Les responsabilités des fonctionnaires dirigeants dans les marchés publics. Introduction

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1 POLITEIA responsabilité fonctionnaire dirigeant Les responsabilités des fonctionnaires dirigeants dans les marchés publics Introduction Le Conseiller d Etat David De Roy, dans son cours de contentieux administratif, distingue les responsabilités suivantes : - la responsabilité civile ; - la responsabilité pénale ; - la responsabilité disciplinaire ; - la responsabilité financière ; - la responsabilité politique. Oublions, pour ce qui concerne le fonctionnaire dirigeant d un marché public, les deux dernières catégories. La responsabilité politique ne s adresse qu aux mandataires politiques tandis que la responsabilité financière est réservée par l auteur précité à des catégories de personnel comme les receveurs et comptables. A l avenir, du reste, en même temps que le Receveur communal changera de dénomination, il verra sa responsabilité financière propre disparaître 1. Restent les responsabilités civiles, pénales et disciplinaires. La législation sur les marchés publics ne contient pas de sanctions civiles ni pénales frappant les membres du personnel des pouvoirs adjudicateurs qui ne la respectent pas. La nouvelle loi de 2006 ne change rien à cette donne. Il faut donc se tourner vers : - le droit commun de la responsabilité civile, - les règles d imputabilité en matière pénale ; à ce sujet, l exposé mettra l accent sur les points particuliers du régime de la sécurité des chantiers ; - le droit disciplinaire. Mais, avant toute chose, il faut tracer les limites et le contenu des missions d un fonctionnaire dirigeant d un marché. 1 On parlera de Directeur financier et l obligation de cautionnement disparaîtra 1

2 Les personnes et procédures qui surplombent et encadrent le fonctionnaire dirigeant d un marché Le Receveur Le contrôle du receveur porte non seulement sur la régularité formelle du mandat de paiement dont il est saisi mais aussi sur la légalité de l'acte à l'origine de la dépense. A ce titre, le receveur est appelé à se prononcer sur la légalité de tout acte des autorités locales qui a des conséquences financières. Le code de la démocratie locale en son article L parle de «mandat régulier». Cette notion emporte avec elle un contrôle de légalité car l'article 64, h) de l'arrêté du gouvernement wallon du 5 juillet 2007 précise bien que le receveur peut renvoyer au collège un mandat qu'il estime non régulier sous le motif qu'il est contraire aux lois ou règlements. A l avenir, en Région wallonne, le Directeur financier sera tenu de remettre un avis de légalité écrit préalable et motivé sur tout projet de décision du conseil communal ou du collège communal ayant une incidence financière supérieure à En Région bruxelloise, la tutelle considère également que le receveur assume une obligation de contrôle de légalité comme le révèle une réponse à une question parlementaire du Ministre-Président bruxellois en charge de la tutelle sur les Pouvoirs locaux 3 : «L article 68 du règlement général sur la comptabilité communale dispose que «le receveur communal renvoie au collège des bourgmestre et échevins tout mandat on régulier en faisant connaître les motifs pour lesquels il refuse son paiement». Cet article est à rapprocher de l article 64 qui prévoit que le receveur contrôle tous les documents justificatifs de la régularité d une dépense. Ceci implique donc qu il lui appartient de vérifier le respect de l ensemble du processus légal. Par exemple, le receveur n est bien sûr pas appelé à vérifier tous les marchés publics mail s assurera que les services ont respecté les règles et que les dossiers n ont pas l objet de mesure de tutelle». Le Conseil d Etat 4 a, du reste, clairement souligné que le receveur ne pouvait être considéré comme n importe quel agent communal : il ne peut se retrancher derrière les ordres reçus de sa hiérarchie ni derrière les 2 Ce seuil est aussi retenu comme seuil à partir duquel l intégralité du Cahier Général des Charges trouve à s appliquer aux marchés publics : article 3, 1 er, 1 er alinéa de l arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics 3 Questions et Réponses, 15 mai 2010, n 7, p.32 4 Arrêt n du 22 septembre 2004, Dechamps c/ CPAS de Mannage, Députation permanente et Région wallonne 2

3 insuffisances de personnel, surtout si ces dernières n ont jamais été dénoncées. La Haute Juridiction administrative a ajouté que, même si la nouvelle loi communale n établit aucun régime de responsabilité spéciale dans le chef du receveur, qu une absence de contrôle interne de la recette lui est imputable 5. Le Secrétaire Mme Déom, professeur à l UCL avait été catégorique lorsqu elle écrivit en que : «le secrétaire communal n est nullement le garant de la légalité des actes des autorités communales.» Elle s appuyait pour conclure en ce sens sur trois considérations : - le secrétaire n a aucune prérogative de contrôle, - il est hiérarchiquement subordonné aux instructions qui lui sont données soit par le conseil soit par le collège, soit par le bourgmestre, - le contreseing atteste simplement d un état de fait : une décision ou un écrit a été pris par l autorité communale Le Conseil d Etat a récemment suivi ce point de vue dans un arrêt du 16 mai en reprenant les arguments de Mme Déom qui, il est vrai, faisait partie des juges de la chambre ayant à connaître de l affaire : les dispositions du Code wallon «ne vont pas jusqu à confier au secrétaire une mission de gardien de la légalité ; ainsi, comme le souligne la doctrine, le secrétaire communal ne dispose d aucune prérogative légalement consacrée lui permettant de faire prévaloir sa conception de la légalité sur celle des autorités communales ; il est en outre placé dans une subordination hiérarchique ; ( ) enfin, le contreseing qu il doit apposer sur les documents de la commune n équivaut nullement à un contrôle de légalité et atteste seulement de la vérification des mentions contenues dans ces documents» Voilà qui ne peut guère être utile à l agent qui suit un marché car ces tâches très formelles ne peuvent guère être perçues comme un rôle de paratonnerre sous lequel se protéger. La situation est cependant très différente pour les secrétaires communaux bruxellois. Et, si j en touche un mot, c est qu elle est des plus pertinente pour les secrétaires communaux wallons à l avenir vu la réforme en cours. 5 C.E., arrêt n du 2 juillet 2010, pp.16-17/19 6 DEOM Diane, «Le Secrétaire communal, garant de la légalité : un trompe l œil au cœur du droit communal» ds Le Secrétaire communal, garant de la légalité?, Vanden Broele, 2008, p C.E., arrêt n du 16 mai 2011, pp.23-24/29 3

