Juin 2011 I INTRODUCTION. Marianne St-Pierre-Plamondon 1

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1 Les développements récents sur la non-concurrence (2011) La rédaction des clauses restrictives d emploi et de commerce : quelles sont les meilleures pratiques à adopter et quels sont les pièges à éviter? Juin 2011 Marianne St-Pierre-Plamondon 1 I INTRODUCTION Plusieurs décisions récentes ont démontré une volonté de nos tribunaux d interpréter de façon plus sévère les clauses restrictives, qu elles soient incluses dans un contrat d emploi, un contrat de service, un contrat de vente d entreprise ou une convention entre actionnaires 2. Dans un tel contexte, l avocat qui se voit confier le mandat de rédiger de telles clauses se doit d utiliser des termes justes, clairs et précis, tout en tenant compte des principes énoncés par la jurisprudence, qui est en constante évolution. Par conséquent, la rédaction de telles clauses commande une expertise de pointe de la part du rédacteur, qui souhaite pouvoir un jour défendre leur validité devant nos tribunaux, expertise qui implique nécessairement une mise à jour continuelle de ses connaissances par la lecture des nouvelles décisions en cette matière. Or, la pratique du droit étant ce qu elle est, cette mise à jour n est pas toujours évidente à poursuivre, ce qui rend appropriée la pertinence du présent article, qui se veut une synthèse des pièges à éviter dans le cadre de l exécution d un mandat de rédaction de clauses restrictives. Dans le cadre de cet article, nous traiterons de la rédaction des principales clauses restrictives, à savoir la clause de non-concurrence, la clause de ne pas faire affaires, la clause de non-sollicitation de clients, de fournisseurs et/ou d employés, la clause de non-embauche ainsi que les différentes clauses accessoires à celles-ci, telles les clauses pénales et les clauses de reconnaissance du caractère raisonnable. Pour chacune de ces clauses, nous distinguerons les règles applicables dans un contexte d emploi de celles applicables dans un contexte de commerce. Cette distinction s impose puisque les tribunaux ont adopté une approche différente pour déterminer la validité de ces clauses en fonction du contexte dans lequel elles s inscrivent 3. Cela dit, nous commencerons tout de même notre Me Marianne St-Pierre-Plamondon est avocate au sein du cabinet Ogilvy Renault S.E.N.C., s.r.l, qui se joint à Norton Rose le 1 er juin Elle est détentrice d un baccalauréat en droit civil et en Common Law de l Université McGill (BCL/LLB, 2003), d une maîtrise en administration des affaires de HEC Montréal (MBA, 2010) et détient le titre de l Ordre des conseillers en ressources humaines agréés (CRHA). Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., [2009] 1 R.C.S. 157, 2009 CSC 6; Rake & Thériault Inc. c. François Pageau et Burrowes Courtiers d Assurances, 2010 QCCS 2674; Guay Inc. c. Yannick Payette et Mammoet Crane Inc., 2010 QCCS 2756 (jugement porté en appel : ); MBI Acquisition Corp. et Montrusco Bolton Investments Inc. c. Colette Bournival et Landry Morin Inc., 2008 QCCS Voir à ce sujet Graphiques Matrox Inc et al. c. Nvidia Corp.et al, AZ (C.S.), 2001, par. 149 à 152. Voir également Vincent Karim, Les Obligations, Volume 2 (art à 1707 C.c.Q.), pp. 553 à 557, Wilson & Lafleur Ltée, Montréal, 2002, selon lequel une clause contenue dans un contrat d emploi ou de louage de services doit recevoir une interprétation beaucoup plus stricte que celle contenue dans le cadre d une

2 PAGE 2 analyse par des conseils généraux quant à la rédaction des clauses restrictives qui s appliquent dans tous les cas, peu importe le contexte dans lequel la clause s inscrit. D entrée de jeu, il importe de distinguer les types de clauses restrictives faisant l objet du présent article. La clause de non-concurrence est celle qui empêche à celui qui y souscrit d agir à différents titres dans le domaine d activités spécifié, pour le territoire donné et la période de temps déterminée. La clause de ne pas faire affaires prévoit que celui qui y souscrit ne pourra pas faire affaires avec les clients et/ou fournisseurs de l entreprise qui en bénéficie. Ce type de clause se distingue, selon nous, de la simple clause de non-sollicitation, qui empêche la sollicitation des clients, employés et/ou fournisseurs et dont la violation est difficile à prouver de façon prépondérante vu la difficulté d obtenir une telle preuve de la part de clients et vu le fait que la jurisprudence a établi un lourd fardeau à rencontrer pour qu une telle violation soit constatée, à savoir la présence d actions pressentes et persistantes 4. Cela dit, la jurisprudence reconnaît que la clause de ne pas faire affaires constitue une clause de non-concurrence, laquelle est sujette aux mêmes critères de validité que toute autre clause de non-concurrence 5. La clause de non-embauche, rarement discutée en jurisprudence, est celle par laquelle une partie se voit empêchée d embaucher tous ou certains employés de l autre partie. Encore là, nous sommes d avis qu une telle clause doit se distinguer de la clause de nonsollicitation pour les mêmes raisons que celles énoncées ci-dessus à l égard de la clause de ne pas faire affaires. Également, tout comme les clauses de ne pas faire affaires, les clauses de non-embauche devraient selon nous être assujetties, par analogie, aux mêmes critères de validité que les clauses de non-concurrence. Il s agit d ailleurs d une conclusion soutenue par l arrêt Raymond Lebeuf et al c. Groupe S.N.C.-Lavalin inc. et al 6 dans laquelle une clause de non-embauche a été qualifiée de clause de non-concurrence. Enfin, en ce qui concerne la clause de non-sollicitation dont l essence est décrite ci-dessus, celle-ci a toujours fait l objet de plus de clémence de la part des tribunaux 7 lorsque vient le temps de déterminer la validité et l applicabilité d une telle clause vu son caractère beaucoup moins contraignant 8. Cela dit, la clause de non-sollicitation fait toujours l objet d un débat jurisprudentiel, du moins en droit de l emploi, à savoir si le régime de l article 2089 C.c.Q. régissant les clauses de non-concurrence s applique intégralement aux clauses de non-sollicitation malgré l absence d une mention claire à cet effet à l article 2089 C.c.Q. 9 4 vente d entreprise. Voir également Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommes-nous?», p. 192 à 195. Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la non-concurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», Volume 313, Développements récents en droit de la concurrence, Barreau du Québec, Éditions Yvon Blais, 2009, aux pp. 72 et 73 : «L employeur qui souhaite voir réussir un recours fondé sur une clause de non-sollicitation a non seulement le fardeau de démontrer la validité de la clause, mais encore il doit faire la preuve d actes illégaux de sollicitation. En effet, la jurisprudence enseigne qu une clause de non-sollicitation ne saurait, dans un contexte de libre marché, avoir pour effet d interdire à un employé de desservir la clientèle de son ancien employeur, qui, de sa propre initiative, choisit de suivre cet employé soit dans sa nouvelle entreprise ou auprès de son nouvel employeur. Ainsi, l employeur qui souhaite se prévaloir d une clause de non-sollicitation dans le cadre d un litige doit démontrer que l ancien employé a, de manière pressante et persistante, posé des gestes afin que la clientèle desservie par son ancien employeur cesse de faire affaire avec ce dernier et le suive. Le défaut de ce faire entraînera le rejet de la requête en injonction ou du recours en dommages»; Groupe financier Assbec c. Dion, [1995] R.D.J. 172 (C.A.); Patrick L. Benaroche, «La non-sollicitation : paramètres juridiques applicables en matière d emploi», Développements récents sur la non-concurrence 2008, Cowansville (QC), Yvon Blais, 2008; Roulottes A. & S. Lévesque (1993) inc. c. Lévesque, 2008 QCCS Voir également Valeurs mobilières Desjardins inc. c. Financière Banque Nationale, 2008 QCCA 99, AZ Patrick L. Benaroche, «La non-sollicitation : paramètres juridiques applicables en matière d emploi», supra note 4, qui se fondait notamment sur les décisions rendues dans les affaires Robitaille c. Gestion L. Jalbert, 2007 QCCA 1052 et Gestess Plus ( Québec inc.) c. Gina Harvey, EYB (C.A.). Raymond Lebeuf et al c. Groupe S.N.C.-Lavalin inc. et al, AZ (C.A). L.E.L. Marketing Ltée c. Otis, D.T.E. 89T-1007 (C.S.). Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», Volume I, Le congédiement en droit québécois, 3 e Édition, Éditions Yvon Blais, 1991, par et ss. Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la non-concurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, aux pp. 71 et 72 : «Certaines décisions rendues au cours des deux dernières années laissent sous-entendre que les clauses de non-sollicitation, tout comme les clauses de non-concurrence, sont soumises aux conditions de forme et de fond comprises à l article 2089 C.c.Q. Soulignons toutefois qu alors que cette position, soutenue, entre autres, par la professeure Marie-France Bich, maintenant juge à la Cour d appel, semble avoir été entérinée dans un obiter dictum de la Cour d appel dans l affaire Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc, un jugement subséquent rendu par cette même Cour, dans l affaire Gestess Plus ( Québec inc.) c. Harvey, semble moins catégorique, la Cour mentionnant uniquement qu elle doutait de l inapplication de l article 2089 C.c.Q. à la clause de non-sollicitation.» Voir notamment:

3 PAGE 3 II ANALYSE 1. Conseils généraux et pièges à éviter dans la rédaction de toute clause restrictive Énoncez les motifs expliquant l inclusion d une telle clause au contrat en cause pour démontrer les intérêts légitimes à protéger En matière de commerce tout comme en matière d emploi, pour qu une clause restrictive soit reconnue valide, elle doit servir à protéger les intérêts légitimes de celui qui en bénéficie. En matière d emploi, cette exigence constitue la condition de fond essentielle 10 qui est codifiée à l article 2089 C.c.Q., qui énonce «cette stipulation doit être limitée [ ] à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur». En matière de commerce, cette exigence provient des enseignements de la jurisprudence, qui se retrouvent notamment dans l arrêt Copiscope inc. c. T.M R. Copy Centers (Canada) Ltd. 11, lequel prévoit, comme quatrième condition de validité, que la clause restrictive doit être nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de la partie au bénéfice de qui elle a été rédigée. Puisque l absence de démonstration de cet intérêt légitime à protéger peut être fatale au plaideur voulant faire reconnaître la validité d une clause restrictive, l inclusion des motifs démontrant la présence de ces intérêts légitimes à protéger et, même, l identification expresse de ces intérêts légitimes, dans un contexte consensuel où toutes les parties auront librement consenti en apposant leur signature, ne peut que faciliter la preuve éventuelle de la validité devant le tribunal. Par conséquent, en matière d emploi, une stipulation qui précède la clause restrictive indiquant, par exemple, la mention suivante est à privilégier : «Étant conscient de la mission qui lui est confiée, l employé reconnaît que, dans le cours de sa relation avec l employeur, il développera une relation de travail étroite avec les clients, apprendra les méthodes d opération et acquerra et sera exposé à des informations confidentielles, ces éléments pouvant causer des dommages irréparables à l employeur s ils étaient divulgués à un concurrent ou utilisés pour des fins de concurrence» 12. En matière de commerce, une stipulation qui précède la clause restrictive qui prévoit, Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., supra note 5; MBI Acquisition Corp. et Montrusco Bolton Investments Inc. c. Colette Bournival et Landry Morin Inc., supra note 2; Canada inc. c. Cinquino, 2008 QCCS Beau-T Stop Distribution inc. c. Mailhot, [2001] R.J.D.T. 1145, par. 32, décision dans laquelle le juge Dalphond énonce ceci à ce sujet : «Ensuite, il (art. 2089) impose des conditions de fond. En effet, la stipulation de non concurrence qui satisfait aux conditions de forme énoncées au paragraphe précédent, ne sera valide qu en autant qu elle est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur et ne porte pas atteinte indûment à la capacité de gain de l employé. Il s agit d un test objectif en vertu duquel l atteinte à la liberté d emploi du salarié ne peut être légale qu en autant qu elle est raisonnable et justifiée eu égard aux circonstances (caractéristiques de l emploi, nature de l entreprise, reconnaissance de la présence d un intérêt pour l employeur suffisamment important pour justifier une restriction, comme par exemple sa vulnérabilité face à un ex-employé quant à certaines informations acquises par ce dernier dans le cadre de son emploi et non connues des concurrents, conséquences de la restriction sur la capacité de gain de l ex-employé, proportionnalité entre la restriction et l intérêt reconnu [...])». Voir également à ce sujet Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la nonconcurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, à la page 58, au sujet de l affaire TQS inc. c. Lucie Pelletier et Groupe TVA Inc.,, 2009 QCCS 597 : «Il appert donc clairement de cette décision que les conditions de forme énoncées à l article 2089 C.c.Q. doivent non seulement être présentes dans toute clause de non-concurrence, mais encore que leur portée globale doit elle-même être nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur afin que la clause soit considérée valide par un tribunal compétent. Par conséquent, les trois conditions de forme constituent des vases communicants qui, ensemble, doivent rencontrer le critère de «nécessité». Il ressort en outre des propos du juge Bellavance que les employeurs doivent distinguer la clause de non-concurrence de la clause de confidentialité. Ainsi, l employeur dont l utilité de la clause de non-concurrence se limite à la protection des informations confidentielles connues par l employé risque de voir un tribunal invalider ladite clause lorsqu une clause de confidentialité protège déjà ce type d information. En effet, la clause de non-concurrence n est, en ce cas, pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l employeur. En somme, le défaut d alléguer ou encore de soulever des arguments concernant le caractère nécessaire de la clause de non-concurrence afin de protéger les intérêts légitimes de l employeur sera, dans bien des cas, fatal au plaideur soutenant la validité d une telle clause». 11 J.E (C.A.). 12 Soulignons que ce type de mention était contenu à la clause de non-concurrence en jeu reconnue valide prima facie dans l affaire Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, D.T.E. 2006T-493 (C.S.).

4 PAGE 4 notamment, la nature de la contrepartie reçue par celui qui souscrit à la clause et le fait qu il est conscient de la nécessité de protéger l achalandage 13 de l entreprise serait pertinente. Limitez-vous seulement à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes identifiés et qui justifient l inclusion d une clause restrictive au contrat en cause «Qui trop embrasse mal étreint» écrivait le juge Dugas 14. En matière d emploi, ce principe bien établi et codifié au deuxième alinéa de l article 2089 C.c.Q. demeure le motif souvent invoqué par nos tribunaux pour faire tomber une clause de non-concurrence 15. Celui qui rédige la clause doit donc se questionner au préalable sur l existence véritable d intérêts légitimes de son client à protéger pour ensuite fixer des limitations en lien direct avec ces intérêts. Pour ce faire, il doit tenir compte non seulement des intérêts de l entreprise, mais également de l importance de la fonction que joue l employé au sein de l entreprise pour déterminer s il est nécessaire d empêcher cet employé de travailler après sa fin d emploi. Autrement, il s expose à de fortes chances de voir sa clause invalidée 16. À cet égard, il importe de rappeler que l expérience passée avec les clients dans le domaine d activités et les qualifications acquises par l employé avant qu il ne se joigne à l entreprise peuvent difficilement constituer des intérêts légitimes à protéger par l employeur actuel 17. En matière de commerce, cette règle de rédaction est tout aussi pertinente, à la lumière des principes établis dans l arrêt Copiscope inc. c. T.M.R. Copy Centers (Canada) Ltd 18 précité. Spécifiquement, en matière de vente d entreprise, la Cour d appel dans l affaire Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc. s exprimait en ces termes : «Selon notre Cour, une clause de non-concurrence incluse dans une convention d achat d actions est raisonnable si elle ne va pas plus loin que ce qui est nécessaire pour protéger les droits de l acheteur 19.» Le rédacteur doit donc se questionner, mais également questionner abondamment son client sur la nature des intérêts à protéger et la nécessité de l inclusion d une clause restrictive au contrat en cause. Des questions comme : pourquoi cet employé pourrait-il vous causer du tort s il quittait? pourquoi est-il nécessaire d inclure une clause de nonconcurrence plutôt qu une clause de ne pas faire affaires visant des clients spécifiques ou une simple clause de nonsollicitation? méritent ainsi d être posées et discutées avant la rédaction, car une fois devant le tribunal, l incapacité de démonter la présence de tels intérêts légitimes à protéger sera fatale. 13 Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence dans les conventions des actionnaires», Volume 313, Développements récents en droit de la concurrence, Barreau du Québec, Éditions Yvon Blais, 2009, à la p Produits V-TO inc. c. Bolduc,[1976] C.S Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la non-concurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, aux pp. 55 à 62, qui énoncent notamment : «La jurisprudence récente vient donc réitérer et souligner avec force l importance du critère de «nécessité». La présence des trois conditions de forme ne suffit pas: chacune d elles doit être nécessaire afin de préserver les intérêts légitimes de l employeur. Qui plus est, la preuve de la «nécessité» de la clause devra également être faite en regard de la fonction que l employé exerçait auprès de l ancien employeur, du type d entreprise exploitée par ce dernier et des effets généraux de la clause sur le droit de travailler de l employé. En somme, avant de faire signer une clause de non-concurrence à un employé, l employeur doit d abord et avant tout se poser la question suivante: eu égard aux intérêts centraux de mon entreprise et aux fonctions de l employé, est-il nécessaire de limiter le droit de ce dernier de travailler? Il doit, ensuite, se demander quelles sont les limitations nécessaires quant au temps, au lieu et aux activités pour protéger ses intérêts légitimes en matière de concurrence. Enfin, lorsque vient le temps d instituer des procédures, il doit pouvoir démontrer au tribunal que ces limitations étaient et sont toujours nécessaires pour protéger ses intérêts légitimes». 16 Fleurexpert inc. c. Trudel, 2008 QCCQ 6327; Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., 2009 QCCS 123, AZ Laboratoires Constant inc. c. Beauchamps, J.E (C.S.), J.E (C.A.). 18 Supra note QCCA 1052.

5 PAGE 5 Évitez toute mention conférant au tribunal le pouvoir de modifier la clause, de la diviser, ou une rédaction dite «par paliers», «en escalier» ou «entonnoir» Toutes les dispositions accordant le pouvoir au tribunal de modifier la clause restrictive ou de la diviser de façon à la rendre valide sont invalides 20 et superflues et ne font que lancer un signal au tribunal que le rédacteur de la clause n est pas à jour avec les principes de rédaction en cette matière. En effet, la jurisprudence est tout à fait claire à l effet que le tribunal ne pourra donner effet à cette volonté des parties 21, comme l indique la Cour d appel dans l arrêt Restaurant chez Doc inc. c Québec inc. 22 : «Toute clause de non-concurrence déraisonnable est abusive et ainsi frappée de nullité. Un juge n est pas autorisé à modifier une clause de non-concurrence, par exemple en diminuant la durée ou en restreignant le territoire pour la rendre raisonnable. La clause est valide ou elle ne l est pas. Il n y a pas de mi-chemin.» 23 Pour des raisons similaires, les rédactions dites «par paliers», «en escalier» ou «entonnoir» sont à proscrire. Bien que plusieurs décisions pertinentes sur le sujet aient été rendues en matière d emploi 24, nous sommes d avis que ces types de dispositions sont également à proscrire en matière commerciale pour les mêmes raisons qu énoncées cidessus. Rédigez vos clauses restrictives dans des articles distincts du contrat de façon à éviter que toutes les clauses restrictives liées entre elles soient déclarées nulles du même coup Puisque la déraisonnabilité d un seul aspect d une clause restrictive entraîne la nullité entière de la clause 25, il vaut mieux bien séparer chacune des clauses restrictives. En effet, il arrive fréquemment qu une seule et même disposition d un contrat renferme à la fois une clause de non-concurrence, une clause de ne pas faire affaires, une clause de nonembauche, une clause de non-sollicitation pour les clients, les employés et les fournisseurs ainsi qu une clause pénale. Cette technique de rédaction est attrayante, a priori, notamment parce qu elle permet au rédacteur d attribuer à toutes les clauses restrictives pertinentes la même limitation, surtout quant au territoire et à la durée. Ainsi, cette limite est souvent spécifiée au tout début de la clause et suivie de deux points et de la liste des types de clauses restrictives. Or, en liant toutes ces clauses ensemble, il y a fort à parier que l invalidité d une seule de ces clauses emportera l invalidé de toute les autres, et ce, malgré le fait que, par exemple, la clause de non-sollicitation aurait dû faire l objet d une évaluation moins sévère de la part du tribunal. Dès lors, le client se retrouve sans aucune protection après un tel jugement alors que, si les clauses avaient été bien séparées, seule la clause déraisonnable aurait été jugée invalide, les autres dispositions demeurant pleinement applicables. Ainsi, il est plus prudent de séparer les différentes clauses restrictives et de répéter, pour chacune, les différentes limitations, qui peuvent alors être d autant plus adaptées au cadre dans lesquelles elles s inscrivent, de façon à éviter la nullité simultanée de toutes les restrictions. 20 Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., supra note 16, par Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommesnous?», Développements récents en droit de la non-concurrence 2009, Barreau du Québec, vol. 313, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, p. 212 à 217. À titre d exemple, voir notamment: TQS inc. c. Pelletier, supra note 10; Drouin c. Surplec inc., J.E (C.A.); Central Microcom Québec inc. c Québec inc, 2008 QCCS 6072; Thibault c. Desrosiers, 2007 QCCQ J.E (C.A.). 23 Voir également à ce sujet Central Microcom Québec inc. c Québec inc. et al, 2008 QCCS 6072; Brian Powers et al c Québec inc., AZ (C.S.), 10 août 1990; Québec inc. c Québec inc. et al, 2006 QCCQ Drouin c. Surplec inc., supra note 21; Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., supra note Restaurant chez Doc inc. c Québec inc., supra note 22; Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de nonconcurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommes-nous?», supra note 21, p. 208, qui énonce ceci : «Les tribunaux refusent ainsi de réviser et de modifier les clauses de non-concurrence qu ils jugent déraisonnables, se bornant à en déclarer l invalidité».

