4. Les sommes versées lors de la rupture du contrat à durée indéterminée : l indemnité de licenciement

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1 4. Les sommes versées lors de la rupture du contrat à durée indéterminée : l indemnité de licenciement Tout salarié titulaire d un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu il compte 1and ancienneté ininterrompue au service du même employeur, peut prétendre, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum légale de licenciement (C. trav., art. L ). Cette condition d ancienneté s applique à toute notification de licenciement pour cause réelle et sérieuse, ou pour raison économique, adressée au salarié à compter du 27 juin 2008 (loi n , du 25 juin 2008, JO du 26 juin). A. Le dispositif légal 1) La détermination de l ancienneté L ancienneté requise pour bénéficier de l indemnité légale de licenciement s apprécie à la date de la notification du licenciement. Elle doit être décomptée de la date du dernier embauchage, à la date de cessation du contrat de travail. Les périodes d arrêt de travail consécutives à une maladie ou un accident d origine non professionnelle, une mise à pied, une grève, des obligations militaires ou à une absence pour convenances personnelles, ne sont pas prises en compte dans l ancienneté. Il en est de même pour les congés non pris par le salarié. 2) Le calcul de l indemnité de licenciement légale a) La rémunération servant de base au calcul de l indemnité Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l indemnité est le 1/12 e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement. Cependant, si la formule est plus favorable au salarié, le salaire de référence doit être déterminé comme suit (C. trav., art. R ) : [Salaire brut des 3 derniers mois précédant le licenciement] /3 + [Primes et gratifications annuelles (1) ] /12 Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n est prise en compte que dans la limite d un montant calculé à due proportion. Faut-il intégrer les salaires perçus pendant le préavis? La réponse n est pas la même, selon que l on retient pour le calcul la moyenne des 12 derniers ou des 3 derniers mois de salaire. Dans le 1 er cas, il s agit des 12 derniers mois précédant le licenciement, c est-à-dire hors rémunérations perçues pendant le préavis. Dans le second cas, dès lors que le Code du travail (C. trav., art. R ) ne précise pas qu il s agit des 3 derniers mois précédant le licenciement, les salaires afférents au préavis doivent être pris en compte Y

2 b) Le barème applicable L indemnité légale de licenciement ne peut pas être inférieure à une somme calculée par année de service dans l entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines (C. trav., art. R ). Elle doit être calculée pour les ruptures dont les lettres de licenciement ont été adressées à partir du 20 juillet 2008, sur la base du barème suivant (C. trav., art. R ). Ancienneté dans l entreprise De1à10ansd ancienneté Au-delà de 10 ans d ancienneté Montant de l indemnité 1/5 e de mois de salaire par année d ancienneté 1/5 e de mois de salaire par année d ancienneté + 2/15 e de mois de salaire par année d ancienneté au-delà de 10 ans Si l ancienneté requise s apprécie à la date de la notification du licenciement, le calcul du montant de l indemnité de licenciement s effectue en tenant compte de la date d expiration du préavis, que celui-ci ait été ou non exécuté. Attention : Pour les ruptures de contrat intervenant à compter du 20 juillet 2008, le barème de l indemnité légale de licenciement est donc plus avantageux que celui prévu pour les ouvriers par les dispositions conventionnelles de branche. L indemnité conventionnelle de licenciement n a donc plus à être versée à cette catégorie de salariés (voir exemples ci-dessous). c) Les règles communes Les règles suivantes doivent être appliquées au calcul de l indemnité légale et de l indemnité conventionnelle de licenciement : - la prise en compte de l indemnité de congés payés : lorsque le salaire moyen est calculé sur 12 mois, il convient de tenir compte de l indemnité de congés payés versée par la caisse de congés ; - l exercice d une activité réduite : lorsque le salaire de l année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel en raison d une activité réduite sur tout ou partie de la période, il convient de retenir le salaire habituel, c est-à-dire la rémunération que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d une période de chômage partiel ou d une absence maladie non indemnisée en totalité (Cass. soc., 13 juin 1979 et 5 mai 1988) Y

