite l obtention du statut de résident de longue durée, puisqu elle permet par exemple de cumuler les séjours effectués dans différents États membres afin de satisfaire à l exigence relative à la durée de séjour (de cinq ans). Il apparaît à l'étude de ces différents statuts que la coordination des régimes relatifs aux ressortissants de pays tiers en matière de sécurité sociale impose des normes aux législations nationales qui suivent toute la même logique : qu il s agisse des régimes applicables aux ressortissants d Etats tiers en général ou plus spécifiquement aux travailleurs, le mouvement est celui d une homogénéisation de leurs droits avec les nationaux par la consécration d une égalité de traitement conditionnée. Simplicité, égalité, homogénéité, ce paradigme se retrouve et se confirme dans les projets de directives relatives aux travailleurs ressortissants d Etats tiers. Ainsi les directives actuellement en discussion sur l emploi saisonnier et sur les personnes détachées temporairement par leur entreprise reprennent-elles le principe de socle de droits communs aux ressortissants de pays tiers entre eux et avec les nationaux. La proposition de directive sur l emploi saisonnier établit par exemple une procédure d entrée et d établissement unifiée au niveau de l Union et garantit un droit à l'égalité de traitement avec les ressortissants des États membres dans certains domaines spécifiques (liberté d'association et d'adhésion, régimes de sécurité sociale, droits acquis en matière de pension légale liés à des revenus, accès aux biens et services, etc.). L'égalité de traitement consacrée par les différents régimes applicables aux ressortissants de pays tiers inclue également une mobilité accrue pour ces derniers au sein de l Union. Cette mobilité oblige à s'intéresser à la sauvegarde des droits garantis par les différents régimes et le maintien du principe de l égalité de traitement lors des déplacements des ressortissants de pays tiers à l'intérieur et hors de l'union européenne. Là encore, une opération de coordination et de simplification a été opérée pour unifier le régime applicable aux ressortissants de pays tiers entre eux mais aussi avec les citoyens européens. 13

14 2. Sauvegarde des droits conférés aux ressortissants de pays-tiers : la tentation de l harmonisation. La sauvegarde des droits sociaux des citoyens de l Union exerçant leur liberté de circulation d établissement ou de prestation de services est rendue possible par le règlement 883/2004 qui vise à coordonner les systèmes de sécurité sociale nationaux et vient remplacer l ancien règlement 1408/71. Or, dans la logique d égalisation des droits applicables aux citoyens européens et aux ressortissants de pays tiers, le champ d application de ce règlement a été étendu par le règlement 1231/2010. Ainsi la sauvegarde des droits sociaux conférés aux ressortissants de pays tiers par leurs différents statuts est-elle assurée de la même manière que pour les citoyens de l Union dès lors qu ils se déplacent dans celle-ci (A). De là à la mise en place d un régime commun aux migrants dans l UE, certains diront qu il n y a qu un pas qui est en train d être franchi (B) L extension aux ressortissants de pays tiers de la législation applicable aux citoyens de l UE en matière de coordination des systèmes de sécurité sociale. Le règlement 883/2004 pose les principes de la coordination des systèmes étatiques de sécurité sociale, coordination qui n'est pas sans soulever d enjeux lors de son application aux ressortissants de pays tiers Champ d application et principes posés par le règlement 883/2004. Il importe de noter de façon liminaire que lorsqu'en vertu du nouveau règlement n 883/2004 une personne est soumise à la législation d'un autre Etat-membre que celle à laquelle elle est soumise en vertu des anciens règlements 8, cette personne peut continuer à être soumise à l'ancienne législation pendant une période de dix ans au maximum. La période de dix ans prend cours à la date d'entrée en vigueur des nouveaux règlements, c est à dire le 1er janvier 2011 pour les ressortissants de pays tiers 9. Le règlement 883/2004 vise toute personne légalement établit dans un Etat membre et dans une situation comprenant des éléments d extranéité. Il s applique ainsi à tous les ressortissants d'un pays de l UE qui sont ou qui ont été couverts par la législation de Sécurité sociale d'un Etat membre ainsi qu aux membres de leur famille et à leurs survivants, et aux ressortissants de pays tiers qui résident légalement dans l UE et dont la situation les relie à plusieurs États membres. Son champ d application ratione personae est donc plus large que celui du règlement 1408/71 qu il est venu remplacer, ce-dernier ne visant que les travailleurs (dans le sens de toute personne assuré par un système de sécurité sociale national d un Etat membre). Le champ d application ratione materiae du règlement est également élargi par rapport à son prédécesseur : en plus de viser les branches de Sécurité sociale qui concernent les prestations maladie, maternité, invalidité, vieillesse, 14

