Dérivés de taux d intérêt en couverture de crédits à taux variable accordés aux PME

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1 Dérivés de taux d intérêt en couverture de crédits à taux variable accordés aux PME FINANCIALSERVICESANDMARKETSAUTHORITY AUTORITEITVOORFINANCIËLEDIENSTENENMARKTEN AUTORITÉDESSERVICESETMARCHÉSFINANCIERS AUTORITÄTFINANZIELLEDIENSTEUNDMÄRKTE

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3 Table des matières 1. Élémentsintroductifs Périmètredestravauxeffectuésetdéfinitions Swapscomplexesbermudan» Clientsdedétail OrganisationdesinspectionsmenéesparlaFSMA ConstatationsdelaFSMA Constatationsgénérales Constatationsspécifiquesetévaluation Conclusions Conclusionsgénéralesetremédiation Annexenotiondedevoirdediligence

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5 1. Éléments introductifs LeprésentdocumentprésentelesconclusionsdelaFSMAsuiteauxinspectionseffectuéesparses servicessurlerespectdesrèglesdeconduiteparlesétablissementsdecréditdedroitbelgelors de la conclusion de contrats de swaps de taux d intérêt de type bermudan des petites et moyennesentreprises.lemécanismedecesswapsestexpliquéaupoint2.1duprésentdocument. Ces conclusions s appuient sur des rapports d inspection usage interne de la FSMA. Elles reprennent de manière synthétique et agrégée les principales constatations reprises dans ces rapportsd inspection.l agrégationdesdonnéesestprescriteparlaloiduaoût2002relative lasurveillancedusecteurfinancieretauxservicesfinanciers. La publication de ces conclusions été décidée par le comité de direction de la FSMA afin de rendrecomptedel actiondecettedernièreenlamatièreetderenforcerlaprévisibilitédeson actiondecontrôle. l instardesinspections(toujoursencours)eteffectuéesparlesautoritésdecontrôledespays- BasetduRoyaume-Unietportantsurlaventeparlesbanquesdecontratsdedérivésdetaux couplésdesdossiersdecrédit,lafsmaprisl initiatived évaluerlaproblématiqueenbelgique. Il convient cet égard de souligner que les swaps de taux d intérêt permettent aux clients de convertir leurs emprunts taux variable en emprunts taux fixe pour se protéger contre une hausse des taux d intérêt, dans un environnement de marché où les taux d intérêt auraient tendance augmenter. Ces contrats sont soumis aux dispositions relatives l évaluation de l adéquationetducaractèreappropriéduservicefournircommetoutinstrumentfinancier.ceci impliqueque, lorsdelafournitured unconseileninvestissementdanscesproduits,toutesles dispositionsenmatièred évaluationdel adéquationdelatransactiondoiventêtrerespectées. Danscecadre,laFSMAmenéuneanalyse,endifférentesétapes,afind identifierlestypesde contratsmissurlemarché,lacomplexitédecescontratsetlerespectdesrèglesdeconduitedans laphasepréalablelaconclusiondescontrats. Cette analyse porté sur les contrats conclus après le 1 er novembre 2007 (date d entrée en vigueur de la directive MiFID introduisant les règles de conduite actuellement applicables au secteurbancaire). L analyseétémenéeentroisétapes.celles-cisontégalementdétailléesaupointduprésent document. DansunpremiertempslaFSMAinterrogétouteslesbanquesactivesdansl octroidecrédit auxpmeetleurdemandédeluicommuniquerlenombredecontrats,lenombred entreprises concernée,lanaturedescontrats. la demande de la FSMA, l exactitude et l exhaustivité des données communiquées ont été confirméesparlesceodesinstitutionsconcernéessousformederepresentationletters 5