4 Le Parlement bruxellois considère que le Secrétaire exerce, entre autres, les compétences suivantes 8 : - La préparation des dossiers soumis au conseil communal et au collège ; - La dispense de conseils juridiques et administratifs au conseil communal et au collège quant au respect des lois ; - La mise sur pied et le suivi du système de contrôle interne, lequel impose d assurer une sécurité raisonnable en ce qui concerne le respect des lois et des procédures. Et pour ceux qui n auraient pas très bien compris la portée de ces missions, les travaux préparatoires sont plus clairs encore 9 : Il veille au respect de la légalité et attire l attention sur le respect des formalités administratives et juridiques. Il doit donc signaler ce qui lui semble être une source d illégalité ou d incertitude juridique. Il n a cependant pas une obligation de performance juridique. Il est par ailleurs évident qu il a l obligation d avertir le conseil communal d une illégalité. De même, s il n est pas sûr de cette illégalité, il doit communiquer son doute. A l avenir, en région wallonne, le Directeur général aura également pour mission de mettre sur pied et d assurer le suivi d un système de contrôle interne du fonctionnement des services communaux. Le débat sur la qualification d'obligation de résultats ou d'obligation de moyens que font peser sur les receveurs et sur les secrétaires la législation ou la tutelle est de première importance 10. Le débiteur d'une obligation de résultat ne peut y échapper qu'en prouvant la force majeure ou une autre cause d'exonération comme l'ordre de la loi ou de l'autorité ou l'erreur invincible. Ainsi, on pourrait penser que le fonctionnaire dirigeant d un marché éviterait d autant plus facilement d être mis en cause personnellement que le Receveur ou le Secrétaire peuvent ou non s exonérer de leur propre responsabilité civile en invoquant la faute, la carence ou négligence d un de ses collaborateurs. En cas d'obligation de moyens, c'est celui qui invoque la responsabilité qui doit non seulement prouver l'obligation et son inexécution mais encore la 8 Articles 26bis et 263undecies de la nouvelle loi communale y insérés par l ordonnance du 5 mars projet d ordonnance modifiant la nouvelle loi communale, Rapport, session , A 512/2, pp Sur la différence entre obligation de résultat et obligation de moyen : VAN OMMESLAGHE Pierre, Droit des obligations T.1 Introduction, Sources des obligations (première partie), Bruylant, 2010, n 15, p.39 4

5 circonstance que le receveur ou le secrétaire a commis une faute c'est-à-dire qu'il ne s'est pas comporté comme un receveur normalement prudent et diligent. Prenons un exemple intéressant le rapport entre le Receveur et les autres agents communaux. Éric Maron a précisé 11, il y a près d une vingtaine d années, de nombreuses causes étrangères exonérant le receveur de sa responsabilité. L une d entre elles peut conduire à exposer le fonctionnaire dirigeant d un marché : - dommages infligés aux finances communales résultant de la faute d un tiers comme, par exemple, le défaut pour un agent de lui transmettre un dossier contenant la ou les pièces qui lui auraient permis de constater l'illégalité de l'acte ayant engendré la dépense. Dans la mesure où le receveur est partie prenante d'une organisation et qu'il arrive quasiment au terme du processus en matière de marchés publics puisqu'il intervient après l'attribution du marché et au cours de son exécution voire au terme de celle-ci, il dépend fortement des flux d'informations qui lui parviennent de ses collègues. Cela dit, le raisonnement inverse pourrait être soutenu : a fortiori doit-il mettre en place des procédures et prendre des mesures de collecte et de validation de ces informations. On peut donc légitimement s'interroger quant à savoir si la faute ou la négligence de tiers pourrait exonérer le receveur de sa responsabilité. Pour les secrétaires communaux bruxellois, l existence d un système de contrôle interne peut aussi constituer, même si cela peut paraître paradoxal à première vue, un élément d atténuation des obligations de résultat qui pèseraient sur eux. Et, pour parler cyniquement, un tel système de contrôle interne va renvoyer une part de responsabilité vers les agents, notamment le fonctionnaire dirigeant d un marché. Effectivement, par définition, un système de contrôle interne n alourdit pas simplement la responsabilité de celui qui a la charge de le mettre en place et de veiller à son bon fonctionnement. Par essence, tout contrôle de gestion implique des marges de manœuvres laissées aux gestionnaires 12. Un tel système diffuse la responsabilité dans le chef de tous les acteurs. Dire que le secrétaire assume la mise en œuvre et le suivi d un système de contrôle interne ne retire rien au fait que toute personne qui a une fonction dans l organisation est responsable de la qualité du système de contrôle interne et du bon fonctionnement du contrôle interne. 11 MARON Eric, «La responsabilité des receveurs communaux et des receveurs des centres publics d aide sociale : responsabilité objective ou responsabilité de droit commun?», Droit communal 94/4-5, n 18, p CHEVALLIER Jacques, Science administrative, PUF, 2007, 4 ème édition mise à jour, p.546 5