6 PAGE 6 Tenez compte des règles d interprétation des contrats Comme toutes autres clauses contractuelles, les clauses restrictives doivent être rédigées à la lumière des principes d interprétation applicables, notamment ceux énoncés aux articles 1425 à 1432 C.c.Q. En vertu de ces principes, l esprit doit primer la lettre, la recherche de l intention véritable des parties prévalant sur l interprétation littérale du contrat 26. Or, il existe également une règle d interprétation suivant laquelle la commune intention des parties doit être recherchée seulement en cas de doute. Ainsi, un contrat comportant des termes clairs et sans ambiguïté n est pas sujet à l interprétation, objectif qui devrait être recherché par tout rédacteur de clauses restrictives, peu importe son domaine d application 27. Cela dit, il faut savoir que l existence d une divergence sur l interprétation d une clause ne signifie pas automatiquement qu une ambiguïté existe réellement 28. Il est toutefois reconnu que, lorsqu il y a désaccord sur l interprétation d un contrat, le tribunal doit rechercher l intention originelle des parties 29. Dans l arrêt Sobeys c. Ste- Foy, la Cour d appel s est exprimée en ces termes à ce sujet : «51. Ainsi, dans la mesure où une partie réussit à prouver que la volonté réelle des parties ou, si l on préfère, leur véritable et commune intention, est autre que celle qu exprime ou paraît exprimer le texte du contrat, c est alors cette volonté, cette intention, qui doit prévaloir.» 30 En application à un contrat des principes d interprétation, le juge peut ainsi écarter les termes utilisés par les parties s il est démontré que, malgré leur clarté, ceux-ci, pris dans leur sens littéral, sont incompatibles avec l ensemble du contrat et l intention évidente des parties. De plus, la validité d une clause de non-concurrence et son caractère raisonnable doivent être évalués en considérant toutes les restrictions qu elle comporte et l ensemble des circonstances dans lesquelles elle a été stipulée 31. Dans le même sens, l intention des parties doit être évaluée non seulement par l interprétation du texte du contrat, mais également à la lumière du contexte factuel qui a entouré sa conclusion, comme le requiert l article 1426 C.c.Q. En matière de clauses restrictives, la connaissance des usages devient ainsi particulièrement importante pour le rédacteur qui se doit de les considérer dans le cadre de sa rédaction. En effet, la jurisprudence abondante en matière de clauses restrictives permet une preuve facile des usages dans ce domaine, ce qui permet à nos tribunaux de s appuyer sur ceux-ci pour statuer sur l interprétation à retenir. Ainsi, le rédacteur a tout intérêt à effectuer une recherche jurisprudentielle par termes plein texte avant de stipuler des termes dans une clause restrictive. À titre d exemple, le rédacteur qui serait tenté de délimiter son territoire par la «région métropolitaine de Montréal», peu importe dans quel type de clause ou type de contrat, pourrait ainsi constater qu un jugement récent de la juge Chantal Masse a conclu à l ambiguïté prima facie de cette désignation 32. Par ailleurs, le rédacteur doit aussi garder à l esprit qu une clause restrictive s insère dans un contrat qui constitue un tout et que la clause rédigée sera interprétée en fonction des autres clauses contenues au contrat, mais, également, du sens de l ensemble du contrat, conformément à l article 1427 C.c.Q. La Cour d appel s est déjà fondée sur les 26 Voir à cet effet les commentaires du Ministre de la Justice à l égard de l article 1425 C.c.Q. 27 Voir à cet effet l arrêt Roger Turenne c. Banque nationale du Canada et al, AZ (C.A.). Voir également Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., supra note Les Entreprises Aquasplash inc. c. Ville de Saint-Jean-sur-Richelieu, REJB (C.S.). 29 Municipalité de Saint-Luc-de-Vincennes c. Compostage Mauricie inc et al., 2008 QCCA 235, au paragraphe 36, indique ceci : «Comme l explique le professeur Pierre-Gabriel Jobin, lorsqu il y a désaccord sur l interprétation d un contrat, le tribunal doit rechercher l intention originelle des parties. Ce principe central d interprétation est exprimé par le législateur à l article 1425 C.c.Q. : ( )». 30 Sobeys Québec Inc. c. Coopérative des consommateurs de Sainte-Foy, EYB (C.A.). 31 Robitaille c. Gestion L. Jalbert, supra note 5; Lemieux c. Marsh Canada Inc., 2005 QCCA 1080, au paragraphe 14, indique que «Au contraire, la clause 5 DÉPART VOLONTAIRE réfère à 10 ans «de services continus à titre d employé». Manifestement, l employé visé ici ne peut être que le courtier. Or, l on doit interpréter les clauses d un contrat les unes par les autres et procéder à un examen global. Et l on aurait tort de s arrêter au sens littéral des termes utilisés plutôt que de rechercher la commune intention des parties. Ce faisant, le texte étudié ne prête pas à confusion.». 32 Rake & Thériault Inc. c. François Pageau et Burrowes Courtiers d Assurances, supra note 2.

7 PAGE 7 commentaires des auteurs Pineau, Burman et Gaudet pour conclure à l absence d erreur du juge de première instance de s en être remis à l interprétation qui se concilie le mieux au reste du contrat et aux circonstances ayant entouré sa conclusion, comme suit : «Par ailleurs, le principe énoncé par l article 1425 C.c.Q. présuppose qu il y a toujours une intention commune «à découvrir». Or, il n en est pas toujours ainsi. Certes, pour qu il y ait contrat, il doit y avoir un minimum d intention commune, mais il peut fort bien arriver que les parties, tout en ayant véritablement une intention commune quant aux éléments essentiels du contrat, se soient également entendues sur certaines clauses accessoires tout en leur donnant cependant, chacune en son for intérieur, des interprétations divergentes. En un tel cas, on ne peut évidemment pas s en remettre à l intention commune des parties puisqu il n y en a pas. On n a alors pas d autre choix que de s en remettre à l interprétation qui se concilie le mieux au reste du contrat et aux circonstances ayant entouré sa conclusion.» 33 En matière de clauses restrictives, ce principe d interprétation peut faire toute la différence une fois devant les tribunaux. À titre d exemple, dans le cas d une clause de non-concurrence énoncée dans une convention de vente d entreprise qui prévoit la création d un d emploi dont la fin constituerait le début de la computation du délai de la clause de non-concurrence, le rédacteur se verra imposer le régime des clauses restrictives en droit de l emploi plutôt que celui en droit commercial, qui permet des limitations plus larges et une interprétation beaucoup moins stricte 34. En outre, la règle d interprétation prévue à l article 1431 C.c.Q., qui prévoit que les clauses «comprennent seulement ce sur quoi il paraît que les parties se sont proposé de contracter» peut parfois être pertinente en matière de clause restrictive, notamment lorsque celle-ci s inscrit dans un contrat de services dans le cadre d un projet spécifique. C est ainsi qu une clause de non-embauche dans un contrat de services impliquant des employés dûment identifiés au contrat pourrait, selon nous, difficilement viser tous les employés de l entreprise, qu il soit concierge ou président et qu il connaisse ou pas l existence dudit contrat, élément ne faisant pas partie de ce sur quoi les parties se sont proposé de contracter. Enfin, la règle «contra proferentem» prévue à l article 1432 C.c.Q. a souvent été plaidée en matière de clause restrictive d emploi par l employé qui demandait que l interprétation du contrat soit effectuée en sa faveur puisque le contrat avait été stipulé par l employeur 35. Cela dit, cet argument ne réussit pas à tous les coups en faveur des employés alléguant l invalidité d une clause restrictive, notamment lorsque nous sommes en présence d un cadre supérieur d une entreprise qui, par le passé, a lui-même fait appliquer la clause restrictive en cause 36 ou lorsque la preuve démontre que l employé a négocié certains termes du contrat. Soulignons que cette règle d interprétation a également été invoquée avec succès par des actionnaires minoritaires qui avaient souscrit à une clause de non-concurrence dans une convention unanime des actionnaires 37. Pour contrer la possibilité de se voir invoquer un tel argument, le rédacteur vigilant doit s assurer que celui qui doit signer la clause a pu la négocier et a pu bénéficier de conseils juridiques pour bien en évaluer les impacts. Une disposition à la fin du contrat de type «contrat négocié» est à cet effet pertinente, en ce que le signataire indique alors qu il «reconnaît avoir eu l opportunité de consulter un conseiller juridique au sujet du contrat, et déclare en outre avoir eu le temps nécessaire pour le lire et l étudier et l avoir discuté et négocié et y avoir consenti librement ou volontairement, après avoir compris tous ses termes et être en accord avec ceux-ci». Encore là, le simple fait d inclure une telle clause ne suffit pas, encore faut-il que le signataire ait réellement eu l opportunité qui y est décrite. 33 Bank of Montreal c. Les Cinémas Guzzo Inc., EYB (C.A.). 34 Guay Inc. c. Yannick Payette et Mammoet Crane Inc., supra note Centrevision inc. c. Laroche D.T.E. 2003T-1150 (C.Q.), requête pour permission d appeler rejetée (20 novembre 2003), (C.A.). Voir aussi I.E.G. Systems Consultants Inc. c. Energia Systems Corp. et Darrel Yurychuk, note au para Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, voir supra note 12; Graphiques Matrox inc. c. Nvidia Corp., supra note 3, au par PRL Électronique c. Gagnon, J.E (C.S.); Voir également Gestion Chromium Inc. et al. c. Martineau, AZ (C.S.) où, en rejetant la requête en injonction interlocutoire, le tribunal qualifie la convention des actionnaires de «contrat d adhésion».