6 Surlabasedesdonnéescommuniquées, lafsmaidentifiélesétablissementsdecréditet les contratsdevantfairel objetd unexamen.ils agitenl espècedequatreétablissementsdecrédit etdecontratsdeswapscomplexescomprenantunecomposanteoptionnelle,égalementappelés bermudanseulsquatreétablissementsdecréditayantvenducesproduitsdespme,aprèsle1 er novembre 2007, sont en effet actifs dans ce segment. Les swaps complexes en raison de leur composante optionnelle contrairement aux swaps simples, également appelés plain vanilla appellentunevigilancerenforcéedanslerespectdesrèglesdeconduitequivisents assurer deleurcompréhensionparleco-contractantetdel adéquationducontratproposéparrapport auxbesoinsduclient. DansundeuxièmetempslaFSMAexigédesquatreétablissementsdecréditconcernéssurla base de la collecte d information de procéder une revue des contrats de swaps complexes (bermudan)etcesousl angledurespectdesrèglesdeconduiteetdeluicommuniquerlerésultat decetteanalyse(review) 1 Dansuntroisième temps la FSMA procédé une évaluation de la révision faite par les établissements de crédit sur la base d un échantillon défini par la FSMA. Les conclusions ont permislafsmadetirerdesenseignementsdeportéegénéralepourlesquatreétablissements decréditconcernés. Il ressort plus particulièrement de cette révision», et tout en tenant compte de certaines différences de constats existants entre les établissements de crédit concernés, que les établissementsdecréditn ontpasétéenmesurededémontrers êtreassurésqueleursclients aienteffectivementcomprislescaractéristiquesdescontratsdebermudanswapsniqu ilsenaient mesurél impactpotentieldansuncontextedebaissedetaux,niquelescontratsétaientadaptés auxbesoinsduclient. CesconstatsontamenélaFSMAimposerauxétablissementsdecréditconcernésuneactionde remédiation. Cetteactionderemédiationsedéclineradelamanièresuivante. ChaquebanquedevraproposersesclientsdedétailausensdesrèglesMiFIDqui ont conclu un swap de type bermudanaprèsle1 er novembre 2007, de convertir ce bermudan swap en un plain vanilla swap. Cette conversion implique également la suppressiondetouteoptionderachatanticipéenfaveurdelabanque. Lesnouveauxcontratsserontadaptésauxbesoinsduclient(duréeetmontant)etseront conclussur labasedestauxhistoriquesducontratinitial.end autrestermes,letaux historique du bermudan swap devra être appliqué. Ce taux historique est d ailleurs moinsélevéque letauxdescontratsplainvanillaquiontétéconcluslamêmedate, dans la mesure où les bermudan swaps se caractérisent par l existence d une ou de plusieursoptionsauprofitdelabanquedontl acceptationpermetauclientdebénéficier deconditionsplusavantageusesauniveaudestauxd intérêt. 1LesinspectionsdelaFSMAportentsurlerespectdelanorme.LaFSMAneseprononcenisurledommage individueléventuellementsubiencasdemanquement,nisurleliendecausalité.lescontestationsportant surdesdroitssubjectifsrelèventeneffetdelacompétenceexclusivedescoursettribunaux.danslecadre desesinspections,lafsmaprisconnaissancededécisionsjudiciairesnondéfavorablesauxbanques, l exceptiond unepourlaquelleunappeldeladécisionétéintroduit.cesdécisionsnemodifientpasles constatationsdelafsmaqui,commeindiquéci-dessus,neportentquesurlerespectdelanorme.lafsma imposeuneactionderemédiationlorsquelesconstatationsfaitesparellesontdeportéegénéraleet justifientuneactionglobaledenatureadministrative. 6

7 Touteconditionconférantunavantagedéséquilibrélabanqueoususceptibled être considéréecommeabusiveserajugéenulleetnonavenue. Lesmodificationsquiauraientétéapportéesauxcontratslademandeducliententre ladateinitialeducontratetladatedelapropositionviséedansleprésentdocumentet quin étaientpasraisonnablementprévisiblesparlabanque,nepourrontpasfairel objet d unerévision. Larévisiondescontratsdoits effectuerdansundélaidequatremoiscompterdela publicationduprésentdocument. Enfin, les banques doivent veiller n employer que des personnes qui disposent des qualifications nécessaires ainsi que des connaissances et de l expertise requises pour pouvoirassumerlesresponsabilitésquileursontconfiées.cesqualificationsconcernent plusprécisémentlesrèglesetdispositionslégalesrelativesaudevoirdediligence.dans la mesure où cette remarque déjà fait l objet d une communication de la FSMA aux entreprisesconcernées,cesmêmesentreprisesserontdansl obligationderéévaluersi les personnes responsables des procédures relatives la commercialisation des produits et plus précisément de produits complexes tels que visés dans le présent documentsatisfonteffectivementauxexigencesrequisesenmatièredequalificationset d expertise. Parailleurs,larestructurationettouslescoûtsafférentsl opérationdécriteci-dessus serontsupportésparlesbanques.celles-civerserontenoutrechaqueclient,enguise degestecommercial,unesommeparcontrat,convenirmutuellement. 7