6 La responsabilité en ce sens est à voir comme une cascade aussi bien pour la conception que pour tout ce qui a trait à son bon déroulement 13. Le système de contrôle interne est une responsabilité du management administratif au sens large 14. Le fonctionnaire dirigeant Les missions du fonctionnaire dirigeant d un marché La personne dénommée, dans un marché public, «fonctionnaire dirigeant» est l agent du pouvoir local chargé de la direction et du contrôle de l exécution du marché 15. Il est habilité à surveiller ou faire surveiller la préparation et/ou la réalisation des prestations par tous moyens 16. Le prestataire devra lui communiquer tous les renseignements nécessaires au contrôle du marché et lui assurer le libre accès à ses installations 17, sans que cette surveillance et ce contrôle ne l exonèrent jamais de sa propre responsabilité d entrepreneur 18 C est donc lui (ou elle) qui, au nom du pouvoir adjudicateur pourra poser notamment les actes suivants : - vérifier les produits avant leur mise en œuvre 19 ; - ordonner l exécution de travaux supplémentaires 20 et, corrélativement, recevoir les écrits de l entrepreneur confirmant les ordres modificatifs qui lui ont été donnés 21 ; - recevoir les demandes de réception provisoire 22 et constater les manquements lors du délai de garantie 23 ; - donner les ordres requis pour assurer l exécution simultanée de plusieurs marchés 24 ; - vérifier la bonne exécution des prestations de services 25 ; - Les grandes limites des pouvoirs des fonctionnaires dirigeants dans les marchés des pouvoirs locaux 13 DE SAMBLANX Michel, KEULEMANS Florent, LEROY Jan, Interne contrôle en audit bij lokale besturen, politeia VVSG, 2009, p BRACKE Annelies, Beheerscontrole in lokale besturen, BDO Politeia,, 2009, pp Article 1, 1 er et dernier alinéa du Cahier Général des charges 16 Article 2, 1 er alinéa du C.G.Ch. 17 Articles 27, 4 et 53, 4 du C.G.Ch. 18 Article 2, dernier alinéa du C.G.Ch. 19 Article 12 C.G.Ch. 20 Article 15, 1 er, 1, 2 ème alinéa, b) du C.G.Ch. 21 Article 42 1, 2 ème alinéa du C.G.Ch. 22 Article 43 2 du C.G.Ch. 23 Article 19, 4 C.G.Ch. 24 Article 28 2 C.G.Ch. 25 Article 71, 2 ème alinéa du C.G.Ch. 6

7 Les auteurs sont quasiment unanimes pour exclure toute délégation par le collège des bourgmestre et échevins de tout ou partie de ses compétences. Plusieurs raisons à cela : le collège communal est un organe collégial et ne peut prendre de décision que collégialement; les compétences dévolues au collège sont d ordre public et, pas plus que le conseil communal ne pourrait les limiter, il ne peut s en dessaisir, fut-ce partiellement ; 26 il n y a pas de délégation sans texte et la nouvelle loi communale comme le Code de la Démocratie locale sont muets quant à une quelconque délégation aux échevins 27 ou à des fonctionnaires en matière de marchés publics. Des travaux complémentaires commandés par l agent communal désigné comme fonctionnaire dirigeant ne pourraient ainsi pas être payés à l entrepreneur s ils ne sont pas préalablement acceptés par le collège communal 28. La tutelle en Région bruxelloise, tout en excluant toute réception provisoire passée par un échevin ou un fonctionnaire, comme l approbation de tout décompte par un échevin ou un fonctionnaire, fait preuve d un certain pragmatisme, comme le révèle la réponse faite à une question parlementaire en la matière. 29 «Aux termes de l'article 123 de la nouvelle loi communale, le collège des bourgmestre et échevins dispose de la compétence pour le contrôle de l'exécution des marchés publics communaux. Il s'agit d'une compétence exclusive, aucun texte n'autorisant le collège à déléguer cette compétence à un échevin ou à un fonctionnaire. Cependant, la surveillance des marchés publics des communes deviendrait rapidement impossible si le collège des bourgmestre et échevins devait tout faire par lui-même. Ainsi, même en l'absence de textes qui les autorisent, les délégations qui portent sur les points de détails ou qui concernent des mesures secondaires ou complémentaires, sont admises. Dés lors, il est établi que le collège peut déléguer à un de ses membres ou à un des ses fonctionnaires le suivi de la bonne exécution d'un marché public et l'accomplissement en ses lieux et place d'actes qui ne sont que de simples opérations matérielles de suivi et de contrôle. 26 C.E., arrêt n du 12 décembre 2005, pp. 7-8/ «un échevin, hormis celui de l état civil, ne dispose d aucun pouvoir de décision propre qu il peut exercer seul et personnellement» : C.E., arrêt n du 22 avril 2055, p.6/10 28 Trib. civ. Namur, jugement du 16 octobre 1992, sprl Tous Travaux Démolition c//ville de Namur, inforum n cliquez sur «Travail législatif», puis sur «Documents parlementaires», «Bulletin des questions et réponses écrites», téléchargez le bulletin n 17 du 15 avril 2006, pp

8 Par contre, des actes juridiques tels la réception provisoire ou les décomptes sont des actes d'une importance telle que le collège ne peut en aucune façon les déléguer. Il s'ensuit que, dans le cadre des marchés communaux, l'échevin ou le fonctionnaire auquel est confié le rôle de «fonctionnaire dirigeant» au sens de l'article 1er du cahier général des charges ne dispose d'aucun pouvoir de décision et n'est qu'un intermédiaire entre le collège des bourgmestre et échevins et l'adjudicataire. En outre, pour supprimer toute équivoque, il convient de préciser soit dans les documents de marché (avis de marché ou cahier spécial des charges), soit au moment de la notification du marché, non seulement l'identité de l'échevin ou du fonctionnaire désigné comme «fonctionnaire dirigeant» mais aussi les limites de son mandat en soulignant que ce mandat doit s'inscrire dans les limites des prérogatives de la nouvelle loi communale.» Cette limitation devra, donc, être expressément précisée dans le cahier spécial des charges ou notifiée 30. Je préconise la clause suivante : «Il est précisé qu au regard des particularités de la nouvelle loi communale qui concède peu de délégations, tous les décomptes en plus ou en moins et toutes les réceptions de prestations quelconques comme demandes ou octroi de modifications des prestations ou de leurs modalités de rémunération et d exécution ne peuvent être consenties que de l accord exprès du Collège des Bourgmestre et Echevins.» L UVCW propose d insérer la clause très semblable : «Ce fonctionnaire dirigeant agit dans les limites des dispositions du Code de la démocratie locale et de la décentralisation. Il est précisé qu au regard des particularités du Code de la démocratie locale de la décentralisation qui concède peu de délégations aux fonctionnaires, tous les décomptes en plus ou en moins, toutes les réceptions de prestations quelconques ainsi que toutes les modifications de prestations ou de leurs modalités de rémunération et d exécution, notamment, ne peuvent être consenties que de l accord exprès du Collège communal» 30 Article 1 er, 2 ème alinéa du C.G.Ch. 8