15 accident du travail, familiales, chômage et allocations décès, le règlement vise également les prestations paternité et préretraite. Il s agit de pouvoir déterminer, dans des situations mettant en cause plusieurs pays de l Union, le montant de ces prestations sociales et leurs conditions d attribution. Pour cela, le règlement 883/2004 repose sur quatre principes fondateurs : -Le principe d égalité de traitement dans la mise en application des lois concernant la Sécurité sociale ou interdiction de la discrimination sur le fondement de la nationalité (article 4) : Il concerne à la fois la discrimination directe et indirecte 10, consacre l égalité de traitement avec les nationaux dans les matières visées. -La caractérisation d un seul et unique Etat compétent (et donc un seul système de sécurité sociale) : Application de la règle du lex loci laboris, qui signifie que le pays de l emploi du bénéficiaire des prestations concernées est le pays compétent pour les octroyer. Cette règle souffre toutefois de tempéraments : En effet, lorsqu une entreprise envoie pour une période limité des travailleurs dans un autre Etat membre, le travailleur reste assujetti au système de sécurité social de l Etat membre de départ (article 12 1). La période de détachement ne peut excéder 24 mois et ne peut être utilisée pour remplacer un autre salarié détaché. Autre exception, si un travailleur est employé dans plusieurs Etats membres en même temps c est alors l Etat de résidence du travailleur qui est l Etat compétent s il y exerce une partie substantielle de son activité. Si le travailleur n exerce pas une partie substantielle de son activité dans son Etat de résidence, l Etat compétent est alors l Etat membre dans lequel l entreprise qui l emploie a son siège ou son domicile. -Le caractère exportable des droits, ou la protection des droits acquis (article 7). Cela signifie qu une personne peut exporter dans un second Etat membre certains droits à long terme de sécurité sociale (prestations en espèce) qu elle a acquis dans un premier Etat membre. L article 7 du règlement vise uniquement les prestations en espèces, mais en réalité les droits de protection santé et famille peuvent également être exportables même s ils ne peuvent être des prestations en nature. Concernant la protection santé : Dans certains cas, on fait exception à la règle de l Etat compétent. L article 19 1 dispose que les soins peuvent être donnés dans l Etat où se situe la personne qui en a besoin et seront ensuite remboursés par l Etat compétent. Les prestations en nature sont ici servies par l'etat dans le cadre de son système de soins de santé, comme si l intéressé était couvert par celui-ci Cette disposition ne concerne que les Etats membres, et ne s'applique pas dans les Etats tiers à l'union. Les droits en matière de famille : Ils sont exportables en ignorant les conditions de résidence. Cela signifie que si un individu travaille dans un Etat membre mais sa famille (en fonction de laquelle il devrait recevoir des droits) réside dans un autre Etat membre, il est toujours détenteur de ces droits au regard de l Etat qui l emploi, comme si sa famille y résidait. Le règlement précise expressément que ceci ne s applique qu aux membres de la famille du bénéficiaire qui résident dans l Union. Sont également mises en place des règles de priorité permettant d éviter les cumuls lorsque des prestations sont prévues par la législation de plus d'un État membre, en déterminant l Etat prioritairement compétent pour servir ces prestations (article 68). Ainsi dans le cas de prestations dues par plusieurs Etats membres pour la même période et les 15