8 2. Périmètre des travaux effectués et définitions Lesinspectionsmenéesavaientpourbutd examinersilesbanquesquiontvendudesdérivésde taux bermudan callabledesclientsdedétaildepuisle1 er novembre 2007 ont, d une part, respecté les règles de conduite relatives au devoir de diligence et, d autre part, fourni leurs clients,aumomentdelatransaction,desinformationscorrectes,clairesetnontrompeuses. Avant d exposer les résultats des inspections, il convient, d une part, de pouvoir comparer les mécanismesd uncontratdedérivédetauxplainvanillaetlesmécanismesdescontratsdetype bermudan callable et, d autre part, de mettre en exergue la définition de client de détail (non professionnel) selon l arrêté royal du juin 2007 portant les règles et modalités visant transposerladirectiveconcernantlesmarchésd instrumentsfinanciers. 2.1 Swaps complexes «bermudan» La différence entre un dérivé de taux plain vanilla et un dérivé de taux bermudan callable est décriteci-dessous.danslesdeuxcas,ledérivédetauxvisecouvrirlerisqued unehaussedu tauxd intérêtliéuncrédittauxd intérêtvariable. 1.Plainvanilla Leclientconclutuncontratdedérivésdetauxplainvanillaaveclabanque 2.Bermudancallable Leclientconclutuncontratdedérivésdetauxbermudancallableaveclabanque(ilpeuts agirde deuxcontrats,savoirundérivédetauxplainvanilladistinctetuneoption). Laprimeliéecetteoptionn estpasverséeauclientupfrontmaisestintégréeetrépartieautitre de marge périodique dans le taux d intérêt fixe (moins élevé) du dérivé de taux plain vanilla. L optionconfère,d unepart,labanqueledroitdemettrefin,auxdatesstipuléesdanslecontrat, aucontratdedérivésdetauxplainvanillaconclusimultanémentetpermet,d autrepart,auclient debénéficierd untauxplusavantageuxsurlescontrats. 8

9 2.2 Clients de détail Lalégislationdéfinitleclientdedétailcommetoutclientquin estpastraitécommeunclient professionnel.unclientprofessionnelestunclientquiréponddescritèresdéterminéset relèveainsidel unedescatégoriessuivantes 2 1. lesentitésquisonttenuesd êtreagrééesouréglementéespouropérersurlesmarchés financiers(parexemple,lesétablissementsdecrédit,lesentreprisesd assurances, ) 2. lesgrandesentreprisesquisatisfont,auniveauindividuel,certainscritèresdetaille (totaldubilan,chiffred affairesnet,fondspropres) 3. lesentitésquinefontpaspartiedescatégoriesprécitéesmaisquiontfaitlechoixd être considéréescommeclientprofessionnel» 3 2Annexedel arrêtéroyaldujuin2007portantlesrèglesetmodalitésvisanttransposerladirective concernantlesmarchésd instrumentsfinanciers. 3LaprocéduresuivreestdécriteaupointII.2del annexedel arrêtéroyalprécitédujuin

10 3. Organisation des inspections menées par la FSMA Les inspections ont été menées en différentes phases dont le but était d évaluer les éléments suivants l ampleurdelaventededérivésdetauxparcomparaisonaveclasituationobservéedans d autrespays(nombredebanques,declients, ) l applicationdesrèglesdeconduiterelativesaudevoirdediligence 4 la qualité des informations fournies aux clients au cours des différentes étapes du processusdelatransaction. Dansunpremiertemps etenvuededéfinirlepérimètreentermesdenombred institutions concernées,lafsmademandéaux14banques(activesenmatièred octroidecréditsaux PME) de fournir une série de données lui permettant de faire une évaluation de ce marché (nombre d entreprises concernées par ces contrats, nombre de contrats en cours, montants, ). Par ailleurs, un courrier été envoyé aux 24 autres établissements de crédit belgesainsiqu àsuccursalesd établissementdecréditafindes assurerqu ellesn exerçaient pas une commercialisation de ces contrats. Pendant cette phase, la structure des produits égalementétéanalysée. Ilétéconcluque l ampleurdesactivitésrelativeslaventedecontratsdedérivésdetauxcouplés des crédits pour les PME est particulièrement restreinte par rapport, notamment,lasituationauxpays-basouauroyaume-uni euégardaufaitquelescontratsdeswapsdetypebermudancallabledoiventêtre considérés comme des instruments financiers complexes au sens de la réglementation MiFID et que le devoir de diligence revêt une forme spécifique pourcesinstruments,ilconvientdeconcentrerl analysesurlaventedecestypes decontrats quatre banques sont actives dans l octroi de bermudan swaps des clients de détail. Dans ce cadre, 363 contrats ont été conclus avec 330 clients de détail pour une valeur nominale,au31mars2015,de LaFSMAa,dansundeuxième temps demandé aux quatre banques actives dans la commercialisation de ces contrats de lui fournir une évaluation de chaque contrat afin de démontrerquelesdifférentesdispositionslégalesapplicables(mifid,devoird informationsur lesproduits, )dansledomainedelacommercialisationdecetypedeproduitsavaientbienété respectées. LaFSMAensuiteprocédél analysed unéchantillonreprésentatif(unemajoritédescontrats) del autoévaluationeffectuéeparlesbanquesconcernées,afindes assurerquel évaluationdela conformitédestransactionsaveclesrèglesdeconduiteetlacommunicationd informationsaux clients avaient été opérées correctement par ces banques. Une attention particulière été portéeaurespectdesdispositionslégalesportantsurlesélémentsprésentésci-dessous. 4Lecadrederéférencerelatifauxdispositionsportantsurledevoirdediligenceestdétailléenannexedu présentdocument. 10