9 La responsabilité civile L immunité de responsabilité des agents communaux Nul n ignore plus qu'une loi du 10 février 2003 relative à la responsabilité des et pour les membres du personnel au service des personnes publiques a appliqué aux agents des pouvoirs publics le régime d'immunité instauré par l'article 18 de la loi relative au contrat de travail. La loi prévoit un régime de responsabilité civile identique pour tous les membres du personnel des personnes de droit public, que les travailleurs soient sous statut ou engagés dans les liens d un contrat de travail 31. Les limites à l immunité de responsabilité : le dol, la faute lourde et la faute légère habituelle Quelques mots doivent donc être dits des notions centrales que sont le dol, la faute lourde et la faute légère habituelle. La définition du dol ne donne pas lieu à un consensus dans la doctrine ni la jurisprudence. On pourrait néanmoins définir le dol comme la faute intentionnelle, la faute commise de mauvaise foi. Le dol s'entend de la méconnaissance délibérée d'une obligation, de la volonté de violer cette obligation. Si le dol ne suppose pas nécessairement la volonté de nuire ni de causer un dommage, on peut néanmoins affirmer qu'il suppose, la conscience qu'un préjudice s'ensuivra nécessairement et l'acceptation de cette possibilité de préjudice même s'il n'est nullement requis que l'auteur du dol ait voulu le dommage tel qu'il s'est présenté et dans toutes ses conséquences 32. La faute lourde, pour sa part, est traditionnellement définie comme la faute non intentionnelle mais à ce point grossière et démesurée qu'elle est inexcusable. C'est la faute tellement excessive qu'elle ne peut se comprendre d'une personne raisonnable 33. L appréciation de cette faute tient compte du rôle et des responsabilités du travailleur : plus il a des responsabilités importantes, plus sa faute pourra aisément être qualifiée de lourde 34. Quant à la faute légère présentant un caractère habituel plutôt qu'accidentel, elle se constate par une répétition de comportements fautifs révélateurs d'un certain état d'esprit. Il n'est pas nécessaire que ce soit 31 DOYEN-BIVER Claire, DURVIAUX Ann-Lawrence, FISSE Damien, SOHIER Jérôme, La responsabilité des pouvoirs publics, kluwer, 2010, n 32, p DUBUISSON Bernard, «Les immunités civiles ou le déclin de la responsabilité individuelle : coupables mais pas responsables», Droit de la responsabilité Morceaux choisis, Larcier, 2004, p LAUVAUX Mallorie, La responsabilité du travailleur, kluwer, 2006, p VANNES Viviane, Le contrat de travail : aspects théoriques et pratiques, Bruylant, 3 ème édition, 2011, n 570, p.447 9

10 toujours la même faute qui se reproduise 35. Diverses fautes peuvent former l'habitude dès lors qu'elles dénotent un manque de sérieux du travailleur 36. Causes d exonération ou de justification À supposer que le fonctionnaire dirigeant d un marché ait commis une faute lourde ou une faute légère habituelle qui ne lui permet pas de bénéficier de l exonération de responsabilité de la loi du 10 février 2003, le droit commun de la responsabilité civile pourrait encore venir à son secours puisqu'il pourra tenter de se prévaloir de causes de justification. Écartons les causes de justification comme la légitime défense ou l état de nécessité et attardons-nous sur les notions d'erreur invincible et de force majeure 37 ainsi que sur l ordre de l autorité. L erreur invincible Dans la législation sur les marchés publics, les normes évoluent tellement vite et la jurisprudence est parfois à ce point variable qu'une erreur de droit n'est pas à exclure. L'erreur invincible peut être une erreur de droit ou de fait dont l'invincibilité se déduit de ce que la personne qui invoque l'erreur a agi comme toute personne raisonnable et prudente placée dans la même situation. La simple constatation de ce que la victime de l'erreur a été mal informée même par une personne qualifiée ne suffit cependant pas. Ainsi, une information erronée émanant d'une administration fiscale qui a induit le responsable en erreur ne pourrait pas être avancée comme une cause de justification. La force majeure La force majeure qui permet d'écarter sa responsabilité se définit comme un événement imprévisible, irrésistible et indépendant de la volonté. Ne constitue pas un cas de force majeure, l'événement qui a été provoqué ou favorisé par une faute, une imprudence ou une négligence d'un tiers lorsque l agent a lui-même été fautif. L ordre de l autorité L'ordre des autorités légitimes doit être considéré comme un fait justificatif s'il n'a pas été exécuté de façon fautive et si, donné par une autorité légitime 35 RENDERS David, Droit administratif T. III Le contrôle de l administration, Larcier, 2010, n 376, p Van EECKHOUTTE Willy et NEUPREZ Vincent, Compendium social Droit du travail , kluwer, n 1507, p DUBUISSON Bernard, CALLEWAERT Vincent, DE CONINCK Bertrand, GATHEM Grégoire, La responsabilité civile Chronique de jurisprudence , Vol. 1 : le fait générateur et le lien causal, Larcier, 2009, spécialement n 490 et 493, n 506 et 508, pp et