3 B. Les dispositions conventionnelles 1) La définition de l ancienneté dans l entreprise a) Ouvriers L ancienneté est définie comme le temps pendant lequel l ouvrier a été employé dans l entreprise en une ou plusieurs fois, quels qu aient été ses emplois successifs et quelles que puissent être les modifications juridiques intervenues, y compris : - le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l entreprise situé hors de la métropole ; - la durée des interruptions pour périodes militaires obligatoires, mobilisation, faits de guerre ; - des interruptions pour maladie, accident, maternité, congés payés annuels ou autorisations d absences exceptionnelles prévues pour les ouvriers, par la Convention collective nationale (CCN des ouvriers du Bâtiment, du 8 octobre 1990, art. 10-4). Notez-le : les années incomplètes doivent être prises en compte au prorata temporis. En cas d engagements successifs de l ouvrier, la durée des contrats rompus de son fait ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l ancienneté. Après un premier versement d indemnité, chaque licenciement ultérieur donne lieu au versement d une indemnité complémentaire différentielle. Le montant de chaque indemnité précédente est alors déduit. b) ETAM et cadres L ancienneté prise en compte est celle acquise en une ou plusieurs fois par l ETAM ou le cadre, dans l entreprise et dans le groupe (en présence d un comité de groupe) quels qu y aient été ses emplois successifs, y compris : - le temps correspondant à un emploi dans un établissement de l entreprise situé hors métropole, ainsi que dans tout établissement d une autre société dans laquelle le salarié aura été muté sur ordre de son employeur et avec l accord de celle-ci ; - la durée des interruptions pour mobilisation ou faits de guerre, sous réserve que le salarié ait repris son emploi ; - la durée des périodes militaires obligatoires, des périodes de maladie, d accident, de maternité, de congés payés annuels ou de congés exceptionnels de courte durée, résultant d un accord entre les parties (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.13). Notez-le : si un salarié passe, sur instruction de son employeur, dans une autre entreprise, définitivement ou pour un temps limité, il n y a pas de discontinuité dans le calcul de son ancienneté et des avantages y afférant, qu il reste dans la seconde entreprise ou qu il reprenne ses fonctions chez son ancien employeur. En cas de maintien définitif dans la seconde entreprise, l employeur prendra en charge l ancienneté acquise dans l entreprise initiale Y

4 Les fractions d année d ancienneté sont prises en compte et arrondies au 1/12 e le plus proche (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.13). En revanche, la durée des contrats rompus par l ETAM ou le cadre ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l ancienneté. En cas d engagements et de licenciements successifs dans la même entreprise, le salarié licencié peut alors bénéficier plusieurs fois d une indemnité différentielle de licenciement. Si un cadre passe, sur instruction de son entreprise, définitivement ou pour un temps limité dans une autre entreprise, il n y a pas discontinuité de l ancienneté. S il reste définitivement dans la deuxième entreprise, cette dernière prendra en charge l ancienneté acquise dans la première. 2) Le montant de l indemnité de licenciement des ouvriers Depuis le 20 juillet 2008, l indemnité légale de licenciement, dont le montant a été doublé par un décret du 18 juillet 2008, est aujourd hui toujours plus favorable aux ouvriers que l indemnité conventionnelle de licenciement (voir exemples ci-après). Dans l attente d une renégociation du barème conventionnel, l indemnité légale de licenciement doit donc être versée aux ouvriers de la profession. a) La rémunération servant de base au calcul de l indemnité Le salaire servant de base à l indemnité conventionnelle de licenciement est constitué par la moyenne mensuelle des salaires qui auraient été perçus au cours des 3 derniers mois précédant l expiration du préavis (c est-à-dire préavis compris) ou celle des 12 derniers mois. La formule la plus avantageuse pour l ouvrier est retenue (accord du 8 octobre 1990, art. X-5). Les salaires à prendre en compte sont les salaires bruts perçus par l ouvrier ou, en cas d absence, qui auraient dû être perçus par l intéressé s il avait poursuivi une activité normale et complète. Autrement dit, il y a lieu, dans ce cas, de reconstituer le salaire de l ouvrier sur la base de son horaire habituel. Sont pris en compte tous les éléments constitutifs du salaire, à l exception toutefois : - des indemnités ayant le caractère de remboursements de frais (indemnités de petits ou de grands déplacements) ; - des gratifications à caractère purement aléatoire ou exceptionnel. Doivent être par exemple intégrées dans le salaire de référence : - les majorations de salaire pour heures supplémentaires, travail du dimanche ou des jours fériés, de nuit, etc. ; - les primes de rendement ; - les primes pour travaux pénibles ou salissants ; - les éventuelles primes d ancienneté ou d assiduité ; - les primes annuelles ayant un caractère de constance et de fixité (telles qu un 13 e mois), à hauteur du douzième (accord du 8 octobre 1990, art. X-3, X-4 et X-5) Y