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12 4. Constatations de la FSMA 4.1 Constatations générales Laventedecontratsdedérivésdetauxbermudancallablecouplésdescréditsestd une ampleurtrèsrestreinteenbelgiqueparrapportlasituationobservéeprincipalementaux Pays-BasetauRoyaume-Uni 5 QuatrebanquessontactivesdanslaventeenBelgiquedesdérivésdetauxbermudancallable desclientsdedétailenvuedecouvrirlerisquedetauxd intérêt.lafsmaeffectuéauprèsdeces banques une analyse de dossiers individuels et constaté, dans ce cadre, un certain nombre de manquementssignificatifssurleplandel applicationdesrèglesdeconduiterelativesaudevoir dediligence. Cesmanquementsconcernent lacollectedesdonnéesdeclients l évaluationdel adéquationdelatransaction lacommunicationd informationsauxclients. LaFSMAenoutreconstatéque,danscertainscas,lemodèledediligenceappliquéparlabanque concernéenecorrespondaitpasaumodèledediligencetelquedéclaréparcettedernière. 4.2 Constatations spécifiques et évaluation ChaquebanqueremislaFSMAuneévaluation,d unepartdesprocéduresquiétaientenvigueur au moment de la transaction en bermudan swap et, d autre part, une analyse des dossiers de clients. LaFSMAensuitevérifié,partird unéchantillon,silesbanquesavaientévaluécorrectement l applicationdesrèglesdeconduite.elledemandécesdernièresdeluifournir,pourlescontrats concernésdel échantillon,lespiècesjustificativesétayantleursconclusions.l échantillonété constituésurlabasededifférentscritèresenvued avoirunevariétédanslesproduits(options oustructurés),lesmontants,lesformesjuridiques,lesdurées,... DansunpremiercaslaFSMAconstaté,surlabasedesanalyseseffectuées,lesmanquements suivants labanqueutiliseunmodèleexecutionwithappropriatenesstest(ci-après,ewat»),qui necorrespondpasauservice(conseileninvestissement)qu ellefournitréellementlors delaventedecontratsdedérivésdetaux lacollectedesdonnéesnesatisfaitpasauxdispositionslégales ilressortdesinformationsreçuesqu untestducaractèreapproprién apastoujoursété effectuéavantlatransaction labanquen apasétéenmesuredeprouverqu elles étaiteffectivementconforméeaux obligationsd informationimposéesparlesrèglesdeconduite. 5AuxPays-Bas,lepérimètreenglobetouslescontratsdedérivésdetauxquisontcommercialisésauprès declientsdedétail.auroyaume-uni,lepérimètreincluttouslescontratsstandardoulesoptions, l exceptiondescontratscomplexesprévuspourlesvulnerablesmallandmediumsizedcompaniespourcette dernière catégorie, les banques concernées ont proposé de manière proactive de mettre au point une solution. 12