11 agissant dans le cadre normal de ses fonctions, il ne peut pas être en soi manifestement illégal ou moralement inadmissible 38. Voici donc les balises pour la responsabilité civile des fonctionnaires des marchés publics mises en place. La responsabilité civile spécifique en matière de sécurité des chantiers Sachez d emblée que lorsqu'il est question de sécurité, nombre de tribunaux considèrent qu'il y a une obligation de résultat : chacun est tenu de prendre toutes les précautions afin d'éliminer absolument tout danger. En matière de sécurité des chantiers, on considère comme une obligation de résultat, le respect des normes techniques et réglementaires relatives aux modalités d'utilisation ou à l'interdiction d'utilisation de certains produits ou services. Pour autant, la survenance d'un accident ne conduirait pas d'office à conclure à la responsabilité des intervenants sur un chantier : la sécurité resterait un objectif et non un résultat à garantir. En effet, aux yeux du Législateur, «il faut mettre l'accent sur le fait que lors de la fixation des mesures nécessaires, il ne faut pas uniquement tenir compte des principes de prévention de nature technique, mais également de ce qui peut être atteint dans l'entreprise (entre autres sur le plan économique, éthique et social), de sorte qu'il y aura toujours lieu de comparer et peser les intérêts. Il s'agit donc d'un devoir général de prévoyance, qui doit être interprété d'une façon raisonnable» 39. Le Législateur insiste sur le fait «que les hommes et les organisations d'hommes sont défaillants avec une probabilité relativement grande. Inévitablement, les travailleurs se comportent différemment lors de leur travail. Les dirigeants commettront des erreurs lors de la surveillance et de la formation. La diminution des risques de préjudice grave ne peut, de ce fait, s'appuyer sur des mesures telles que des instructions en matière de sécurité, la formation, la surveillance, etc.». 40 Cette perspective ne devra pas être perdue de vue lorsqu il s agira d apprécier la rigueur de la responsabilité qui pèse sur chacun, spécialement pour déterminer si nous avons affaire à des obligations de moyens ou de résultats. Cela dit, à partir du moment où la faute se définit comme la violation d une norme de comportement déterminée, retenons tout de même que, dans le domaine du droit de la construction, et plus encore de la sécurité des chantiers, le nombre de normes, de directives, de règles de l'art et de bonnes pratiques formalisant clairement les attitudes et comportements à adopter est tel qu'il sera assez aisé de conclure à une faute engageant la 38 VAN OMMESLAGHE Pierre, Droit des obligations, T. 2, Sources des obligations (deuxième partie), Bruylant, 2010, n 977, pp Projet de loi relatif au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, Exposé des motifs, commentaire de l article 5, session extraordinaire 1995, 71/1, p.9 40 Projet de loi relatif au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, Exposé des motifs, commentaire de l article 5, session extraordinaire 1995, 71/1, pp

12 responsabilité d'un intervenant. Pour ne retenir que la signalisation des chantiers, celle-ci fait l objet d un arrêté royal 41, d un arrêté ministériel 42, d une autorisation (soit ministérielle, soit du bourgmestre), de conseils du Centre national d action contre les risques dans la construction. 43 Le foisonnement de normes de conduite est avéré en matière contractuelle car le contrat d entreprise de travaux impose à l entrepreneur une obligation d exécuter le travail commandé selon les règles de l art, lesquelles font l objet d un processus continu de codification. Dans l'exécution d'un marché public de travaux, la conjonction de l'article 3, 2 du cahier général des charges, qui précise que «même en l'absence de spécifications techniques contractuelles, les travaux, ( ) et services doivent répondre en tous points aux règles de l'art», et de l'article 3 de la loi du 3 avril 2003 relative à la normalisation selon lequel «les normes constituent l'énoncé du savoir-faire applicable à un produit, un procédé ou un service donné au moment de leur adoption», permet de conclure que le non-respect de normes techniques engage la responsabilité de l entrepreneur adjudicataire. Qui est responsable du respect des obligations de prévention des risques et de sécurité? Les principes généraux de prévention doivent être respectés par tous les intervenants dans l acte de construire 44, et pas seulement par l employeur des ouvriers, le maître d ouvrage ou le coordinateur : «Toutes les personnes concernées par un chantier temporaire ou mobile doivent respecter les principes généraux de prévention. Cette obligation est expressément répétée, ici, parce que ces principes ne doivent pas seulement être appliqués par les employeurs mais également par d'autres personnes» 45. Ce n est là qu une application du système jurisprudentiel en vigueur dans le droit de la construction avant l entrée en vigueur de la loi de 1996 : le contrôle réciproque des fautes. L'intervention d'un coordinateur sécurité ne diminue en rien les obligations des participants à l'acte de construction. Tout au contraire, la loi du 4 août 1996 et son arrêté d'exécution du 25 janvier 2001 multiplient des prescriptions précises, pénalement sanctionnées, à charge de tous les intervenants. 41 Spécialement l article du Code de la route 42 Arrêté ministériel du 7 mai 1999 relatif à la signalisation des chantiers et des obstacles sur la voie publique 43 Dossier du CNAC n 106, téléchargeable sur cliquez sur «Publications», puis sur «dossiers» 44 HENRY Catherine, «Bien comprendre les fondamentaux de la sécurité et du bien-être au travail», Du risque professionnel au bien-être Approches juridique et psychsociologique, Anthemis, Conférences du jeune Barreau de Charleroi, 2012, pp Projet de loi relatif au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, Exposé des Motifs, commentaire de l article 15, session extraordinaire 1995, 71/1, pp

