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1 PRÉSENTATION DE FRANÇOIS-MARIE MONNET LA TRANSPARENCE EST-ELLE LA SOLUTION POUR RÉTABLIR LA CONFIANCE DANS LA FINANCE? Aucun moteur de recherche, interrogé sur le tableau attribué à Jérôme Bosch et intitulé «l escamoteur» ne renverra à une photo de la Tour Montparnasse, l immeuble le plus haut de Paris, abondamment critiqué pour défigurer le paysage parisien comme la tour Eiffel l avait été, en son temps

2 Pourtant, le sujet du tableau «l escamoteur» est bien de représenter comment le détournement de l attention sur un jeu d adresse, monté par un chaland comparse, peut affecter le jugement du badaud, au point de lui faire perdre toute prudence, et de se laisser dévaliser. Pareillement, le caractère encombrant de la Tour Montparnasse, pour contempler le ciel de Paris, échappera assurément à celui qui se situe sur la plate-forme du dernier étage : confiance. Transparence sur quoi qui? j Il en va exactement de même pour la transparence et la confiance en matière de finance La transparence dont on nous parle volontiers, c est le paysage de Paris : vu depuis le sommet de la Tour Montparnasse, il est d autant plus splendide qu on est privé de ce qui le défigure, pour la raison que l on s y trouve. L obligation de transparence faite aux intermédiaires financiers porte sur la description des instruments ou produits qu ils proposent le terme anglais de «disclosure» est plus approprié car il désigne une pratique, une démarche (obligatoire) de description ou de révélation, tandis que le mot français de transparence fait référence à une qualité intrinsèque de l objet, qui est d ailleurs assez mal choisie, puisque l instrument parfaitement transparent serait de peu d utilité! On a fait un pas dans la bonne direction en étendant l exigence de transparence à la rémunération des intermédiaires financiers, surtout lorsque celle-ci est incluse dans le prix de l instrument, mais tout le monde sait que la complexité du processus de détermination de la

3 valeur d un instrument financier tant soit peu «synthétique», laisse un espace considérable à l opacité des coûts de transaction. Il serait plus sérieux de faire remonter l exigence de transparence sur la posture de l intermédiaire financier, sa situation quasiment géographique la Tour Montparnasse. En s effaçant devant son client devenu investisseur alors qu il s imaginait simple déposant, l intermédiaire financier a «fait monter son client au sommet de la Tour» : le client peut tout voir SAUF la Tour ellemême! Or la question de la confiance porte sur la nature de la relation entre l intermédiaire financier et celui qui a recours à ses services. L exigence de transparence ne devrait-elle pas porter autant sur cette relation, que sur le détail technique des produits ou services? Pour utiliser une terminologie anglo-saxonne (avant de revenir à la description des pratiques françaises), la question est de savoir si l intermédiaire financier se présente comme un «professional», c est-à-dire un conseiller expert qui, dans une optique de service public, propose de mettre sa compétence au service d une personne dépourvue de cette compétence, ou comme un «businessman», c est-à-dire un vendeur qui offre une marchandise dont le client est à même de vérifier la valeur. Un «professional» établit avec son client une relation de confiance ou fiducie («trust contract») dans laquelle le client reconnait son ignorance de la matière (médecin, avocat, comptable), mais s en remet à l expert pour défendre ses intérêts. Un «businessman» établit avec son client une relation commerciale («commercial contract») dans laquelle l intérêt de l une des parties est en concurrence directe avec l intérêt de l autre ; les deux parties sont supposées connaître la matière de leur engagement, et la prudence la plus grande est de mise le plus souvent exigée de l acheteur «caveat emptor» («que l acheteur soit sur ses gardes»). Pour en revenir à l acception commune de l obligation de transparence, c est-à-dire la capacité de connaître et de comprendre la nature du produit ou du service, il est évident que dans une relation de fiducie, «l analphabétisme» du client est une affaire entendue; les explications que peut donner un avocat sur la stratégie de défense qu il propose, ou un médecin sur le traitement ou l opération qu il envisage, ont un caractère entièrement second, sinon superflu. Au contraire, dans le cas d une relation «commerciale» ou «marchande», la description de la marchandise devra recevoir la plus grande attention, le plus souvent sous le contrôle d un pouvoir public analogue à la police des marchés qui vérifie la justesse des balances et des instruments de mesure. Tout manquement à l obligation de transparence pourra faire l objet d un recours au titre de tromperie sur la marchandise.