13 DansundeuxièmecaslaFSMAconstaté,surlabasedesanalyseseffectuées,lesmanquements suivants lesprocéduressuiviessurleplandelaconservationdesdonnéesnepermettentpasde reconstituertouslesdocumentsrelatifsauxdossiersdeclients lesquestionnairesreprisdanslesdifférentsdossiersnesemblentpaspouvoirpermettre labanquedeseconformerauxdispositionsréglementairesrelativeslacollectedes données. DansuntroisièmecaslaFSMAconstaté,surlabasedesanalyseseffectuées,lesmanquements suivants lacollectedesdonnéesnesatisfaitpasauxdispositionslégales labanquen apasparuenmesuredeprouverqu elles étaiteffectivementconforméeaux obligationsd informationimposéesparlesrèglesdeconduite. Dans un quatrième cas la FSMA constaté que les dispositions légales n avaient pas été entièrement respectées sur le plan de la collecte des données de clients, de la communication d informationsauxclientsetdutestd adéquationdestransactions. 4.3 Conclusions Ilressortdecequiprécède(ettoutentenantcomptedecertainesdifférencesdeconstatsexistant entrelesétablissementsdecréditconcernés)quelesbanquesn ontpaspudémontrerlafsma que l ensembledesrèglesrelatives l évaluationdel adéquationetducaractère appropriédu service fournir avait été respecté et que les clients, au moment de la transaction, étaient en mesuredecomprendretouslesrisquesliéscetypedeproduits. 13

14 5. Conclusions générales et remédiation Cedocumentdesynthèseprésentelesconclusionsdel analyseeffectuéeparlafsmadanslecadre de la vente de bermudan swaps couplés des contrats de crédit qui ont été conclus après le 1 er novembre2007avecdesclientsdedétailausensdesrèglesmifid(ils agitprincipalementde contratsdatantde2007, 2008et 2009).LaFSMAtoutd abordmenéune analysesectorielle, dontelleconcluqueseulesquatrebanquesétaientactivesdanslaventedecontratsdedérivés detauxdesclientsdedétailausensdesrèglesmifid.lafsmaensuiteprocédéuneanalyse plusapprofondie,d unepart,desprocéduresenvigueuraumomentdestransactionsportantsur cesbermudanswapsspécifiqueset,d autrepart,deplusieursdossiersdeclients. Detelscontratsdoiventêtreconsidéréscommedesinstrumentsfinancierscomplexesausensde laréglementationmifidetnécessitentunevigilancerenforcéedansl applicationdesrèglesde conduitel égarddesclientsquisontqualifiésdeclientsdedétailausensdesrèglesmifid.la FSMAeneffetconstaté,lorsdel analysetantdesprocéduresquedesdossiersdeclients,des manquementssurleplandudevoirdediligence,encequiconcerneprincipalementleséléments suivants. Lacollectedesdonnéesdeclientslesprocéduressuiviessurceplannepermettentpas d affirmerquelesbanquesdisposentdedonnéessuffisantespours assurerducaractère adéquatouappropriédestransactions.deplus,lalistedesproduitsutiliséepourévaluer les connaissances et l expérience des clients n est pas suffisamment détaillée pour s assurer que le client dispose effectivement de connaissances et d une expérience suffisantespourunproduitspécifique,enl occurrenceunbermudanswap. Letestducaractèreadéquatouappropriédelatransactionaucundestestsneprend suffisammentenconsidérationlesinformationsrequisesparl article27, et5,dela loi du août 2002 (situation financière, objectifs d investissement, connaissances et expérience).danscertainsdossiers,lestransactionsn ontpasfaitl objetd untest. Lacommunicationd informationsauxclientslesdocumentsquelafsmareçusnelui ont pas permis de vérifier systématiquement si la banque s était conformée son obligationdefournirunedescriptiongénéraledelanature,dumécanisme,desrisques (etenparticulierdesconséquencesd unesortieanticipéeduclient),ainsiquedescoûts etfraisliésauxbermudanswaps. Outrecesmanquements,laFSMAidentifiéuncertainnombredefaiblessesconcernantlemodèle dediligenceutiliséetlaconservationdesdonnées. Unebanquedéclarénepasfournirdeconseilseninvestissementdanslecadredela vente de bermudan swaps. La FSMA estime néanmoins, sur la base de l analyse des procéduresetdesdossiersdeclients,quelabanquefourniteffectivementdesconseils eninvestissementausensdel article46,1 er 9,delaloiduavril1995relativeau statutetaucontrôledesentreprisesd investissement. Uneautrebanquedéclarénepasêtreenmesuredefournirl ensembledesdocuments démontrantquelacollectedetouteslesdonnéesnécessairesduclientavaitétéréalisée etquelecaractèreadéquatdelatransactionavaitététesté. 14