16 mêmes membres de la famille (mais à des titres différents), la règle de priorité est la suivante : l'etat prioritairement compétent est l'etat d'emploi (prestations dues au titre de l'activité professionnelle), ensuite l'etat octroyant une pension (prestations familiales dues au titre de la perception d 'une pension), et enfin l'etat de résidence (prestations dues au titre de la résidence ). Si des prestations sont dues par plus d'un Etat-membre à un même titre, des critères prenant en compte le lieu de résidence des enfants ou les durées d'assurance sont utilisés pour déterminer l'etat prioritairement compétent. Une fois l'etat prioritairement compétent déterminé, les prestations devant être versées par les autres Etats sont suspendues jusqu'à concurrence du montant prévu par la législation de l'etat compétent. C'est à dire que les autres Etats verseront des prestations (complément différentiel) si en vertu de leur législation ils auraient servi des prestations d un montant supérieur à celles qui sont effectivement versées par l'etat compétent. Le versement de ce complément différentiel par les Etats subsidiairement compétents n'est pas obligatoire pour les enfants résidant dans un autre État membre, lorsque le droit aux prestations en question se fonde uniquement sur le lieu de résidence. Les droits en matière de chômage : Ils sont exportables mais leur exportation est sujette à restriction. L article 64 1 dispose que la personne en chômage complet doit rester à disposition de l Etat compétent durant 4 semaines avant d être autorisée à chercher du travail dans d autres Etats membres tout en recevant ses allocations chômage venant de l Etat compétent pendant une durée maximum de 3 mois. Cette période de trois mois peut être étendue par les services ou institutions compétents jusqu'à un maximum de six mois. Si la personne en chômage complet retourne dans l Etat compétent après expiration de cette période, elle ne recevra plus d allocations, même si il le devrait en vertu de la législation nationale de l Etat compétent. Les prestations à caractères non contributifs : Ne sont pas exportables Les prestations spéciales à caractère non contributif : Ces prestations ont une double nature. Malgré leur appellation, elles recouvrent des avantages basés sur des contributions en fonction du revenu, qui sont exportables, mais aussi d autres prestations non exportables. Le règlement 883/2004 dispose du caractère non exportable des prestations spéciales à caractère non contributif dans son article 70 paragraphe 4. Pour ces prestations à caractère non contributif, la règle est celle du lex loci domicilii : elles sont octroyées exclusivement dans l'état membre dans lequel l'intéressé réside et conformément à sa législation. En revanche, pour les prestations exportables, la règle générale est celle du lex loci laboris, c est à dire qu elles sont octroyées par l Etat dans lequel l intéressé travaille. -Le principe de protection des droits en cours d acquisition, ou principe de totalisation des périodes : Il est parfois demandé, en contrepartie de certaines prestations (pensions retraites par exemple), au potentiel bénéficiaire de justifier d une certaine durée de cotisation, emploi ou résidence dans l Etat compétent. Dans ce cas, l Etat compétent doit prendre en compte les durées de cotisation, emploi, ou résidence effectuées dans d autres Etats membres comme ayant été effectuées sur son territoire. Ainsi, chaque Etat paye uniquement pour la période véritablement assurée sous son régime, mais ne peut refuser de prestation sur le motif que le travailleur n a pas suffisamment cotisé sous la loi nationale seule. Une méthode de calcul au pro-rata temporis est utilisée pour déterminer le montant de prestation que chaque Etat doit payer. On peut résumer cette méthode en quatre étapes : La première question à se poser est celle de savoir si l intéressé a droit à une pension au 16

17 regard de la législation de l'etat compétent, pour les périodes où il a été assuré dans le cadre de cette seule législation. A ce premier stade, il n y a pas de totalisation. Si aucune pension ne peut être octroyée sans appliquer le principe de totalisation, on passe à la deuxième étape. On applique ensuite le cumul des périodes accomplies dans chaque Etat concerné. On calcule le montant théorique de la prestation, c est-à-dire la pension que l intéressé percevrait s il avait accompli toutes les périodes d assurance dans l'etat compétent. Enfin, chaque Etat concerné doit verser une pension proportionnelle à la période d assurance accomplie sur son territoire. La règle générale du principe de totalisation est posée par l article 6 du règlement, et ne s applique pas aux prestations concernant la