4 En français courant, le banquier est-il un vendeur ou un conseiller? Historiquement en France à l échelle d une génération d employés de banque, dont il reste encore quelques rares exemplaires le client d une banque avait accès à un nombre très limité de produits et de services. Le banquier, très limité lui aussi dans sa formation et sa connaissance des produits qu on lui demandait de placer auprès de la clientèle, pouvait partir du principe que (i) (ii) Tous les produits que sa direction lui demandait de distribuer avaient été dûment vérifiés par les hautes sphères de la banque comme étant conformes à la loi et à la réglementation fiscale, et que leur degré de risque pour l épargnant, était soit modéré à faible, soit quantifié de façon adéquate ; De façon générale, le client était, grâce à la banque, associé à un processus économique directement orienté vers l intérêt général. La définition de la banque donnée par Michel Pébereau doit être citée ici : la banque consiste à collecter l épargne des uns pour financer les projets des autres. Etonnamment, dans la pratique, la banque française à caractère universel c est-à-dire un établissement à guichets publics censé initialement collecter les dépôts, a eu tendance, dans l esprit de ses agents, à se comporter comme une banque de fiducie, voire de «trust» : aux clients moins «sophistiqués» (encore un terme emprunté de l anglais!), le banquier proposait avec assurance ce que sa direction lui suggérait de placer, après avoir déterminé avec lui son «profil de risque» - quel que soit le sens de cette aimable expression. Et le client était parfaitement confiant dans son banquier tous les banquiers disaient d ailleurs à peu près la même chose! L érosion de la confiance qui caractérise l évolution récente de l offre de services financiers affecte moins les clients qui n ont pas massivement fermé leurs comptes en dépit des scandales à répétition dénoncés par les médias, des amendes infligées par les tribunaux, que les banquiers eux-mêmes. De l intérieur, un nombre croissant d employés de banque reconnaissent qu ils sont seulement des vendeurs, et que leurs produits, de surcroit, ne présentent pour leurs clients qu un intérêt aléatoire, associé à des risques considérables et mal compris. La complexité des produits et services que leur direction leur demande de proposer, rend le plus souvent ces employés incapables d en saisir eux-mêmes toutes les implications ; le niveau moyen de culture financière de leurs clients exclut une communication authentique sur ce sujet. L insistance sur la transparence ne concernant que les produits et instruments a abouti aux procédures inspirées des directives MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) : cellesci, dans l activité quotidienne des employés de banque, aboutissent à une situation morale et existentielle qui allie l hypocrisie, la lâcheté, et la souffrance morale des parties en présence. Tout client que l employé motivé par son quota de vente et les objectifs qui lui sont assignés, a réussi à convaincre de transformer son dépôt en SICAV monétaire la première étape obligée pour entrer dans le monde merveilleux des «investisseurs», doit infliger au client l épreuve suivante : un document imprimé en caractères souvent malaisés à déchiffrer, rédigé dans un langage technique, prétend donner une description sommaire (la description intégrale couvrirait plus de

5 dix pages!) de l instrument financier en cause. L employé de banque demande à son client de parcourir le document, lui donne l assurance que celui-ci correspond à la description verbale qu il en a faite, et lui intime ensuite l ordre d apposer sa signature en dessous de la mention «J ai lu et j ai compris». Dans le temps imparti, le client ne peut pas lire le document ; si l employé de banque lui a proposé plusieurs instruments par souci légitime de diversification, le temps de lecture excéderait ce dont l employé de banque dispose par client. Si le client pose des questions sur des termes qu il ne comprend pas, l employé de banque n a ni le temps, ni, le plus souvent les compétences techniques pour expliquer dans le détail ce dont il s agit, ni la formation pédagogique pour mettre ses connaissances au niveau de celles du client. Faute de reconnaître l asymétrie d information et de compétence qui caractérise la relation entre un employé de banque et son client, l exercice de signature d une décharge MIFID a pour seul effet de rendre douloureusement sensible aux deux parties l employé de banque et le client que l absence de transparence en ce qui concerne la nature de leur relation commerciale ou fiduciaire, les contraint à «frauder», c est-à-dire à faire signer ou à signer, sans consentement réel. A la question posée : «la transparence est-elle la solution pour rétablir la confiance dans la finance?», la réponse doit donc être positive, à la condition de s entendre au sujet de ce sur quoi l obligation de transparence doit porter. Il n est pas évident que les réformes des institutions bancaires qui sont en cours de discussion, abordent de façon directe le dilemme des banquiers (avant même de parler de leurs clients) qu on vient d essayer de décrire.

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