8 PAGE 8 Évitez toute ambiguïté et privilégiez la clarté et la précision Cette règle de rédaction s impose d autant plus depuis l arrêt de la Cour suprême rendu en 2009 dans l affaire Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc. 38. Dans cette affaire, la Cour suprême a énoncé qu une disposition ambiguë est déraisonnable et entraîne la nullité de l entièreté de la clause. Plus particulièrement, la Cour a considéré invalide une clause de non-concurrence au motif que la limitation territoriale, laquelle visait «l agglomération de la ville de Vancouver», était ambiguë et, donc, déraisonnable en elle-même, puisque cette limitation pouvait correspondre à des territoires plus ou moins étendus vu la présence de plusieurs définitions possibles de ce même territoire. À la lumière de cet arrêt, le rédacteur d une clause restrictive, qu elle figure dans un contrat d emploi ou de commerce, se doit de s assurer que les limitations quant au temps, au lieu et au genre de travail sont claires et précises et ne peuvent en aucun cas prêter à confusion. Depuis cet arrêt, les tribunaux ont fait preuve d une plus grande sévérité pour l application d une clause comportant certaines ambiguïtés ; ainsi, certaines terminologies sont à éviter, tel que discuté ci-après. Évitez une limitation quant au temps qui débute à partir d un événement par ailleurs non clairement défini ou identifiable Par exemple, dans le cadre d un contrat de services, une clause restrictive qui prévoit que la clause s applique «durant le contrat et un an après» alors qu aucune disposition dudit contrat détermine le moment de la fin du contrat ou des services peut créer une ambiguïté. Est-ce que la limitation quant au temps doit être computée à partir du moment de l exécution des derniers services rendus, au moment de la dernière rencontre, au moment de la remise du rapport final ou, encore, au moment du paiement final des honoraires prévus au contrat? Évitez une limitation quant au genre de travail ou quant aux activités qui prévoit non pas spécifiquement le type d activités visées, mais celles «similaires» ou «en concurrence» avec celles de l entreprise La limitation quant au genre de travail, souvent appelée le «domaine d activités», se doit d être précisée en tant que telle. Ainsi, le rédacteur devrait éviter une désignation du type «toute activité en concurrence avec celles effectuées par l entreprise» visant à s assurer que si, au moment de l application de la clause restrictive, les activités de l entreprise se sont élargies, celles-ci sont aussi couvertes 39. À cet égard, la décision récente de la juge Chantal Masse dans l affaire Rake & Thériault c. Pageau et al 40, rendue en matière d emploi dans le cadre d une injonction au stade interlocutoire, a notamment conclu à l ambiguïté prima facie de l expression «domaine similaire» pour désigner le type d activités. En matière de commerce, bien qu il existe plusieurs précédents jurisprudentiels déclarant raisonnable ce type de désignation d activités 41, celle-ci peut tout de même comporter désormais un risque, à la lumière des décisions rendues dans un contexte d emploi : une disposition étant selon nous ambiguë ou pas, et ce, peu importe le type de contrat dans lequel elle se retrouve. 38 Supra note Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la non-concurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, à la p. 66 : «En somme, le rédacteur de la clause de non-concurrence se doit de préciser exactement le territoire et les activités et ne peut se contenter, comme nous l avons souvent vu dans les contrats d emploi des dernières années, d une stipulation telle que «le territoire desservi par l employeur» ou, encore, «toute activité en concurrence avec celles effectuées par l employeur». De telles stipulations sont trop larges en ce qu elles permettent à l employeur tout et son contraire. 40 Supra note Voir à ce sujet D. Paquette et Fils Rembourrage ltée c. Jolicœur, J.E (C.A.); Québec inc. c. Daigle, J.E (C.S.) (désistement d appel, C.A ); Bouvrette c. Clinique de l Auto Ste-Adèle inc., J.E (C.A.); Pavillon Rayon d Or (1980) inc. c. Manseau-Turcotte, J.E (C.A.); Québec inc. c Québec inc., J.E (C.Q.); Canada inc. c Québec inc., BE 2006BE-366 (C.S.); Duchesneau & Associés, comptables agréés c. Nolin, J.E (C.S.); Lavallée c Canada inc., [1993] R.D.J. 598 (C.A.).

9 PAGE 9 Évitez une limitation quant au lieu qui ne permet pas d identifier facilement le contour exact du territoire visé Les exemples de terminologie ambiguë quant au territoire sont malheureusement fréquents. Mentionnons d abord les territoires définis selon un rayon non pas à partir d une adresse précise, mais à partir d un autre territoire, tel que «100 km de Montréal», qui modifie le territoire selon le point de départ de la computation du 100 km 42. Également, les termes, pourtant utilisés fréquemment, de «la région métropolitaine de Montréal» ou de «la région métropolitaine de Québec» sont à proscrire. Non seulement une telle désignation s apparente étrangement à celle jugée ambiguë par la Cour suprême dans l arrêt Schafron précitée, mais elle a été récemment déclarée ambiguë prima facie par la juge Chantal Masse dans l affaire Rake & Thériault c. Pageau et al, où l on peut lire : «[14] En l espèce, le Tribunal est face à une clause de non-concurrence ambiguë sur plusieurs plans : Interdit-elle de travailler dans la région métropolitaine de Montréal pour une entreprise oeuvrant dans un domaine similaire ou interdit-elle de travailler dans une entreprise oeuvrant dans un domaine similaire dans la région métropolitaine de Montréal, et ce, d où que soit effectué le travail? Et, surtout, Quelles sont les limites du territoire couvert par l expression «région métropolitaine de Montréal»? Ce territoire est-il celui prévu à la Loi sur la communauté métropolitaine de Montréal, L.R.Q. c. C-37.01, comme l a plaidé Rake? Rake a-t-elle démontré que la «région métropolitaine de Montréal» signifiait pour les parties le territoire défini comme faisant partie de la «communauté métropolitaine de Montréal», et ce, malgré la différence entre les termes «région» et «communauté» et sans qu aucune référence à cette loi ne soit faite au contrat? [15] Pageau et Burrowes invoquent à ce sujet la décision de la Cour suprême du Canada dans Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., [2009] 1 R.C.S. 157, au paragraphe 43, selon laquelle une clause ambiguë est, à première vue, inapplicable, à moins qu il ne soit démontré qu elle est raisonnable. La Cour ajoute que si une clause est ambiguë en ce sens que l interdiction n est pas clairement définie quant à sa durée, à sa portée géographique ou à l activité interdite, il est impossible d en démontrer le caractère raisonnable. Elle conclut : «[43] [ ] Une clause restrictive ambiguë est donc par définition déraisonnable et inapplicable à première vue. C est uniquement si l ambiguïté peut être dissipée qu il devient possible de déterminer si la clause restrictive non ambiguë est raisonnable.» [16] Aucune preuve n a été apportée à ce stade-ci afin de dissiper les ambiguïtés dont le Tribunal a fait état plus haut ou de montrer quelle était l intention des parties à ce sujet. La clause 11.1 est donc à première vue déraisonnable et inapplicable. Rake pourra évidemment tenter d apporter une telle preuve au fond. Cela fait en sorte que son droti est inexistant ou, au mieux, douteux à ce stade-ci. [17] D ailleurs, dans l affaire Shafron, précitée, la clause restrictive référant à l expression «l agglomération de la ville de Vancouver» a été jugée ambiguë et déraisonnable parce qu il «n existait aucun contexte ni autre élément de preuve établissant que les parties s étaient entendues, au moment de la conclusion du contrat, sur le secteur géographique visé par cette expression.» (paragr. 58). Il en est de même en l espèce au stade interlocutoire» Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., supra note 16., par Supra note 2, par. 14 à 17.