15 CesdifférentsconstatsontamenélaFSMAimposeruneactionderemédiationauxquatre banques concernées. Comme indiqué ci-dessus, cette action se déclinera de la manière suivante. ChaquebanquedevraproposersesclientsdedétailausensdesrèglesMiFIDqui ont conclu un swap de type bermudanaprèsle1 er novembre 2007, de convertir ce bermudan swap en un plain vanilla swap. Cette conversion implique également la suppressiondetouteoptionderachatanticipéenfaveurdelabanque. Lesnouveauxcontratsserontadaptésauxbesoinsduclient(duréeetmontant)etseront conclussurlabasedestauxhistoriquesducontratinitial.end autrestermes, letaux historique du bermudan swap devra être appliqué. Ce taux historique sera d ailleurs moinsélevéqueletauxdescontratsplainvanillaquiontétéconcluslamêmedate, dans la mesure où les bermudan swaps se caractérisent par l existence d une ou de plusieursoptionsauprofitdelabanquedontl acceptationpermetauclientdebénéficier deconditionsplusavantageusesauniveaudestauxd intérêt. Touteconditionconférantunavantagedéséquilibrélabanqueoususceptibled être considéréecommeabusiveserajugéenulleetnonavenue. Lesmodificationsquiauraientétéapportéesauxcontratslademandeducliententre ladateinitialeducontratetladatedelapropositionviséedansleprésentdocumentet qui n étaient pas raisonnablement prévisibles par la banque, ne pourront pas faire l objetd unerévision. Larévisiondescontratsdoits effectuerdansundélaidequatremoiscompterdela publicationduprésentdocument. Enfin, les banques doivent veiller n employer que des personnes qui disposentdes qualifications nécessaires ainsi que des connaissances et de l expertise requises pour pouvoirassumerlesresponsabilitésquileursontconfiées.cesqualificationsconcernent plusprécisémentlesrèglesetdispositionslégalesrelativesaudevoirdediligence.dans la mesure où cette remarque déjà fait l objet d une communication de la FSMA aux entreprisesconcernées,celles-ciserontdansl obligationderéévaluersilespersonnes responsables des procédures relatives la commercialisation des produits et plus précisémentdeproduitscomplexestelsquevisésdansleprésentdocumentsatisfont effectivementauxexigencesrequisesenmatièredequalificationsetd expertise. Parailleurs,larestructurationettouslescoûtsafférentsl opérationdécriteci-dessus serontsupportésparlesbanques.celles-civerserontenoutrechaqueclient,enguise degestecommercial,unesommeparcontrat,convenirmutuellement. 15

16 6. Annexe : notion de «devoir de diligence» Lorsquelesentreprisesréglementéesfournissentduconseileninvestissement,ellesdoiventse procurerauprèsduclient(potentiel)desinformationsconcernant(i)sesconnaissancesetson expérience en matière d investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service,(ii)sasituationfinancièreet(iii)sesobjectifsd investissement,demanièrepouvoirlui recommander les services d investissement et les instruments financiers adéquats. Dans la pratique,lesentreprisesréglementéesdoiventétablirunepolitiqueetdesprocéduresqui leur permettent de s assurer que les transactions qu elles recommandent satisfont aux critères suivants lestransactionsrépondentauxobjectifsd investissementduclient leclientestfinancièrementenmesuredefairefacetoutrisqueliél investissement le client possède les connaissances et l expérience nécessaires pour comprendre les risquesinhérentslatransaction. Ces critères sont décrits ci-dessous. Outre ces trois aspects, la FSMA également examiné le modèle de diligence déclaré par les entreprises concernées et les procédures relatives la conservationdesdonnéesdesentreprisesréglementéescontrôlées. 6.1 Le modèle de diligence Entermesdecadrederéférence,lorsqu'ellesfournissentdesclientsdesservicesdegestionde portefeuille,deconseileninvestissementouderéception,transmissionet/ouexécutiond'ordres, lesentreprisesréglementéesveillentagird'unemanièrehonnête,équitableetprofessionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients 6 Pour la fourniture de ces services, l'entreprise se conformeauxrèglesdeconduiteenfonctiondessituationssuivantes l'entrepriseréglementéefournitduconseileninvestissementoudesservicesdegestion de portefeuille (suitability) et se conforme l'article 27, de la Loi du août 2002 relativelasurveillancedusecteurfinancieretauxservicesfinanciers; l'entreprise réglementée fournit des services qui comprennent uniquement l'exécution et/oularéceptionetlatransmissiond'ordres(executiononlyavec,danscertainscas,le testducaractèreappropriédelatransaction(ewat»)visél'article27, etdela Loi du août 2002 relative la surveillance du secteur financier et aux services financiers La collecte des données Pourlestransactionsquifontl'objetd'unconseileninvestissement,l entrepriseréglementéedoit évaluer les objectifs d investissement, la situation financière, ainsi que les connaissances et l'expérienceduclientauregarddelatransactionenvisagée. Pour les transactions qui ne font pas l'objet d'un conseil en investissement, seules les connaissances et l'expérience du client au regard de la transaction envisagée doivent être évaluées. 6 Art.27,1 er delaloiduaoût2002relativelasurveillancedusecteurfinancieretauxservices financiers. 7Touslescontratsdedérivésdetauxsontconsidéréscommedesinstrumentsfinancierscomplexes conformémentl article18,a),del ARdu3/6/