préretraite (article 66), peu d'etats ayant inclus cette branche dans leur système de sécurité sociale. De plus des dispositions spécifiques sont prévues pour les pensions invalidité et vieillesse à l article 51 concernant la totalisation des régimes généraux et spéciaux ou de prestations conditionnées à la souscription d une assurance au moment de la réalisation du risque. Enfin, il convient de noter que pour le calcul de la totalisation des périodes, la CJUE a dégagée dans sa jurisprudence un principe de faveur ou le principe Petroni 11 : lorsque l application de la seule législation nationale de l Etat compétent résulte en des prestations supérieures pour son bénéficiaire que la méthode de calcul au pro-rata temporis pour chaque Etat membre, alors il faut appliquer la législation nationale plus favorable. Toutefois, ce principe repose sur une interprétation téléologique de la Cour des dispositions concernant la liberté de circulation des personnes. Or, ces dispositions ne s appliquent pas aux ressortissants de pays tiers et ne visent que les citoyens européens. Dès lors, le principe de faveur ne concernerait pas ces-derniers, et seule la méthode de calcul au pro-rata des prestations serait applicable, même si elle devait entraîner pour eux une situation défavorable. Cette différence de traitement avec les citoyens de l Union n est pas la seule que l on retrouve dans l extension aux ressortissants de pays tiers du règlement 883/2004. En effet, l application des principes de coordinations des systèmes de sécurité sociale à ces-derniers n est pas sans soulever certaines interrogations quant à sa mise en place dans certaines situations Enjeux de l application de ces principes aux ressortissants d Etats tiers : Les principes posés par le règlement et étudiés ci-avant ouvrent aux ressortissants de pays tiers des droits substantiels sensément identiques à ceux offerts aux citoyens de l Union, sans toutefois que l homogénéité ne soit parfaite. -En matière de prestation santé : Plusieurs situations peuvent se présenter au ressortissant de pays tiers se déplaçant dans l Union. Si le ressortissant change sa résidence d un Etat membre à un autre pour y travailler (il travaille et réside dans un nouvel Etat membre), la situation est relativement simple : il relève du système de sécurité sociale de l Etat dans lequel il travaille, il peut demander à être traité de la même façon que les nationaux, et le nouvel Etat dans lequel il réside (et travaille) doit prendre en considération les cotisations versées précédemment dans d autres Etats 17

18 membres. Si le ressortissant travaille dans un Etat membre et réside dans un autre : en vertu de la règle du lex loci labori, il relève de la sécurité sociale de l Etat dans lequel il travaille. Toutefois, il peut avoir besoin de la protection maladie dans l Etat dans lequel il réside. En ce cas, il détient à la fois le droit à la protection sociale dans son Etat de résidence comme s il y était assuré (article 17), et conserve son droit à cette protection dans l Etat compétent où il travaille (article 18). Il a donc une faculté de choix. Enfin, de manière générale, tout ressortissant de pays tiers résidant légalement dans l UE à droit de recevoir un traitement médical lors de son séjour dans un autre Etat membre comme s il était assuré dans cet Etat (article 19) aux frais de l Etat compétent, et le droit de recevoir un traitement adapté à sa situation médicale en dehors de son Etat de résidence après obtention d une autorisation (article 20). Une interprétation doctrinale de la jurisprudence de la CJUE offre un autre fondement que le règlement 883/2004 qui garantirait le droit d accès aux soins dans un autre Etat membre des ressortissants de pays tiers. Ainsi ce droit serait ouvert aux ressortissants de pays tiers ne rentrant pas dans le champ d'application du règlement. Cette interprétation repose sur l affirmation que la liberté de prestation de service, qui recouvre à la fois la liberté de fournir et de recevoir des services, ne serait limité (par l article 56 TFUE) aux citoyens européens qu en ce qui concerne la liberté de fournir des services. Il n'y aurait pas de telle limite en ce qui concerne le droit de recevoir des services, qui serait donc un droit potentiellement ouvert aux ressortissants de pays tiers. Dès lors, les ressortissants de pays tiers qui se déplaceraient dans l'union sur le fondement d'une législation communautaire seraient concernés par les jurisprudences Kohll et