13 Tout d'abord, la loi du 4 août 1996 généralise le régime jurisprudentiel du contrôle réciproque des fautes puisque tous les intervenants sont tenus au respect de l'application des principes généraux en matière de bien-être au travail et des obligations spécifiques à la coordination de la sécurité et de la santé sur les chantiers : Art. 14. Sont concernés par les obligations relatives aux activités sur des chantiers temporaires ou mobiles : 1 le maître d'ouvrage, à savoir toute personne physique ou morale pour le compte de laquelle un ouvrage est réalisé 46 ; dans les marchés publics, le maître d ouvrage est le pouvoir adjudicateur, sauf pour les marchés de promotion et les concessions de travaux où le statut de maître d ouvrage au sens de la loi de 1996 est assumé par l adjudicataire. 2 le maître d'œuvre chargé de la conception, à savoir : toute personne physique ou morale chargée de la conception de l'ouvrage pour le compte du maître d'ouvrage 47 et les personnes auxquelles il a confié certaines missions en sous-traitance ; c est généralement l architecte qui remplit cette fonction ; 3 le maître d'œuvre chargé de l'exécution, à savoir toute personne physique ou morale chargée de l'exécution de l'ouvrage pour le compte du maître d'ouvrage 48 ; c est l entrepreneur qui assume ce statut ; 4 le maître d'œuvre chargé du contrôle de l'exécution, à savoir toute personne physique ou morale chargée du contrôle de l'exécution de l'ouvrage pour le compte du maître d'ouvrage 49 et les personnes auxquelles il a confié certaines missions en sous-traitance ; il s agit de l architecte puisqu il a une mission de contrôle définie assez largement par les Cours et Tribunaux. Selon la Cour d appel de Liège 50, l architecte a «une obligation d'observation générale de ce que les entrepreneurs réalisent sous leur responsabilité dans le cadre de leurs connaissances professionnelles. L'architecte doit être présent aux moments clés de l'entreprise. Cet examen régulier de ce qui va être entrepris et de ce qui est fait, permet dans un certain nombre de cas d'éviter que l'entrepreneur utilise des moyens ou des matériaux inadaptés, réitère une malfaçon ou persévère dans un travail dont la base est défectueuse». Mais le pouvoir adjudicateur assume également une tâche de contrôle de l exécution au travers du fonctionnaire dirigeant puisque, même s il ne peut être utilisé par l entrepreneur pour s exonérer de sa responsabilité, il dispose de pouvoirs de contrôle étendus. La réglementation fait peser sur 46 Article 3, 7 de la loi du 4 août Article 3, 8 de la loi du 4 août Article 3, 9 de la loi du 4 août Article 3, 10 de la loi du 4 août Arrêt du 11 janvier 2000 cité par LOUVEAUX Bernard, Inédit du droit de la construction, JLMB, 2001/7, p

14 l entrepreneur une obligation de réponse à toute demande du fonctionnaire dirigeant et permet aux délégués du pouvoir adjudicateur de surveiller partout la réalisation des travaux l'entrepreneur 52 ; c est l adjudicataire ; 6 le coordinateur en matière de sécurité et de santé pendant l'élaboration du projet de l'ouvrage ; 7 le coordinateur en matière de sécurité et de santé pendant la réalisation de l'ouvrage ; 8 le travailleur. ( ) Art. 15. Les personnes qui en application du présent chapitre sont concernées d'une façon ou d'une autre par les obligations relatives aux activités sur un chantier temporaire ou mobile, appliquent les principes généraux de prévention. Le pouvoir local qui a commandé les travaux est ainsi, comme tous les autres intervenants à l acte de construire, chargé de respecter les obligations en matière de sécurité et de santé sur le chantier 53 : - Il doit tenir compte des principes généraux de prévention lors des choix architecturaux, techniques ou organisationnels afin de planifier les différents travaux ou phases de travail qui se déroulent simultanément ou successivement ainsi que lors de la prévision de la durée impartie à la réalisation de ces différents travaux ou phases de travail Il doit vérifier que les différents intervenants coopèrent et coordonnent leurs activités, afin de prodiguer au coordinateur la compétence, les moyens et les informations nécessaires à la bonne exécution de ses tâches Il doit, comme l architecte et l entrepreneur, doit organiser ou faire organiser la coordination des travaux des différents entrepreneurs et, le cas échéant, des autres personnes concernées, ainsi que la collaboration entre ces différents entrepreneurs et, le cas échéant, d'autres personnes concernées en vue de la sécurité et de la santé sur 51 Article 2 du cahier général des charges. 52 Article 3, 11 de la loi du 4 août 1996 : entrepreneur : toute personne physique ou morale qui exerce des activités pendant la phase d'exécution de la réalisation de l'ouvrage, qu'il soit un employeur, un indépendant ou un employeur qui travaille avec ses travailleurs sur le chantier. 53 Article 14, 1 de la loi du 4 août Article 17 de la loi du 4 août Articles 7, 2 et 17, 2 de l arrêté royal du 25 janvier

15 le chantier. 56 En outre, si l immeuble où le chantier se déroule est un immeuble de bureaux ou qu il est affecté à une industrie ou un commerce quelconque, l administration maître d ouvrage devra encore s assurer que l'entrepreneur reçoive les informations nécessaires concernant les risques relatifs au bienêtre des salariés, fournisseurs, usagers et visiteurs présents dans l immeuble, coordonner les activités du chantier avec les activités professionnelles, commerciales ou industrielles accomplies dans l immeuble et veiller à ce qu'il y ait une collaboration avec l'entrepreneur lors de l'exécution des mesures relatives à la santé et la sécurité des personnes concernées par l'exécution des travaux. 57 Et puisque, s agissant d une commune, le «pouvoir adjudicateur» est une abstraction et n agit ni n existe jamais que par et au travers de ses travailleurs, c est au fonctionnaire dirigeant du marché qu incombera ces obligations. Conclusion provisoire Des considérations qui précèdent, il faut retenir que l absence de délégations légalement admissibles du collège à l un de ses fonctionnaires interdit ce dernier, dans ses relations avec l entrepreneur, de poser les actes à effets juridiques prévus par le cahier Général des Charges. Toutefois, deux éléments doivent focaliser l attention du fonctionnaire dirigeant d un marché car ils battent en brèche l «abri» tiré de la responsabilité de principe du Collège et l impossibilité dans laquelle ce dernier se trouve de se débarrasser de sa responsabilité civile par voie de délégation : - l existence d un système de contrôle interne le responsabilise davantage plutôt qu il ne l abrite derrière des procédures et une hiérarchie ; - en matière de sécurité des chantiers, la règle est la responsabilité de chaque intervenant dans l acte de construire. Un exemple permettra de mieux comprendre. L arrêt de la Cour d appel de Mons rendu dans la catastrophe de Ghislenghien est extrêmement intéressant car il rappelle la théorie et l applique à tous les intervenants du chantier 58. Sans qu une analogie puisse être tenue totalement entre un directeur technique et un fonctionnaire dirigeant, il demeure intéressant de considérer certaines fautes qui ont été reprochées au directeur technique car elles pourraient se retrouver dans le 56 Article 20 de la loi du 4 août Article 42, 2 de l arrêté royal du 25 janvier Mons, 28 juin 2011, L Entreprise et le Droit, 1/2012, spécialement pour le rôle du directeur technique, pp