10 PAGE 10 Par conséquent, le rédacteur d une clause restrictive doit s assurer que le territoire, tel que défini, ne pourra faire l objet d un débat dans le cadre d un litige éventuel. Dans ce contexte, le nom d une ville, le nom d une province ou d un pays ou, encore, l utilisation d une zone hachurée sur une carte géographique claire jointe en annexe est à privilégier. Évitez de prévoir des limitations qui visent à s adapter à l évolution que pourrait connaître l entreprise durant le contrat La limitation prévue à la clause restrictive doit être déterminée au moment de la signature du contrat. Ainsi, l employé, l actionnaire, le vendeur ou le fournisseur de services doit pouvoir, au moment même où il souscrit à l engagement de non-concurrence, évaluer avec précision l étendue de cet engagement. Pour ce faire, les limitations doivent être claires et déterminées au moment de la signature et non au moment d un éventuel litige. Par exemple, des désignations de limitation quant au lieu, telles que «le territoire desservi par l entreprise», «sur le territoire que l entreprise dessert» 44 ou «tout le territoire où se trouvent des clients de l entreprise», constituent des désignations qui se modifieront dans le temps, mais qui, selon nous, ne permettent pas au signataire de la clause restrictive de connaître avec précision le contour de son obligation. Ainsi, si les intérêts légitimes à protéger venaient à changer, il vaudrait mieux effectuer un amendement au contrat en cause afin de refléter la nouvelle réalité. Évitez toute mention contraire à l ordre public Évidemment, toute clause contenant une mention contraire à l ordre public sera déclarée nulle et sans effet, en application des articles 9 et 1373 C.c.Q. Par conséquent, toute mention contraire à l article 2095 C.c.Q. est à proscrire dans une clause de non-concurrence, tels que «peu importe les motifs de la fin d emploi» ou «suivant sa démission ou son congédiement», car l article 2095 C.c.Q. a été reconnu d ordre public 45. Aussi, une clause restrictive qui vise un professionnel de la santé ne peut enfreindre le droit du patient de recourir au professionnel de son choix et l obligation du professionnel d assurer la continuité des soins 46. Par ailleurs, si la clause restrictive, telle que rédigée, contrevient à l une ou l autre des conditions de forme ou de fond de l article 2089 C.c.Q., également reconnu d ordre public 47, celle-ci sera considérée nulle. 2. Les conseils généraux et les pièges à éviter dans la rédaction de clauses restrictives d emploi Soyez concis : tenez-vous en aux principes énoncés à l article 2089 C.c.Q. L article 2089 C.c.Q. stipule clairement ce que doit contenir une clause de non-concurrence et comment elle doit être rédigée en matière d emploi comme suit : «2089. Les parties peuvent, par écrit et en termes exprès, stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à l'employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence. Toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur. Il incombe à l'employeur de prouver que cette stipulation est valide.» À la lumière de ces principes, une clause de non-concurrence qui énoncerait tout simplement que l employé ne pourra faire concurrence ni participer, à quelque titre que ce soit, dans un domaine d activités précis, dans un territoire dûment défini, et ce, pendant et après la fin du contrat pour une durée donnée suffit en soi pour donner la protection 44 Service de pneus Desharnais inc. c. Patrick Bergeron, Pneus Supérieurs Inc., Pneus Bélisle Inc., Rechapage Bélisle (Québec) Inc. et Pneus Supérieurs (Québec) Inc., 2010 QCCS Voir notamment Towers Perrin Foster and Crosby inc. c. Girardin [2003] R.J.D.T (C.S.). 46 Mirarchi c. Lussier, 2007 QCCA 284 ; Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la nonconcurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, pp. 66 à Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc. et al., supra note 16.

11 PAGE 11 nécessaire à l employeur. L ajout de termes superflus risque seulement de créer des ambiguïtés qui rendront la clause déraisonnable et nulle 48. (i) Limitation quant au temps Rappelons que des limitations quant au temps d une durée de six (6) mois à un (1) an ont rarement été jugées déraisonnables et que, dans tous les cas, de telles limitations ne devraient jamais dépasser vingt-quatre (24) mois 49. Cela dit, toute limitation quant au temps excédant douze (12) mois devrait être clairement justifiée par le contexte, notamment par la nature particulière de l entreprise, l importance des fonctions de l employé ou le fait qu il est l employé-clé de l entreprise. Évitez une limitation quant au temps plus longue que la durée du contrat d emploi En effet, si le contrat a une durée de six (6) mois, une clause de non-concurrence d une durée d un (1) an risque fort bien d être déclarée déraisonnable. Un employeur ne peut empêcher un employé de travailler pour une période plus longue que la durée même du contrat d emploi 50. Dans le cas d un contrat à durée indéterminée, la durée effective du contrat a moins d impact. Par ailleurs, si un contrat d emploi prévoit un délai de préavis en cas de résiliation, ce délai de préavis pourrait être pris en compte par le tribunal pour déterminer la raisonnabilité de la durée de la clause restrictive, si celle-ci est disproportionnée avec le délai de préavis 51. Évitez une limitation quant au temps plus longue que le cycle de vente ou de développement des produits Par exemple, une preuve à l effet que les ventes et les produits changent du tout au tout à tous les trois (3) mois pourrait remettre en cause la raisonnabilité d une clause de non-concurrence d une durée de douze (12) mois. Dans un tel cas, l employé pourrait argumenter, à bon droit, que son employeur n a aucun intérêt légitime à protéger pour une si longue période, car toutes les informations confidentielles qu il a obtenues alors qu il était à son emploi auront eu le temps d être périmées à quatre (4) reprises, la clause étant ainsi déraisonnable. Dans le même sens, il importe pour le rédacteur de s enquérir de la période durant laquelle les informations confidentielles détenues par l employé demeureront pertinentes et ne pourront être dites obsolètes. Cette information permettra indubitablement au rédacteur un choix plus avisé de la limitation quant au temps raisonnable. Évitez une limitation quant au temps plus longue que le temps requis pour remplacer efficacement l employé démissionnaire 52 Dans le cas d un employé de métier pour lequel une bassin important de main-d œuvre existe, permettant le remplacement rapide de l employé démissionnaire, toute limitation quant au temps de plus de six (6) mois devient risquée. Or, dans le cas d un employé très spécialisé et dont l expertise est rare, le rédacteur peut se permettre une limitation quant au temps plus longue, l employeur pouvant alors faire la démonstration que, si l employé quitte, il ne pourra le remplacer efficacement avant l expiration de cette période. (ii) La limitation quant au lieu Évitez une limitation quant au territoire large lorsqu il existe nombre de concurrents La nature de l industrie et des activités dans lesquelles l employé et l employeur évoluent est pertinente 53. Plus les activités de l employeur sont spécialisées et comptent ainsi très peu de concurrents, plus le territoire désigné pourra être large, pourvu évidemment que l employé détienne un rôle-clé dans l entreprise. En effet, dans ce cas, l employé 48 Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., supra note Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», Volume I, Le congédiement en droit québécois, 3 e Édition, Éditions Yvon Blais, 1991, p Mc Coach Informatic International Inc. c. JSMCI and Strasbourg et al., AZ , 2001 (C.S.). 51 Beau-T Stop Distribution inc. c. Mailhot, supra note Compagnie de gestion MDJ inc. c. Cadieux, D.T.E. 2006T-201 (requête pour en appeler rejetée, 2006 QCCA 168). 53 Toptech Gourp conseil inc. c. Perron, J.E (C.S.).

12 PAGE 12 pourrait difficilement faire valoir que la clause limite son droit fondamental de travailler et gagner sa vie s il existe plusieurs autres possibilités d emploi 54. Toutefois, si les activités de l entreprise sont communes et qu il existe un très grand nombre de concurrents, un territoire plus restreint devrait être privilégié, faute de quoi les possibilités d emploi de l employé seraient déraisonnablement limitées. Évitez la couverture de territoires dans lesquels l employé n exerce pas habituellement ses fonctions Le territoire devrait se limiter aux territoires dans lesquels l employé exerce réellement et régulièrement ses fonctions 55. En effet, si l employeur effectue des activités en Ontario alors que l employé en cause n effectue son travail qu au Québec, le territoire de la province du Québec devrait être désigné. Aussi, mentionnons que ce n est pas parce qu un employé doit se rendre quelques fois par année, de façon exceptionnelle, sur un territoire pour des rencontres que ce territoire peut être nécessairement ajouté à la clause restrictive. Encore faut-il que l employé détienne des informations confidentielles qui lui permettraient, sur ce territoire, de causer un préjudice à son ancien employeur. Il ne faut donc surtout pas oublier que l employeur doit avoir des intérêts légitimes à protéger pour ajouter un territoire à la clause restrictive de son employé. Ainsi, toute désignation de territoire plus large que le territoire dans lequel l employé exerce la plupart de ses activités est risquée 56. Le rédacteur diligent doit, par conséquent, demander à son client la nature des preuves qui existent à l effet que l employé exerce réellement ses activités sur tous les territoires mentionnés, particulièrement pour les employés ne détenant pas de fonctions de cadres supérieurs. Dans le cas des cadre supérieurs ou dans le cas d une entreprise très spécialisée, cependant, une limitation quant au territoire équivalent au territoire dans lequel l employeur poursuit ses activités peut être raisonnable 57, l employeur pouvant alors démontrer que l employé est au fait de toute la stratégie d affaires sur tout le territoire qu il dessert. Ajoutez une limitation quant au lieu à la clause de ne pas faire affaires, de non-embauche et de non-sollicitation de clients, de fournisseurs ou d employés Étant donné le doute qui plane toujours à savoir si le régime de l article 2089 C.c.Q. s applique intégralement aux autres catégories de clauses restrictives, malgré qu elles ne soient pas spécifiquement nommées à cet article, il est plus prudent d ajouter à celle-ci une désignation quant à la limitation quant au lieu 58. (iii) La limitation quant au genre de travail ou quant aux activités Ajoutez une description du type de fonctions que l employé ne peut exercer dans le domaine d activités À la lumière de certaines décisions qui ont déterminé qu il était déraisonnable d interdire à l employé de travailler pour des concurrents dans n importe quelle fonction 59, tant, par exemples, à titre de concierge que de président de l entreprise, il est plus prudent d inclure le type de fonctions visées 60. Mentionnons, à ce sujet, l affaire récente Échafaudage Falardeau inc. c. Marc-André Cyr 61 dans laquelle l absence de désignation quant au genre de travail, soit les fonctions ou les tâches que l employé ne peut occuper, a été fatale et a conduit à l invalidité de la clause. Par exemple, les termes «à titre de représentants des ventes ou toute fonction similaire» peuvent suffire à s assurer qu une fois devant le tribunal, cette omission ne nous soit pas opposée par l autre partie. Cela dit, à la lecture de l article 2089 C.c.Q., qui prévoit que «le salarié ne pourra faire concurrence à l employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence», le poids d un tel argument est questionnable. Tout de même, nous suggérons une limitation quant au genre de travail, qui inclut à la fois le type de fonctions visées et le domaine d activités. 54 Ubisoft c. Tremblay, supra note Betz Laboratories Ltd. c. Morissette, [1980] R.P. 355 (C.A.); Toulouse c. Laiterie St-Georges ltée, [1978] C.A Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par Godin c. Gary Abraham s Business Consultants inc., [1986] R.J.Q. 809 (C.S.). 58 Supra note Supra notes 33 et Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par QCCS 2726, par. 35 à 42.