Decker 12 qui caractérisent les soins de santé comme des services, mais aussi par la jurisprudence Geraerts-Smits 13 qui consacrent un droit à recevoir de tels services dans n'importe quel Etat membre. Ainsi, et par exemple, un ressortissant de pays tiers en vacance dans un Etat membre autre que celui dans lequel il réside (la directive «services» permet cela) et qui décide de s y faire soigner pourrait se voir reconnaitre un droit d accès aux soins comme s il était assuré dans cet Etat, et aux frais de l'etat dans lequel il réside. -En matière d invalidité ou d incapacité de travail à long terme : Il existe en matière d invalidité ou d incapacité de travail à long terme plusieurs méthodes de calcul selon les Etats. On distingue ainsi les législations de type A et les législations de type B : pour le système A le montant de prestation ne dépend pas des périodes d'assurance ou de résidence; pour le système B c est le cas. Si une personne a été soumise successivement ou alternativement à la législation de deux ou plusieurs États membres et a accompli des périodes d'assurance ou de résidence exclusivement sous des législations de type A, elle recevra les prestations de l Etat membre dans lequel elle était assurée en dernier. Si une personne a été soumise soit exclusivement à des législations de type B, soit à des législations de type A et B, il lui sera appliquée la méthode de calcul au pro rata temporis. -En matière de pension vieillesse, invalidité, survivant : On retrouve le principe de totalisation des droits en cours d acquisition, avec la garantie pour les ressortissants de pays tiers détenteurs du permis unique ou de la carte bleue 18

19 européenne de pouvoir exporter leurs droits en matière de vieillesse dans un pays tiers de la même manière que les ressortissants européens peu important l existence d accords bilatéraux. En revanche, la situation inverse (ressortissants de pays tiers remplissant les conditions de durée de cotisation, emploi ou résidence dans un Etat tiers et voulant en profiter dans l Union) dépendra de l existence ou non d accords bilatéraux ou multilatéraux. -En matière de chômage : Le principe de totalisation des périodes est appliqué mais le montant de l allocation chômage tient compte exclusivement du salaire ou du revenu professionnel perçu par l'intéressé pour la dernière activité salariée ou non salariée qu il a exercé dans l Etat membre qui est l Etat compétent. Il y a toutefois deux exceptions : Pour les ressortissants de pays tiers travailleurs frontaliers, ce n est pas l Etat du dernier emploi qui est compétent pour payer l allocation mais l Etat de résidence du travailleur. De même, pour les personnes ne résidant pas dans l Etat de leur dernier emploi, l Etat compétent est l Etat dans lequel ils résident. Ainsi, globalement, les droits substantiels s appliquent indifféremment aux citoyens européens et aux ressortissants de pays tiers, bien qu il existe certains cas dans lesquels le statut de ressortissant de pays tiers entraîne des spécificités. Il y a en réalité une double homogénéisation de la législation européenne : il s agit d une part de la création d une législation commune pour les ressortissants d Etats tiers entre eux, quel que soit l Etat membre en cause, mais aussi d autre part de la création d un cadre juridique commun entre ressortissants d Etats tiers et citoyens européens. Cette seconde évolution, qui va dans le sens d un schéma européen de sécurité sociale unique accessible aux migrants quel que soit leur statut (citoyen européen ou ressortissants de pays tiers), se retrouve majoritairement dans les projets de règlements ou directives actuels Vers un schéma européen de sécurité sociale unique accessible aux migrants. Trois grandes tendances peuvent être analysées comme allant dans le sens d un schéma européen de sécurité sociale unique accessible aux migrants : le projet d extension de la procédure de détachement aux entreprises établies hors UE, la mise en place d outils communs comme instruments anti-fraude, et le développement des accords d association en remplacement des accords strictement bilatéraux L extension de la procédure de détachement aux entreprises établies hors UE. Actuellement, la procédure de détachement diffère considérablement selon qu elle concerne une entreprise établie dans l Union ou dans un pays tiers. Le premier cas est règlementé par la directive 96/71/CE relative au détachement de travailleurs dans le cadre d une prestation de services : ainsi, dans l UE, la période durant laquelle un travailleur peut rester assuré dans l État membre d origine est limitée à deux ans. En revanche, le second cas, concernant les travailleurs de pays tiers détachés dans l Union, est règlementé par 19