17 Les informations récoltées dans le cadre des connaissances et de l'expérience doivent être adaptéesautypedeclient,lanatureetl'étenduedesservicesfournisainsiqu'àlatransaction envisagée. Les entreprises réglementées doivent en outre porter une attention particulière aux aspects suivants l'étenduedesinformationsrécoltées lafiabilitéetlacohérencedel'information lamisejourdesinformations. Encequiconcerneunconseileninvestissement,sil'entrepriseréglementéenepeutpasrécolter l'informationsuffisantesurunclient(potentiel),ellenepeutfournirceconseileninvestissement. DanslecadredumodèleEWAT»,sil'entrepriseréglementéenepeutpasrécolterl'information suffisantesurunclient(potentiel),elledoitavertirleclientqu'ellenepeutévaluersileproduit ouleserviceestappropriépourlui.cetavertissementpeutêtrefaitdemanièrestandardisée. Les entreprises réglementées doivent, pour chaque client ou client potentiel, conserver les informationssuivantespendantunepériodedeans les informations relatives aux connaissances, l'expérience, la situation financièreetauxobjectifsd investissement lesmodificationscesdonnées,etnotammentlesmodificationsduprofilderisque desclients l'avertissementquiétédonnéauclientlorsqueletestducaractèreapproprién'a puêtreréaliséfauted'information(lesconnaissancesetl'expérience)surleclient. Cesprincipesreposentsurlesbaseslégalessuivantes l art.27, 4-5delaloiduaoût2002relativelasurveillancedusecteurfinancieret auxservicesfinanciers; l art.15,16et17del arrêtéroyaldujuin2007portantlesrèglesetmodalitésvisant transporterladirectiveconcernantlesmarchésd instrumentsfinanciers; l art.23etlespointset27etdel'annexedurèglementdujuin2007delacommission bancaire,financièreetdesassurancesrelatifauxrèglesorganisationnellesapplicables auxétablissementsfournissantdesservicesd investissement; les paragraphes 18, 29, 32, 35, 36, 40, 41, 43, Orientations relatives l adéquationaemf/2012/ L évaluation de l adéquation Pour chaque transaction pour laquelle elle fournit du conseil en investissement, l'entreprise réglementéedoits'assurerquecelle-ciestadéquatepourleclient.pourcefaire,ellesebasesur lesinformationsqu'ellerécoltéesausujetduclient. Pour des raisons d'efficacité, beaucoup d'entreprises réglementées utilisent des profils standardiséspourtraiterlesinformationsrécoltéesauprèsdesclients.pourchaquetransaction, elles testent si celle-ci est adéquate pour le profil de risque dans lequel l'investisseur été catégorisé, plutôt que pour l'investisseur-même. Cependant, l'utilisation de méthodes de traitementstandardisénepeutdispenserl'entrepriseréglementéedes'assurerquepourchaque client ou client potentiel ou pour chaque transaction, les critères sont suffisants (objectifs d'investissement, situation financière, connaissances et expérience). Si les profils de risque ne 17