5 b) Le barème conventionnel Les ouvriers peuvent prétendre à une indemnité de licenciement distincte du préavis et calculée sur les bases suivantes : Ancienneté dans l entreprise Montant 2 à 5 ans 1/10 e de mois par année d ancienneté 5 à 15 ans 3/20 e de mois par année d ancienneté depuis la 1 re année au-delà de 15 ans 4/20 e de mois par année d ancienneté au-delà du seuil de 15 ans Lorsque l ouvrier licencié est âgé de plus de 55 ans à la date d expiration du préavis, qu il soit ou non exécuté, une majoration de 10 % du montant total de l indemnité calculée sur la base de ce barème est appliquée. Exemples : 1. Ouvrier âgé de moins de 55 ans ayant une ancienneté dans l entreprise de 10 ans et 6 mois Rémunération mensuelle habituelle : 1.372,00 j. En vertu d un usage d entreprise, le salarié perçoit un 13 e mois. Salaire de référence : ,33 (1.372 / 12) = Montant de l indemnité conventionnelle : Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1.486,33 x 30/20 = Indemnité pour 6 mois : 1.486,33 x 3/20 x 6/12 = Indemnité totale de licenciement : 2.229, ,47 = Montant de l indemnité légale : Indemnité de licenciement pour 10 ans : 1.486,33 x 10/5 = Indemnité pour 6 mois : 1.486,33 x 1/5 x 6/ ,33 x 2/15 x 6/12 = Indemnité totale de licenciement : 2.972, ,72 = 1.486,33 j 2.229,50 j 111,47 j 2.340,97 j 2.972,66 j 247,72 j 3.220,38 j 2. Ouvrier âgé de moins de 55 ans au terme du préavis, ayant une ancienneté dans l entreprise de 18 ans et 8 mois Rémunération mensuelle habituelle : 1.525,00 j. Salaire de référence : 1.525,00 j. Montant de l indemnité conventionnelle : Indemnité de licenciement pour 18 ans : x 57/20 = Indemnité pour 8 mois : x 4/20 x 8/12 = Indemnité totale : 4.346, ,33 = 4.346,25 j 203,33 j 4.549,58 j Y

6 Montant de l indemnité légale : Indemnité de licenciement pour 18 ans : x 18/ x 16/15 = Indemnité pour 8 mois : x 1/5 x 8/ x 2/15 x 8/12 = Indemnité totale : 7.116, ,89 = 7.116,67 j 338,89 j 7.455,56 l Là encore, l indemnité légale de licenciement est plus avantageuse que l indemnité conventionnelle pour l ouvrier dans le cas présent. 3. Ouvrier âgé de moins de 55 ans et de plus de 55 ans au terme du préavis, ayant une ancienneté dans l entreprise de 21 ans et 9 mois Rémunération mensuelle habituelle 1.525,00 j. Salaire de référence : 1.525,00 j. Montant de l indemnité conventionnelle : Indemnité de licenciement pour 21 ans : x 69/20 = 5.261,25 j Indemnité pour 9 mois : x 4/20 x 9/12 = 228,75 j Majoration de 10 % : 549,00 j Indemnité totale : 5.261, , ,00 = 6.039,00 j Montant de l indemnité légale : Indemnité de licenciement pour 21 ans : x 21/ x 22/15 = 8.641,67 j Indemnité pour 9 mois : x 1/5 x 9/ x 2/15 x 9/12 = 381,25 j Indemnité totale : 8.641, ,25 = 9.022,92 l Comme on peut le constater, l indemnité légale de licenciement est plus avantageuse pour l ouvrier que l indemnité conventionnelle. Y compris lorsque l on applique la majoration conventionnelle de 10 % du montant de l indemnité, dans le cas d un ouvrier âgé de plus de 55 ans au terme du préavis. 3) Le montant de l indemnité de licenciement des ETAM et des cadres Les ETAM et les cadres du Bâtiment licenciés (hors faute grave), n ayant pas 65 ans révolus et justifiant d une ancienneté d au moins 2 ans dans l entreprise, peuvent prétendre au versement d une indemnité conventionnelle de licenciement (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.4 et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.4) Y