13 PAGE 13 Évitez toute désignation de la limitation quant au genre de travail d activités selon ce qui est «similaire» ou «en concurrence» À la lumière de nos propos tenus dans la section ci-dessus «Évitez une limitation quant au genre de travail qui prévoit non pas spécifiquement le type d activités visées, mais celles «similaires» ou «en concurrence avec celles de l entreprise» 62, ce type de désignation comporte des risques en ce qu elle peut être dite ambiguë 63. En effet, l employé n est pas nécessairement au courant et impliqué dans toutes les activités poursuivies par l entreprise, surtout lorsqu elles sont très diversifiées et qu elles changent fréquemment en fonction de la stratégie d affaires. Limitez les désignations de domaines d activités aux domaines d activités réellement exercés par l employé En effet, pour les entreprises qui exercent leurs activités dans plusieurs domaines d activités à la fois, la clause restrictive devrait tout de même se limiter qu à ceux dans lesquels l employé exerce ses fonctions 64. Autrement, l employé pourra faire valoir que le domaine d activités est trop large en ce que l employeur n a aucun intérêt légitime à protéger pour certains domaines d activités mentionnés, puisqu il n a aucune connaissance sur la stratégie d affaires ou les clients en cette matière et ne détient aucune information confidentielle pour ceux-ci. Cela dit, dans le cas de cadres supérieurs ou d employés-clés, cet argument pourrait être réfuté par le fait que leur rôle les amène à être au courant de toute la stratégie d affaires et de toutes les informations confidentielles de l entreprise, même dans des domaines d activités où ils sont moins actifs. Dans le cadre d une clause de non-sollicitation, limitez la non-sollicitation à l égard de clients actuels avec qui l employé a eu des contacts ou dont l employé connaissait les détails de la relation d affaires Cela va de soi de façon, pour l employeur, à pouvoir démontrer la présence d intérêts légitimes à protéger 65. Dans le même sens, une clause de non-sollicitation prévoyant la non-sollicitation de clients potentiels est questionnable : comment faire la preuve d intérêts légitimes à protéger dans le cas de clients potentiels avec lesquels l entreprise n a encore jamais eu de relations d affaires? Le juge Michel Déziel s est d ailleurs posé la question dans l affaire MBI Acquisition Corp. et Montrusco Bolton Investments Inc. c. Colette Bournival et Landry Morin Inc. 66, à savoir sur la possibilité de déterminer l étendue d un engagement visant des clients potentiels. 3. Les conseils généraux et les pièges à éviter dans la rédaction de clauses restrictives de commerce Nos commentaires en matière de clauses restrictives de commerce sont moins nombreux, celles-ci étant moins souvent invalidées par nos tribunaux En effet, nos tribunaux font preuve de moins de sévérité à l égard des clauses restrictives de commerce dûment négociées entre les parties. Soyez concis : tenez-vous-en aux principes énoncés dans l arrêt Copiscope inc. c. T.M R. Copy Centers (Canada) Ltd. 67 Dans cet arrêt, le juge Nuss a établi comme suit les principes de validité des clauses restrictives en matière de commerce : «The validity of the Noncompetition Covenant must be determined on the basis of well settled principles set out in the jurisprudence. 62 Voir également à ce sujet Produits sanitaires Lépine inc. c. Scott, D.T.E. 2000T-1029 (C.S.); A.R. Medicom inc. c. Bergeron, D.T.E. 2004T-4 (C.S.) 63 Micro Distribution BLS inc. c. Hainault, [2004] R.J.D.T. 479, D.T.E. 2004T-340, AZ (C.S.) 64 Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par Supra note 2, au par Supra note 11.

14 PAGE 14 1) Undertakings in restraint of trade are generally against public order; 2) there may, within reasonable limits, be contractual restrictions on the freedom to conduct a specified commercial activity; 3) the validity of such restrictions is dependant on their being reasonable, particularly regarding the length of time that they are to apply and the territory where they are to be applicable; 4) furthermore, it must be shown that the restrictions are necessary for the reasonable protection of the interests of the party in whose factor they are granted; 5) if the restrictions do not meet the test of reasonability they will be struck down as being contrary to public order.» Les clauses restrictives de commerce doivent donc aussi, pour être jugées valides, comporter des limites quant au temps, au lieu et aux activités, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes du bénéficiaire. Ces limitations sont reconnues comme des vases communiquant qui, dans un tout, doivent se qualifier de raisonnables 68. Encore une fois, le rédacteur doit d abord s en tenir à l inclusion de ces principes et demeurer prudent dans l inclusion de tout autre terme superflu qui pourrait par la suite venir diminuer la clarté de la clause et ainsi créer des ambiguïtés pouvant mener à sa nullité. Rappelons également que l absence d une des limitations mentionnées dans l arrêt Copiscope inc. c. T.M R. Copy Centers (Canada) Ltd. 69 sera fatale 70 dans le cas d une clause de non-concurrence, la rendant nulle, et pourrait avoir le même effet sur une clause de ne pas faire affaires et de non-embauche, vu la présence de décisions énonçant que cesdites clauses constituent des clauses de non-concurrence 71. Tenez compte de l impact fiscal Notons qu'il est important de tenir compte du traitement fiscal de toute clause de non-concurrence, particulièrement dans un contexte de vente d'entreprise. Généralement, selon des modifications proposées aux lois fiscales qui auront un effet rétroactif, en l'absence de la production de certains choix fiscaux, les autorités fiscales pourraient dans certains cas réattribuer une partie de la somme versée en contrepartie de la vente de l'entreprise comme s il s agissait plutôt d une contrepartie à la clause de non-concurrence. Tout montant ainsi réattribué serait inclus dans le revenu de celui qui souscrit à la clause de non-concurrence. Dans le cadre d une clause de non-embauche contenue dans un contrat de services, assurez-vous que les employés visés soient dûment avisés À l heure actuelle, très peu de décisions des tribunaux québécois ont statué sur les clauses de non-embauche dans le cadre d un contrat de services 72. Pourtant, celles-ci sont de plus en plus utilisées, les entreprises étant de plus en plus sensibles à s assurer de la rétention de leurs employés de talent. Plus spécifiquement, ce type de clauses prévoit habituellement que l un des cocontractants ou, encore, les deux, ne pourra embaucher les employés de l autre cocontractant. Encore là, il est, selon nous, périlleux de couvrir tous les employés d une ou des deux entreprises en cause, les intérêts légitimes à protéger n existant qu à l égard de ceux impliqués dans le projet faisant l objet du contrat de services. De plus, il est périlleux, selon nous, d inclure ce type de disposition au contrat sans obtenir le 68 Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommesnous?», supra note 21, aux pp. 195 et Supra note Huiles J. St-Pierre inc. (Les) c. Huiles Montcalm inc., [1985] C.A Supra notes 5 et À ce sujet, plusieurs décisions et articles de doctrine américains sont pertinents et intéressants, voir notamment Jeffrey O. Davis and Jeffrey Morris, Findlaw for Legal Professionals, Winconsin Supreme Court Strikes Down «No-Hire» Provision Governing Temporary Employees, 2003.

15 PAGE 15 consentement préalable écrit des employés en cause. En effet, d aucuns pourraient prétendre qu une telle disposition souscrite par deux employeurs limitant le droit de travailler de certains de leurs employés pour l employeur de leur choix constitue une dérogation à l article 2089 C.c.Q. La clause pourrait ainsi être dite contraire à l ordre public en ce qu elle viole l article 2089 C.c.Q. en limitant le droit de l employé d aller travailler chez un concurrent sans prévoir les conditions de forme et de fond obligatoires en vertu de cet article, en plus d avoir été rédigée à l insu et sans l autorisation des employés en cause. Ainsi, par l application de l article 9 C.c.Q., étant donné que l article 2089 C.c.Q. est d ordre public 73, la clause de non-embauche dans un contrat de services qui ne respecte pas les conditions de forme et de fond de l article 2089 C.c.Q. demeure, à notre avis, risquée. Une analogie à ce sujet est ici possible avec la décision du juge Lefebvre dans l affaire Éditions CEC c. Hough 74. Dans cette affaire, le juge Lefebvre, de la Cour supérieure, conclut que la doctrine de la divulgation inévitable, doctrine reposant sur la présomption que l employé qui occupait un poste lui conférant accès aux secrets de commerce de son ancien employeur divulguera inévitablement des informations, et ce, malgré l absence de mauvaise foi, constitue une dérogation à plusieurs principes fondamentaux du droit civil québécois. Or, la clause de non-embauche contenue à un contrat de services pourrait également constituer une dérogation à trois (3) des principes soulevés par le juge Lefebvre, à savoir (i) une dérogation au contenu obligationnel du contrat par les parties en ce qu elle affecte les employés en cause sans même qu ils aient souscrit à un engagement, (ii) l inexistence d une clause de nonconcurrence implicite sans qu elle soit explicitement prévue au contrat, car, en l espèce, les employés en cause se retrouvent dans la même situation que celle qui prévaudrait s ils avaient signé une clause de non-concurrence, (iii) le principe fondamental de la liberté du travail, car, par l application de la clause, les employés sont empêchés d aller travailler pour l employeur de leur choix. Évitez tout lien avec un emploi pour ne pas se voir appliquer les règles restrictives du droit de l emploi Un tribunal n est aucunement lié par la qualification donnée par les parties à leur contrat. Il se doit de donner plein effet aux dispositions d ordre public en matière de non-concurrence dans le cadre d un contrat d emploi si la preuve établit l existence d un emploi, même si d autres types de relations sont également prévus dans le même contrat. Autrement, il serait trop facile d éviter l application des règles d ordre public édictées en matière d emploi en ne libellant pas le contrat comme en étant un d emploi. Plusieurs règles d ordre public s appliquent au contrat d emploi et nos tribunaux ont souvent appliqué ces règles, même si le contrat en cause ne s intitulait pas «contrat d emploi» ou ne s inscrivait pas dans un contexte d emploi 75. Cela est vrai dans les cas où aucune mention ni allusion à un emploi ni aucune plaidoirie ne mentionnent l existence d un contrat d emploi 76, même lorsqu une clause du contrat prévoit expressément qu il n y a aucune relation employeur-employé 77. Pour déterminer la présence d une relation d emploi, les éléments constitutifs d une telle relation se retrouvent à l article 2085 C.c.Q. et se lisent comme suit : 73 Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc. et al., supra note 2, dans laquelle le juge Jean-Pierre Sénécal s exprime en ces termes : «19. L article 2089 C.c.Q. est donc d ordre public et ne saurait être écarté par des clauses comme «l engagement de l employé par des concurrents de Ikon [ ] résulterait en un préjudice sérieux pour Ikon» ou «les restrictions contenues à l article V sont reconnues par les parties aux présentes comme étant raisonnables et nécessaires». Seule la réalité des faits est importante pour appliquer l article 2089, rien d autre.; 20. C est parce que l ordre public favorise la libre concurrence, la liberté de commerce et la liberté d emploi que les clauses de non-concurrence sont toujours assujetties au contrôle des tribunaux.» 74 Éditions CEC c. Hough, 2008 QCCS Voir par exemple Tétreault c. Psychogestion ltée, D.T.E. 2003T-1181, «[22] Le tribunal n est pas lié toutefois par la qualification donnée au contrat par les parties». 76 Charbonneau c. J.P. Mallette et Associés inc., D.T.E no 10 : «[88] Les deux parties insistent que le contrat P-3 est un contrat de service, au sens de l article 2098 du Code civil du Québec («C.c.Q.»). [89] Avec respect, le Tribunal n est pas d accord et considère plutôt qu il s agit d un contrat de travail, au sens de l article 2085 C.c.Q. [90] Le tribunal ne peuvent lier le Tribunal par un aveu en droit, même s il s agit d une admission conjointe. [ ] [93] Mais cette pratique ne peut contraindre le Tribunal à trancher un litige autrement qu en appliquant correctement le droit. Les lois qui régissent l emploi sont d ordre public. [ ] [105] [ ] Le contrat P-3 est un contrat de travail, et non un contrat de service». 77 HMI Industries Inc. c. Santos, 2010 QCCA 606, dans laquelle la Cour indique ceci : «[4] For the reasons explained in the judgment of the Superior Court, the Court agrees that the consulting agreements between the parties were contracts of employment and not contracts for services. [5] Both consulting agreements contained a clause stating expressly that the relationship between the parties was not to be construed as an employer-employee relationship. Such a clause does not bind the parties, who cannot disguise the reality of their relationship and its true judicial nature, and it does not bind the courts