18 sontpassuffisammentaffinéspourprendreenconsidérationtouteslesinformationsrécoltées des clients, destests complémentaires lors de chaque transaction doivent être réalisés afin de prendreenconsidérationlescritèresquin'auraientpasétéprisencompte. Lesentreprisesréglementéesdoiventpouvoirexaminerex-postpourquoiuninvestissementété réalisé. C'est pourquoi elles doivent, pour les transactions qui ont fait l'objet d'un conseil en investissement,conserverlesinformationssuivantespendantladuréedéterminéeparlaloi touteslesdonnéesprévuesparlaloiausujetdelatransaction lefaitqueleclientreçuduconseileninvestissement l instrumentfinancierquiétéconseillé les types d'instruments financiers que l'entreprise réglementée déterminés pour chaqueprofilderisqueetlesraisonspourlesquellescelaétédécidé. Cesprincipesreposentsurlesbaseslégalessuivantes l art.27,delaloiprécitéeduaoût2002; l art.15et17del arrêtéroyalprécitédujuin2007; l art.23etlespoints3,et29del'annexedurèglementprécitédujuin2007; lesorientationsaemf(esma)relativesl adéquation(aemf/2012/387). 6.4 L évaluation du caractère approprié Pourlestransactionsoùl'entrepriseréglementéenefournitpasdeconseileninvestissement,les connaissancesetl'expérienceduclientdoiventêtreévaluées.elleestuniquementdispenséede cetteévaluationlorsquelatransactionestl'initiativeduclientetlorsqu'ils'agitdeproduitsnoncomplexes. Cette évaluation est réalisée sur base d'informations spécifiques qui concernent le client (potentiel).silerésultatestnégatif,l'entrepriseréglementéeavertitleclientquelatransaction n'estpasappropriée.cetavertissementpeutêtreréalisésousformestandardisée. Les entreprises réglementées doivent conserver les informationssuivantes pour chaque client (potentiel)pendantladuréedéterminéeparlaloi touteslesdonnéesprévuesparlaloiquisontliéeslatransaction l'avertissementsusmentionnélorsqueletestducaractèreappropriéestnégatif. Cesprincipesreposentsurlesbaseslégalessuivantes l art.27,delaloiprécitéeduaoût2002; l art.16et17del arrêtéroyalprécitédujuin2007; l art.23etlespoints3,4,et27del'annexedurèglementprécitédujuin2007; leparagraphe60(b)desorientationsaemf(esma)précitées. 6.5 L information des clients Lesentreprisesréglementéesdoiventcommuniquerclairementqueletestdelatransactionest réalisé dans le but de pouvoir agir dans le meilleur intérêt du client. Elles doivent en outre informerlesclientsqu'ellessontseulesresponsablesdelacollectedesinformationsrequisespar laloietdel'évaluationducaractèreadéquatet/ouappropriéd'unetransaction. 18

19 Lesentreprisesréglementéesdoiventprendredesmesurespourgarantirqueleclientcomprend cequ il lieud entendreparrisqueliéuninvestissementetqu'ilcomprendlelienentrele risqueetlerendementd'uninvestissement. Lesentreprisesréglementéesdoiventconfirmerauxclientssilatransactionréaliséefaitl'objet d'unconseileninvestissement. Les entreprises réglementées doivent communiquer aux clients le résultat du test de la transaction.lesrèglesmifidnedéterminentpasdansquelniveaudedétaill'informationsurle résultat du test doit être donnée. Les règles générales sur la fourniture d'information sont d'applicationl'informationdoitêtrecorrecte,claireetnontrompeuse. Cesprincipesreposentsurlesbaseslégalessuivantes l art.27,delaloiprécitéeduaoût2002; l art.13,15et17desorientationsaemf(esma)précitées. 6.6 La conservation des données dans le cadre du devoir de diligence Les entreprises réglementées doivent assurer une conservation ordonnée et transparente des donnéesprévuesparlaréglementationpendantunepériodedeans(voirepluslongtempssila réglementationl impose).lesdispositifsd enregistrementdesdonnéesdoiventêtreconçusde manièrepermettrederetrouverposteriorilesraisonsquiontmotivéuninvestissementetde détectertoutefailledanslamiseenœuvredudevoirdediligence. Lesdonnéesconservéesdoiventêtrefacilementaccessiblesauxpersonnesconcernéesauseinde l entrepriseetlafsma.ildoitêtrepossibledevérifieraisémenttoutescorrectionsouautres modificationsapportées,oul étatdesdonnéesantérieurcescorrectionsoumodifications.ilne doitpasêtrepossibledemanipuleroud altérerlesdonnéesdequelquefaçonquecesoit. En ce qui concerne le devoir de diligence, l entreprise doit notamment conserver les données suivantes lesdonnéesrecueilliessurlesconnaissancesetl expérience,lasituationfinancièreetles objectifsd investissementdesclients toutemodificationapportéecesdonnéeset,enparticulier,touteévolutionduprofilde risquedeclients touteslesdonnéeslégalementprévuesconcernantlatransaction lefaitqueleclientbénéficiéd unconseileninvestissement l instrumentfinancierquiluiétéconseillé les types d instruments financiers que l entreprise juge adéquats pour chaque profil d investissementetlesmotifsdecechoix. Cesprincipesreposentsurlesbaseslégalessuivantes l art.27,delaloiprécitéeduaoût2002; l art.23etannexedurèglementprécitédujuin2007; lesparagraphes61-63desorientationsaemf(esma)précitées. 19