7 a) La rémunération servant de base au calcul de l indemnité La base de calcul de l indemnité de licenciement des ETAM et des cadres est constituée : - pour les appointements fixes, par le dernier mois de salaire brut ayant précédé la notification du licenciement ; - pour la partie variable des appointements (gratifications, primes de rendement, d intéressement, etc.), la moyenne mensuelle des appointements variables des 12 derniers mois (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.4 et CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.4). En cas d absence ou d activité réduite, il y a lieu de s en tenir au salaire habituel. b) Le barème conventionnel applicable aux ETAM ETAM de moins de 65 ans révolus L indemnité de licenciement est fixée, pour ces salariés, à : - 2,5/10 e de mois de salaire par année d ancienneté, à partir de 2 ans révolus d ancienneté et jusqu à 15 ans d ancienneté dans l entreprise ; - 3,5/10 e de mois de salaire par année d ancienneté, au-delà de 15 ans. Cette indemnité est plafonnée à 10 mois de salaire. Elle est majorée de 10 % en cas de licenciement d un ETAM de plus de 55 ans révolus au terme du préavis (effectué ou non). Comme pour les cadres, cette majoration s applique sur l indemnité plafonnée (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.5). ETAM de plus de 65 ans En cas de licenciement d un ETAM de plus de 65 ans, celui-ci perçoit l indemnité conventionnelle de mise à la retraite (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.4). Concernant le montant de cette indemnité, se reporter ci-après au titre 5 de ce chapitre. Engagements successifs L ETAM engagé plusieurs fois de suite par la même entreprise et qui a perçu un premier versement d indemnité lors de la rupture antérieure de son contrat a droit, lors de tout nouveau licenciement, à une indemnité complémentaire à caractère différentiel qui sera calculée sur la base de l ancienneté acquise au titre du dernier contrat. Son montant sera alors fonction du nombre de nouvelles années ouvrant droit à une indemnité et de la rémunération du salarié au moment de son licenciement (CCN des ETAM du 12 juillet 2006, art. 8.14). Cadres de moins de 65 ans révolus L indemnité de licenciement versée aux cadres âgés d au plus 65 ans et ayant 2 ans d ancienneté révolus dans l entreprise est calculée selon le barème suivant : - 3/10 e de mois par année d ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu à 10 ans ; - 6/10 e de mois par année d ancienneté pour les années au-delà de 10 ans Y

8 Le montant de cette indemnité est plafonné à 15 mois de salaire. Elle est majorée de 10 % en cas de licenciement d un cadre de plus de 55 ans révolus au terme du préavis, qu il soit ou non effectué. Cette majoration s applique sur l indemnité plafonnée (CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.5) Cadres de plus de 65 ans révolus En cas de licenciement d un cadre de plus de 65 ans révolus, celui-ci perçoit l indemnité conventionnelle de mise à la retraite (CCN des IAC du 1 er juin 2004, art. 7.4). Concernant le montant de cette indemnité, se reporter ci-après au titre 5 de ce chapitre. Engagements successifs Sur ce point, se reporter ci-dessus au commentaire concernant les ETAM. Barème récapitulatif des indemnités conventionnelles de licenciement des ETAM et des IAC ETAM (CCN des ETAM du Bâtiment du 12 juillet 2006, art. 8.5) Ancienneté dans l entreprise De 2 ans révolus jusqu à 15 ans Au-delà de 15 ans 2,5/10 e de mois de salaire par année 3,5/10 e de mois de salaire par année au-delà de 15 ans Cadres (CCN des IAC du Bâtiment du 1 er juin 2004, art. 7.5) Ancienneté dans l entreprise De 2 ans révolus jusqu à 10 ans Au-delà de 10 ans 3/10 e de mois par année d ancienneté 6/10 e de mois par année au-delà de 10 ans Plafonnement 10 mois de salaire 15 mois de salaire Âge au terme du préavis* Moins de 65 ans révolus et plus Majoration de 10 % du montant de l indemnité conventionnelle plafonnée de 55 ans Plus de 65 ans Versement de l indemnité conventionnelle de mise à la retraite * Qu il soit ou non effectué. Notez-le : pour les ETAM, il convient lors du calcul de l indemnité d effectuer la comparaison entre le dispositif légal et le dispositif conventionnel, le plus favorable s appliquant au salarié. Le dispositif légal s applique aux cadres employés par des entreprises qui n ont pas opté pour l application de la Convention collective nationale des IAC du Bâtiment Y

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