16 PAGE 16 «Art Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s oblige, pour un temps limité et moyennant une rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d une autre personne, l employeur.» L affaire récente Guay inc. c. Yannick Payette et Mammoet Crane Inc. 78, présentement en appel, dans le cadre d une vente d entreprise, est plus que pertinente à ce sujet. Le juge Lemelin s est dit d avis que la présence d éléments démontrant un lien d emploi, surtout la durée de la clause de non-concurrence, qui se compute à partir de la cessation de «l emploi», et la présence d une autre clause au contrat qui crée une relation d emploi suffisent, à elles seules, pour conclure à la présence d une relation d emploi. Malgré le contexte de vente d entreprise où l employé en cause avait reçu une contrepartie généreuse, soit le prix de la vente de vingt-six millions de dollars ( $), le juge a appliqué les articles 2089 et 2095 C.c.Q. Par ailleurs, d autres décisions ont conclu à l applicabilité des règles d ordre public de 2089 et/ou 2095 C.c.Q. à un engagement de non-concurrence dans un contexte d affaires lorsque cet engagement s inscrit également dans le cadre d une relation d emploi 79. Notamment, dans une affaire toute récente, Alain Leclerc c. Stal Diffusion inc. et Serge Tourangeau 80, la juge Chantal Masse a jugé qu une clause de non-concurrence et de non-sollicitation incluse dans une convention entre actionnaires et rédigée selon les règles reconnues dans un contexte d affaires est assujettie aux règles en matière d emploi, concluant ainsi à l application des articles 2095 et 2089 C.c.Q 81. Une autre affaire, toute récente, Denise Bournival c. Dolmen Psychologie industrielle inc. et Multi-Ressources Groupe Conseil en ressources humaines inc. 82, est pertinente et s inscrit dans le cadre d un contrat de vente d actions. Dans cette affaire, une clause de non-concurrence existait au contrat de vente et une autre au contrat d emploi. Le juge devait statuer la validité et l applicabilité de celle contenue au contrat de vente. Le juge Normand Gosselin a refusé de donner effet à la clause contenue au contrat de vente en concluant que le contrat de vente d entreprise et le contrat d emploi constituaient un tout indissociable. Or, encore une fois, le contrat de vente d entreprise comportait un engagement à intervenir à une convention d emploi, en plus de prévoir l annulation du prix de vente en cas d un départ de son emploi. De ce fait, il a retenu le terme stipulé à la convention d emploi, qui était alors échu, refusant dès lors la demande d injonction interlocutoire. Ainsi, à la lumière de ces décisions et de la doctrine portant sur le sujet 83, il serait plus prudent d inclure des clauses de non-concurrence distinctes respectant les critères de validité dans le contrat de vente d entreprise ou la convention entre actionnaires, d une part, et dans le contrat d emploi, d autre part, sans pour autant faire aucune mention au contrat de commerce de la création ou de l existence d un emploi. Le contrat de vente devrait stipuler clairement que la clause de non-concurrence n est souscrite qu en contrepartie du prix de vente. De la même façon, il faut proscrire le début du terme d une clause de non-concurrence dans un contrat de vente d entreprise à partir de la fin de l emploi découlant de la vente de l entreprise. Autrement, le rédacteur s expose à des risques de se voir opposer les règles en matière d emploi. Ainsi, selon nous, la clause restrictive contenue au contrat de vente doit n être en lien qu avec la vente de l entreprise et celle contenue au contrat d emploi ne doit être en lien qu avec l emploi et, ainsi, respecter les critères plus restrictifs du droit de l emploi. À cet égard, nous sommes en désaccord avec l opinion exprimée par l auteur Claudette Bellemare 84 qui énonce : 78 Supra note Autotta c. Voltflex, 2009 QCCS 581; Québec inc c Québec inc., [1999] J.Q. no 4362; PRL Électrique inc. c. Gagnon [2007] QCCS QCCS 5599, dans laquelle la juge Masse énonce ceci : «Même si cette clause est contenue dans une convention entre actionnaires, les dispositions relatives au contrat de travail s appliquent à celle-ci compte tenu du statut d actionnaire minoritaire de Leclerc. [ ] Or, comme la résiliation du contrat de travail a été faite sans cause, les défendeurs ne pouvaient exiger le respect de la clause de non-concurrence. C est ce que prévoit l article 2095 C.c.Q.». 81 Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence et non-sollicitation dans le cadre de la vente des actions ou de l actif d une entreprise : analyse de la jurisprudence récente au Québec», Développements récents en droit commercial (1996), Service de la formation permanente du Barreau du Québec, QCCS Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence dans les conventions des actionnaires», supra note Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence dans les conventions des actionnaires», supra note 13, aux pp. 175 et 176

17 PAGE 17 «Quelles conclusions tirer de ce qui précède? En règle générale, nous en concluons que (i) la coexistence de clauses de non-concurrence dans deux conventions distinctes n est pas souhaitable, et (ii) si cela doit se produire, chacune des clauses doit tenir compte de l autre, notamment quant à la durée respective de chacune. S il faut alors «choisir» la convention dans laquelle inscrire la clause de non-concurrence, faudra-t-il privilégier la convention des actionnaires plutôt que la convention d emploi? Il ne s agira pas de privilégier l une des conventions par rapport à l autre, mais de s assurer de la validité de la clause même. Or, celle-ci dépendra, du moins en partie, de la nature du contrat entre les parties et de son contenu». Or, selon nous, la coexistence de deux clauses de non-concurrence, l une en vertu du contrat de commerce et l autre en vertu d un contrat d emploi, est le résultat du changement de rôle de «l homme-clé», qui passe d âme dirigeante de l entreprise à employé. Deux contrats aux objets distincts coexistent alors et les clauses de non-concurrence qui y sont incluses visent à protéger des intérêts légitimes distincts, en adéquation avec les objets respectifs de ces contrats. Il paraît donc hasardeux de conclure d office que la coexistence de deux clauses de non-concurrence distinctes n est pas souhaitable ou de vouloir interpréter l une par rapport à l autre. Chacune doit plutôt être analysée à la lumière des intérêts légitimes spécifiques qu elle cherche à protéger. Ainsi, selon nous, la clause est valide pourvu qu elle rencontre les critères de validité reconnus dans le contexte dans lequel le contrat s inscrit. La difficulté survient lorsque le contrat s inscrit également dans un contexte d emploi, créant ainsi une ambiguïté sur les critères de validité applicables. En s assurant de distinguer complètement le contexte commercial du contexte d emploi, le rédacteur évite, selon nous, cette ambiguïté. Cela dit, en matière de convention entre actionnaires, les propos de l auteur Claudette Bellemare sont pertinents : «Il ressort de la jurisprudence que nous étudions ci-dessous que la clause de non-concurrence que renferme la convention des actionnaires est généralement opposable à l actionnaire-employé qui est «l homme clé» ou «l homme de confiance des actionnaires»; qui a été à l emploi de la compagnie depuis un certain nombre d années avant d en devenir actionnaire; qui acquiert une participation non négligeable dans la compagnie; et qui, selon la preuve, était en mesure de négocier la clause, même s il ne l a pas fait, et qui l a comprise et acceptée. Par contre, elle est le plus souvent sans effet à l égard de l actionnaire-employé qui ne détient qu une faible participation; qui ne participe pas véritablement à la gestion de l entreprise; qui n a aucun pouvoir de négociation; et pour lequel la signature de la convention est une «condition» de son emploi continu.» Par conséquent, lorsque le rédacteur se trouve en présence d un actionnaire-employé qui ne détient qu une faible participation, qui ne participe pas véritablement à la gestion de l entreprise, qui n a aucun pouvoir de négociation et pour lequel la signature de la convention est une «condition» de son emploi continu, il est, selon nous, plus prudent d opter pour le respect des critères de validité restrictifs reconnus en matière d emploi. (i) La durée Limitez-vous à une durée pour laquelle il est possible de démontrer des intérêts légitimes à protéger Bien qu une durée de dix (10) ans ait parfois été jugée raisonnable dans des circonstances très particulières 85, une telle durée demeure très risquée 86 et commande la présence d une preuve solide d intérêts à protéger pour toute cette période. Par conséquent, une limitation quant au temps d une durée de deux (2) à cinq (5) ans demeure plus sage et prudente Trans-Canada Thermographing (Ontario) Ltd. c. Trans-Canada Thermographing Ltd., EYB (C.S.). Papeterie L Écriteau inc. c. Barbier J.E (C.S.). 86 Restaurant chez Doc inc. c Québec inc., supra note Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommesnous?», supra note 21, à la p. 200.