16 chef d un fonctionnaire dirigeant d un marché : - vérifier les données reçues et prévoir dans un planning, des actes et moments pour ces validations ; - comme «relationnel technique», il doit fluidifier vers la base (les conducteurs de travaux), le sommet (l organe de direction) et à l horizontale (les entrepreneurs, architectes, bureaux d études, ) le passage des informations concernant les niveaux de travail, la nature des travaux, la nécessité de procéder à des sondages et celle de vérifier les données reprises dans les plans. Responsabilité pénale La responsabilité pénale de quiconque peut être engagée à tout moment. Indépendamment des infractions que tout un chacun peut commettre et pour lesquelles la qualité de fonctionnaire est indifférente, il en existe deux autres catégories 59 : - celles que seuls peuvent commettre des fonctionnaires - celles qui peuvent être commises par un particulier mais qui sont incriminées de manière spéciale parce qu elles sont le fait de fonctionnaires Infraction propre aux fonctionnaires : prise d intérêt et trafic d influence Comme infraction que seuls peuvent commettre des fonctionnaires et qui est spécialement en rapport avec les marchés publics, on peut citer l article 245 du Code pénal 60. L article 245 du Code pénal, adapté par la loi du 10 février 1999 sur la corruption, sanctionne la prise d intérêt dans les adjudications, en vue de poser un acte, même juste, ou de s abstenir de poser un acte, la prise d intérêt pouvant être aussi bien d ordre matériel que moral, directe ou par personne interposée : «Toute personne exerçant une fonction publique 61, qui, soit directement, soit par interposition de personnes ou par actes simulés, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont elle avait, au temps de l acte, en tout ou en partie, l administration ou la surveillance, ou qui, ayant pour mission d organiser le paiement ou de faire la liquidation d une affaire, y aura pris un intérêt 59 MASSET Adrien, «Le droit pénal de la fonction publique», Bulletin social et juridique, n 415, septembre 2009, pp SCHOONBROODT Etienne, Les marchés publics des pouvoirs locaux, Politeia, octobre 2012, chapitre 1/20 61 Ce qui couvre, entre autres, les bourgmestres, conseillers et secrétaires communaux, les commissaires de police et les attachés de cabinet. 16

17 quelconque, sera punie d un emprisonnement d un an à cinq ans et d une amende de 100 euros à euros ou d une de ces peines et pourra, en outre, être condamnée à l interdiction du droit de remplir des fonctions, emplois ou offices publics, conformément à l article 33.» Cet article ne se limite pas à proscrire un acte de la personne corrompue commis dans l exercice de ses fonctions, mais également l exercice de son influence, c est-à-dire tout ce que le corrompu est prêt à accomplir pour obtenir qu un acte soit posé par un tiers. L article 8 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics vient encore renforcer et éclairer la portée de l article 245 du Code pénal : «1 er. Sans préjudice de l application d autres interdictions résultant d une loi, d un décret, d une ordonnance, d une disposition réglementaire ou statutaire, il est interdit à tout fonctionnaire, officier public ou à toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit d intervenir d une façon quelconque, directement ou indirectement, dans la passation et l exécution d un marché public dès qu il pourrait se trouver, soit personnellement, soit par personne interposée, dans une situation de conflit d intérêts avec un candidat ou un soumissionnaire. 2. L existence de ce conflit d intérêt est en tout cas présumée: 1. dès qu il y a parenté ou alliance, en ligne directe jusqu au troisième degré et, en ligne collatérale, jusqu au quatrième degré ou de cohabitation légale, entre le fonctionnaire, l officier public ou la personne physique visée au 1 er et l un des candidats ou soumissionnaires ou toute autre personne physique qui exerce pour le compte de l un de ceux-ci un pouvoir de direction ou de gestion 62 ; 2. lorsque le fonctionnaire, l officier public ou la personne physique visée au 1 er est, lui-même ou par personne interposée, propriétaire, copropriétaire ou associé actif de l une des entreprises candidates ou soumissionnaires ou exerce, en droit ou en fait, lui-même ou par personne interposée, un pouvoir de direction et de gestion. Le fonctionnaire, l'officier public ou la personne physique se trouvant dans l'une de ces situations est tenu de se récuser. 3. Lorsque le fonctionnaire, l'officier public ou la personne physique ou morale visée au 1er détient, soit lui-même, soit par personne interposée, une ou plusieurs actions ou parts représentant au moins cinq pour cent du capital social de l'une des entreprises candidates ou soumissionnaires, il a l'obligation d'en informer le pouvoir adjudicateur.» Le 1er de cet article pose le principe qu une personne en situation de conflit d intérêts ne peut intervenir dans la passation ni l exécution d un marché public. 62 C est ainsi qu a été annulée la décision d attribution préparée par un fonctionnaire qui était le frère d un administrateur de l entreprise choisie : C.E., arrêt n du 12 juin