20 des accords bilatéraux entre les Etats membres et les pays tiers. Dès lors, les travailleurs de pays tiers détachés dans l Union peuvent rester assurés dans leur pays d origine durant des périodes beaucoup plus longues, et selon des modalités souvent non cordonnées au niveau européen. La proposition de directive du Parlement européen et du Conseil établissant les conditions d entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d un détachement intragroupe 14 a pour objectif de faire évoluer leur prise en charge. Suivant la logique d une égalité de traitement entre les ressortissants de pays tiers et les citoyens européens, cette proposition de directive concerne les entreprises établies hors de l Union souhaitant détacher des ressortissants de pays tiers sur le territoire communautaire. Les ressortissants de pays tiers détachés par des entreprises établies dans l Union, d un Etat membre à un autre, tombent eux dans le champ d application de la directive 96/71/CE. La proposition poursuit plusieurs objectifs : participer à l élaboration d une politique de migration globale au niveau de l Union, réduire la complexité et la diversité des règles pour les entreprises en facilitant le transfert intragroupe et ainsi favoriser la compétitivité économique de l Union. S il ressort du texte de la proposition que les motifs propres à son élaboration sont principalement d ordre économique, il n en reste pas moins qu ils entraînent une évolution importante pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, cette proposition faisant partie du programme d action pour l immigration légale ayant déjà entrainée l adoption de la directive carte bleue européenne pour les travailleurs hautement qualifiés. Plusieurs points concernant la Sécurité sociale sont abordés par cette proposition. Il s agirait globalement d énoncer une définition harmonisée de la notion de «personne faisant l'objet d'un détachement intragroupe», de mettre en place des conditions harmonisées d'entrée et de séjour, des dispositions garantissant certains droits sociaux et économiques, une mobilité au sein de l'ue, des droits familiaux renforcés (la directive établirait des conditions plus favorables aux regroupements familiaux que celles énoncées par la directive 2003/86/CE, relative au droit au regroupement familial) et des procédures accélérées qui contribueraient à une meilleure répartition du personnel détaché dans les différentes entités d'un groupe établies dans les pays tiers et l'union, tout en offrant des garanties contre la concurrence déloyale. Ainsi, et par exemple, les entreprises établies dans un pays tiers, qui détachent des travailleurs dans un État membre dans le cadre de la prestation intragroupe de services, ne pourraient bénéficier d'aucun avantage concurrentiel par rapport aux entreprises établies dans un Etat membre. L harmonisation de la procédure et des critères, tout autant que celle des droits accordés aux ressortissants de pays tiers concernés, servent donc de base à cette proposition de directive. Ainsi, pour garantir une égalité de traitement avec les travailleurs détachés relevant de la directive 96/71/CE, les droits conférés aux personnes faisant l'objet d'un détachement intragroupe en matière de conditions de travail seraient alignés sur les droits dont bénéficient déjà les travailleurs détachés. Cette consécration communautaire de l égalité de traitement n est toutefois pas absolue, et les accords bilatéraux existants continueraient de s appliquer dans certains domaines. Ainsi, en matière de Sécurité sociale, la proposition de directive ne consacre pas d égalité de traitement pour les personnes qu elle vise mais renvoie aux accords bilatéraux qui continueraient à s appliquer. Pourtant, dès lors qu il est question de mobilité, le règlement 883/2004 de coordination des systèmes de sécurité sociale (qui garantit en la matière une égalité de traitement) serait applicable. La raison de la survivance des accords bilatéraux en matière de Sécurité sociale semble provenir de la diversité des situations en causes qui rendent mal aisée l harmonisation des droits au niveau européen. En effet il est ici question du détachement de salariés d entreprises établies dans des Etats hors de 20