18 PAGE 18 (ii) Le territoire Évitez une désignation de territoire excédant le territoire dans lequel l entreprise bénéficiaire de la clause exerce ses activités Le territoire doit évidemment être limité à celui dans lequel l entreprise bénéficiaire exerce réellement ses activités au moment de la signature du contrat. Tout territoire excédentaire risque de rendre la clause déraisonnable, aucun intérêt légitime à protéger ne pouvant être allégué par l entreprise bénéficiaire si elle n y détient pas d activités. Évitez une désignation de territoire autre que celui desservi par l entreprise vendue dans le cadre d un contrat de vente d entreprise Il est reconnu que le territoire, dans le cadre de la vente d une entreprise, doit se limiter à celui dans lequel l entreprise vendue exerce ses activités, et ce, à la date de la transaction 88. Tout territoire plus large risque d être jugé déraisonnable 89. (iii) Les activités Évitez une désignation quant aux activités qui dépassent celles réellement exercées par l entreprise De la même façon que pour le territoire, les activités doivent évidemment se limiter à celles vraiment exercées par l entreprise bénéficiaire au moment de la signature Les conseils généraux et les pièges à éviter dans la rédaction de clauses pénales se rattachant aux clauses restrictives Énoncez la clause pénale dans une disposition distincte des clauses restrictives stipulées au contrat Reprenant le principe énoncé ci-dessus à l effet d énoncer les diverses clauses restrictives contenues au contrat dans des dispositions distinctes, il importe de rappeler que la Cour d appel a clairement mentionné que non seulement une clause déraisonnable est abusive et doit être déclarée nulle, mais aussi que lorsque les dommages-intérêts en font partie intégrante, ceux-ci sont également nuls 91. Ainsi, lorsque la clause pénale vise plusieurs clauses restrictives, il vaut mieux la stipuler dans une disposition distincte de façon à s assurer que, si l une des clauses restrictives est déclarée déraisonnable et nulle, la pénalité à l égard des autres clauses restrictives soit tout de même maintenue. Ajoutez une mention que la pénalité n empêche pas le recours à l injonction Ce faisant, le bénéficiaire de la clause pourra choisir, selon le cas, si l exécution en nature est préférable à l application et à l obtention du paiement de la clause pénale Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommesnous?», supra note 21, à la p Guay Inc. c. Yannick Payette et Mammoet Crane Inc., supra note 2. Voir également Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence et non-sollicitation dans le cadre de la vente des actions ou de l actif d une entreprise : analyse de la jurisprudence récente au Québec», supra note Nathalie-Anne Béliveau, «Les critères de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats de vente de l entreprise : où en sommesnous?», supra note 21, à la p Restaurant chez Doc inc. c Québec inc., supra note Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par

19 PAGE 19 Ajoutez une mention que le paiement de la pénalité sanctionne les violations passées et ne porte pas préjudice au droit d intenter un recours en injonction pour prévenir les violations futures Cette mention vise à faire échec au principe énoncé à l article 1622 C.c.Q., qui prévoit qu une clause pénale donne au créancier le droit de s en prévaloir au lieu de poursuivre l exécution en nature, lequel ne semble pas avoir été reconnu d ordre public par nos tribunaux 93. Pour les même raisons, il vaut mieux prévoir un montant pour chaque violation plutôt qu un montant forfaitaire 94. Gare à l applicabilité de la clause pénale En effet, en l absence de tout préjudice, contrairement à la croyance fondée sur l article 1623 C.c.Q. à l effet qu une clause pénale dispense de la preuve du préjudice, la clause pénale pourrait être écartée par le tribunal chargé de statuer sur son applicabilité 95. Au soutien de nos propos, mentionnons l arrêt Gestess Plus ( Québec inc.) c. Harvey 96, dans lequel la Cour d appel s est montrée d avis que l absence de préjudice empêche l application de la clause pénale. Gare aux pénalités abusives, déraisonnables ou excessives Une clause pénale réclamant un montant exorbitant dans le contexte dans lequel elle s inscrit risque fort bien d entraîner l intervention du tribunal, et ce, en vertu de l article 1623 C.c.Q. 97. Le rédacteur doit donc stipuler une pénalité qui constitue une estimation raisonnable du préjudice que son client pourrait connaître si les clauses restrictives n étaient pas respectées. Utilisez les termes «pénalité» plutôt que «dommages liquidés» L utilisation des termes «dommages liquidés» pourrait permettre à celui qui n a pas respecté la clause d invoquer qu il en est libéré en payant tout simplement les dommages liquidés, alors que la pénalité permet, en vertu de 1622 C.c.Q., de choisir entre l exécution en nature et la pénalité 98. Évitez une réserve «tous les autres droits et recours de l acheteur» ainsi que toute formulation que le montant est sujet «aux droits de l acheteur de réclamer tout dommage additionnel» Plusieurs décisions 99 (notes 30 à 36 du jugement) ont convenu que de telles mentions ne permettaient pas la qualification de la clause au titre de clause pénale en vertu de l article 1622 C.c.Q. Par conséquent, une telle clause ne permettrait pas de dispenser le bénéficiaire d effectuer toute preuve de l existence d un préjudice en vertu de l article 1623 C.c.Q., toute réclamation en vertu d une telle clause étant donc irrecevable. 93 Télémédia Communications inc. c. Godin, [1990] R.J.Q (C.S.). 94 Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par Claudette Bellemare, «Les clauses de non-concurrence dans les conventions des actionnaires», supra note 13, qui énonce ceci : «Bien entendu, la clause pénale ne sera applicable que dans la mesure où la clause de non-concurrence sous-jacente est valide. Cependant, la validité de l obligation principale ne permet pas de conclure à l application absolue de la pénalité dans tous les cas. Si certains auteurs «estiment que l article 1623 C.c.Q. dispense le bénéficiaire d une clause pénale de toute preuve de l existence d un préjudice», la jurisprudence n appuie pas nécessairement cette position». 96 J.E (C.A.). Voir également Marcel Thibault c. Danielle Roy, AZ (C.Q.), 25 janvier 2001 et Giguère c. Léonard J.E (C.S.). 97 Portes Overhead Door de Montréal (1965) Ltée c. Construction Broccolini inc., J.E (C.Q.); Dionne et Fils (1988) inc. c. Gagnon, J.E (C.S.) ; Paul Pellin c. Bedco, Division de Gérodon Inc. et al, J.E (C.S.), par. 228 et 229 ; Placements P.P. inc. c Québec inc., EYB (C.Q.), par. 21 à 32 ; Immeubles le Proprio Courtier Immobilier Agréé inc. c. Isabelle Duguay, REJB (C.S.), par. 94 à 97. Vincent Karim, «La clause pénale et le pouvoir de révision des tribunaux», Mélanges Claude Masse En quête de justice et d équité, Éditions Yvon Blais, Georges Audet, Robert Bonhomme, Clément Gascon et Magali Cournoyer-Proulx, «Les clauses restrictives dans le contrat individuel de travail», supra note 49, par Central Microcom Québec inc. c Québec inc. et al, supra note 23.

20 PAGE Les clauses de reconnaissance du caractère raisonnable des clauses restrictives Pourtant utilisée fréquemment dans tout type de contrat à la suite d une clause restrictive, la clause de reconnaissance du caractère raisonnable peut être intéressante pour dissuader celui qui a souscrit à l engagement de contester sa raisonnabilité, mais ne saurait lier le tribunal. La jurisprudence a reconnu que, malgré la présence d une clause énonçant que celui qui y souscrit «accepte et reconnaît que les clauses restrictives énoncées sont raisonnables et nécessaires pour protéger l intérêt légitime» de celui qui en bénéficie, le tribunal conserve sa pleine discrétion pour conclure à la raisonnabilité ou pas desdites clauses 100. Également, des termes visant à faciliter la preuve dans le cadre d un éventuel recours en injonction ne sauraient lier le tribunal. Ainsi, des mentions telles que «l engagement de l employé par des concurrents résulterait en un préjudice sérieux» sont superflues 101. III CONCLUSION À la lumière des propos tenus dans le présent article, il est clair que la rédaction des clauses restrictives implique nécessairement de multiples questionnements, par le rédacteur, sur diverses questions d ordre juridique. Ce faisant, afin de maximiser les chances de validité et d applicabilité des clauses restrictives devant nos tribunaux, le rédacteur doit détenir une expertise de pointe en la matière, de façon à poser les bonnes questions pour statuer sur les bonnes limitations à prévoir. Dans ce contexte, l utilisation de clauses standards est à proscrire et conduira, plus souvent qu autrement, à l invalidité de la clause restrictive. Les clients doivent donc être mis en garde contre cette pratique malheureusement répandue du «copier-coller» et se doivent de connaître les risques qui y sont associés, soit la nullité des clauses et, donc, l absence de toute protection pour leur entreprise. Dans toutes circonstances, une clause restrictive tenant compte de la situation toujours bien particulière de celui qui y souscrit et du bénéficiaire tout en appliquant les principes jurisprudentiels rencontrera généralement ses objectifs, soit la protection adéquate des intérêts légitimes du bénéficiaire. 100 Marianne St-Pierre-Plamondon et Maude Grenier, «Les décisions récentes portant sur la non-concurrence en droit de l emploi : quelles sont les leçons à tirer?», supra note 4, aux pp 68 et Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., supra note 16.

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