18 Qu un conflit d intérêts puisse naître par personne interposée a été illustré dans une affaire où le Conseil d État a connu de la démission d office d un fonctionnaire, à la fois chef de service et associé actif d une entreprise qui ne se voyait pas attribuer directement des marchés mais qui les exécutait en sous-traitance 63. Le 2 décline ce principe en établissant deux cas où le conflit d intérêts est acquis et ne peut être contesté: la parenté et la propriété ou un pouvoir de direction ou de gestion chez un candidat ou un soumissionnaire. Le 3 instaure une obligation d information lorsque l agent gestionnaire du marché est un associé passif d un soumissionnaire potentiel. Infraction aggravée parce que commise par un fonctionnaire : le faux Comme infraction relevant de la seconde catégorie c est-à-dire qui peut être commises par un particulier mais qui sont incriminées de manière spéciale parce qu elles sont le fait de fonctionnaires, c est-à-dire qui peut être réalisée par tout un chacun mais est incriminée de façon spéciale lorsque c est un fonctionnaire qui la commet, citons le faux en écritures. Les articles 193 à 197 du Code pénal retiennent plusieurs éléments pour conclure au faux en écritures dont deux des éléments constitutifs essentiels sont l altération de la vérité dans l intention de procurer à autrui ou soimême un avantage illicite de quelque nature que ce soit. Ainsi, «commet un faux en écriture le fonctionnaire qui, en vue de permettre le paiement prématuré et indu du prix d un marché public de services appose, avec sa signature, sur une facture «Vu pour acceptation du service rendu, bon à payer» alors qu à ce moment, le service n était pas exécuté 64». La participation à une infraction La réalisation d une infraction par un fonctionnaire est évidemment répréhensible mais ce qui préoccupe sans doute davantage, c est le danger de participation vu les missions, tâches et responsabilités qui incombent aux secrétaires bruxellois et receveurs wallons et bruxellois et leur place dans le circuit de passation et de paiement d un marché public. La responsabilité pénale spécifique en matière de sécurité des chantiers Une disposition légale pénalement sanctionnée aurait-elle été méconnue par le fonctionnaire qu'il ne s'en déduit pas, automatiquement, une responsabilité pénale dans leur chef. La doctrine et la jurisprudence belge ont rejeté la notion d'infractions dites matérielles c'est-à-dire d'une infraction qui serait punissable pénalement du seul fait de la violation d'une disposition légale. Une infraction dont le 63 C.E., arrêt n du 19 octobre 2009,n , p.12-13/ MASSET Adrien, «Faux en écritures et usages de faux», Qualifications et jurisprudence pénales, La charte, X, 2007, p.5 18

19 dispositif légal ou réglementaire qui la caractérise ne fait référence ni à une intention ni à une négligence n est pas punissable du seul fait qu'elle a été réalisée. En revanche, lorsqu'une norme désigne de façon précise le comportement interdit, la commission de l'acte prohibé peut emporter avec elle la présomption d'un même élément moral 65. Tel sera le cas en matière de droit pénal social 66, droit dont relèvent la sécurité sur le chantier et de bien-être des travailleurs. Plus exactement, dès lors que l infraction a été commise sans que la volonté soit affectée d un vice de consentement erreur invincible, force majeure, ), l élément moral est considéré comme acquis ; ni l intention caractérisée de violer la loi n est pas nécessaire et la bonne foi n exonère de rien 67. Le pouvoir local et, au premier chef, le fonctionnaire dirigeant du marché, peut-il échapper à sa responsabilité pénale ou la transférer à un tiers? Pour être efficace et admise par les tribunaux, c'est-à-dire pour réaliser un réel transfert de responsabilités, la délégation implique que la personne qui se substitue au maître d'ouvrage 68 : 1. soit investie d'un pouvoir de commandement suffisant pour obtenir des intervenants à l'acte de construire l'obéissance indispensable au respect des prescriptions légales ; 2. soit dotée de la compétence technique ou professionnelle requise ; 3. dispose des moyens financiers et matériels, ainsi que 4. d'une réelle autonomie qui empêche le maître d'ouvrage de s'immiscer dans l'exécution quotidienne des tâches de la personne qu'il a déléguée ; 5. que sa délégation ne soit pas générale mais limitée à un champ de travail précis ; la délégation générale est nulle car considérée comme un évitement de la responsabilité pénale. Une telle délégation est souvent difficile pour des personnes publiques dans la mesure où il n est pas admis qu elles se dessaisissent des compétences que la loi leur confie. Pour cette raison, une délégation ne peut porter que sur des mesures secondaires, l autorité publique devant se garder l essentiel du pouvoir qui lui a été attribué. 65 VANDERMEERSCH Damien, Eléments de droit pénal et de procédure pénale, La charte, 2006, pp DE RUE Maïté, Le code pénal social Analyse des lois des 2 et 6 juin 2010, Larcier, 2012, n 181, p LAGASSE François et PALUMBO Michel, Manuel de droit pénal social, Larcier, 2 ème édition, 2011, p DECONYNCK Michèle et SIMON Virginie, Prévention et protection du travail Structure du bien-être au travail dans les secteurs public et privé, Larcier, 2011, p

20 Ces considérations sont de première importance pour le fonctionnaire dirigeant du marché, spécialement quand elles sont mises en perspectives des remarques formulées précédemment sur l impossibilité juridique et même l illégalité, d une délégation par le Collège communal de ses pouvoirs de contrôle et de surveillance de l exécution d un marché vers un agent. Les causes de justifications Ici encore, comme en matière de responsabilité civile, des causes justification pourront être évoquées. Certes, le trouble mental, la minorité pénale, la contrainte physique ou morale, la légitime défense ou encore l'état de nécessité ne sont d'aucune utilité, normalement. De même, la cause de justification tirée du commandement manifestement illégal de l'autorité publique pose le même problème sur le plan pénal que sur le plan civil : l'ordre du collège de passer outre au refus de paiement du receveur sera sans doute certain et découlera d'une décision claire du collège, le commandement ne pourra cependant pas être considéré comme non manifestement illégal. Reste l'erreur et l'ignorance. Tout comme en matière de responsabilité civile, la bonne foi de l'agent responsable ne suffit pas à l exonérer de sa responsabilité. Il a une obligation de s'informer avant d'agir et la seule circonstance qu'il ait été mal conseillé ou mal informé, fût-ce par une personne compétente ou qualifiée ne suffirait pas, en principe, à considérer que l'erreur qu'il a commise présente un caractère invincible 69. Toutefois, force est de reconnaître que la jurisprudence a déjà admis en matière pénale le caractère invincible de l'erreur commise dans des circonstances des plus intéressantes lorsqu'on les applique à la matière de marchés publics, à savoir : - après que le responsable ait été confronté à des modifications successives par une administration compétente de l'interprétation de la législation applicable, - après que l'agent responsable se soit conformé aux renseignements qui lui avaient été donnés par les fonctionnaires de l'administration compétente ou - se soit fié à une circulaire ministérielle. 69 KUTY Franklin, Principes généraux du droit pénal belge, T. II : l infraction pénale, Larcier, 2010, n 1531 à 1534, pp

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