1 -L'OBLIGATION D'INFORMATION DU BANQUIER VIS A VIS DE SON CLIENT : FONDEMENT DE L'OBLIGATION D'INFORMATION DU BANQUIER :

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1 RESPONSABILITE DU BANQUIER PRESTATAIRE DE SERVICES FINANCIERS Au cours des dix dernières années, les obligations des intermédiaires financiers et notamment des banquiers vis à vis de leurs clients se sont singulièrement renforcées et précisées. Ces derniers n'hésitent plus, lorsqu'ils subissent des pertes importantes ou bien lorsqu'ils ne sont pas satisfaits des résultats de la gestion conduite par leur mandataire à engager la responsabilité de leur banquier. Ce risque contentieux concerne aussi bien le banquier simple dépositaire des instruments financiers de son client que le professionnel de la gestion sous mand at. Le banquier doit donc connaître non seulement la nouvelle réglementation définissant ses obligations vis à vis de son client mais également l'évolution de la jurisprudence des tribunaux qui ont eu l'occasion d'appliquer et d'interpréter la multitude de lois, décrets, règlements et instructions qui se sont épanouis à la faveur de l'introduction de nouveaux produits financiers et de la création de nouveaux marchés financiers en France. Une première analyse de cette réglementation nouvellement créée met en évidence un phénomène de généralisation de l'écrit. L'article 20 de la loi n du 22 janvier 1988 sur les bourses de valeurs, aujourd'hui abrogé, imposait à tous ceux qui font profession de gérer des sommes, valeurs ou effets de leur clientèle, l'établissement d'une convention écrite. Cette obligation a été reprise par l'article 21 du règlement COB n relatif aux règles de bonne conduite applicables aux services de gestion de portefeuille pour le compte de tiers (1). L'écrit permet de définir les obligations contractuelles du banquier vis à vis de son client. Ainsi, dans le cadre d'un mandat de gestion, le contrat doit mentionner au moins : - les objectifs de la gestion, - les catégories d'instruments financiers que peut comporter le portefeuille, - les modalités d'information du mandant sur la gestion de son portefeuille, - la durée, les modalités de reconduction et de résiliation du mandat, - ainsi que le mode de rémunération du man dataire (2). (1) l'article 21 de règlement n dispose : "Toute gestion individuelle de portefeuilles doit donner lieu à l'établissement préalable d'une convention écrite"... (2) Voir notamment l'article 11 du règlement n de la COB sur les prestataires de services d'investissement effectuant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

2 Lorsque le mandat autorise les opérations à effet de levier, un accord spécial et express du client doit être donné, qui indique clairement les modalités de ces opérations et de l'information du mandant (3). Effectivement, sur ces nouveaux marchés conditionnels, les risques de perte peuvent être considérables, et c'est dans un souci d'information de l'investisseur qu e la réglementation applicable impose aux banques une obligation particulière d'alerter leurs clients. Cette réglementation prise en application de la loi n du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières tire les conséquences de l'évolution de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation qui est venue renforcer cette obligation d'information du banquier vis à vis de son client. Dans un arrêt de principe du 5 novembre 1991, rendu par la Chambre Commerciale sous la présidence de Monsieur BEZARD, la Cour de Cassation a cassé, sur le visa de l'article 1147 du Code Civil, un arrêt d'une Cour d'appel en énonçant un attendu de principe selon lequel : "Quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance" (4). L'évolution ultérieure de la jurisprudence a consacré à la charge du banquier une obligation d 'information générale au contenu particulièrement étendu. Mais à coté de cette obligation d'information, l'article 58 de la loi précitée du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières prévoit dans le dispositif législatif des règles de bonne conduite qui rappellent que le banquier est également tenu vis à vis de son client d'un devoir de loyauté et d'une obligation de diligence. La violation de ces obligations est sanctionnée par la mise en jeu de la responsabilité du banquier. 1 -L'OBLIGATION D'INFORMATION DU BANQUIER VIS A VIS DE SON CLIENT : Cette obligation d'information s'impose au banquier quelles que soient les relations contractuelles avec son client FONDEMENT DE L'OBLIGATION D'INFORMATION DU BANQUIER : L'analyse du fondement de cette obligation permet de comprendre son caractère général. (3) Règlement 96-02, article 11, alinéa 2 (4) Cass Com 5 novembre BUON/BANQUE POPULAIRE BRETAGNE ATLANTIQUE

3 FISCHER, TANDEAU de MARSAC, GROS & ASSOCIES Ce devoir d'information n'est qu'une des facettes du devoir de conseil qui pèse, en droit français, sur tout professionnel dans le cadre de ses relations avec son client. Dès lors que l'une des parties possède des connaissances techniques et financières, dispose d'informations sur les marchés et sur les produits qui s'y échangent que l'autre n'a pas (sauf cas particulier), un déséquilibre de connaissances apparaît entre les cocontractants. Le devoir de conseil mis à la charge de celui qui sait, du professionnel, au profit de celui qui ne sait pas, du profane, a pour but de remédier à ce déséquilibre. Le devoir d'information de l'intermédiaire financier vis à vis de son client trouve donc son fondement dans ce devoir de conseil mais il prend une coloration particulière pour tenir compte de la spécificité technique des marchés financiers, de la réglementation des professions et des activités financières et de leur déontologie. Par ailleurs, il se trouve étroitement encadré par le devoir de coopération du client et l'obligation de réserve de l'intermédiaire financier, et notamment du banquier, qui ne doit pas s'ingérer dans les affaires de son client. En outre, la source (jurisprudentielle ou réglementaire) varie selon l'intermédiaire financier qui le supporte SOURCE DE CETTE OBLIGATION : Cette obligation trouve son origine à la fois dans la jurisprudence et dans la réglementation. L'arrêt du 5 novembre 1991 précité a précisé que le banquier est tenu d' informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme quelles que soient ses relations contractuelles avec lui. Plusieurs arrêts ultérieurs sont venus par la suite confirmer cette jurisprudence en reprenant une formulation identique (5). Le règlement n du 19 mars 1993 relatif aux conventions de comptes de titres entre les établissements de crédit et leurs clients rappelle que lors de l'ouverture d'un compte de titres, l'établissement teneur, lorsqu'il accepte qu'un de ses clients intervienne sur les marchés de contrats à termes négociables et de produits financiers, doit préalablement lui remettre le document d'information et les fiches techniques fixés par la réglementation relative au marché correspondant. Dans une intervention, à l'occasion de la publication du rapport du groupe de travail sur la déontologie des activités financières le 24 mars 1988, Monsieur Yves LE PORTZ, Président de la COB, énonçait, parmi les dix commandements des intermédiaires boursiers : "2 - informer et conseiller en permanence les clients et les mettre en garde contre les risques disproportionnés par rapport à leur situation" (6). (5) Voir notamment Cass Com 2/11/94 CREDIT INDUSTRI EL DE L'OUEST/BAZIN (6) Rapport du groupe de travail sur la déontologie des activités financières FISCHER, TANDEAU de MARSAC, GROS & ASSOCIES

4 1.3 - PORTEE DE L'OBLIGATION D'INFORMATION : Cette obligation joue quelles que soient les relations contractuelles avec le client. De façon schématique, les relations contractuelles entre un banquier et son client peuvent recouvrir deux hypothèses distinctes. Dans le premier cas, le client ouvre un compte de titres chez un banquier et lui transmet des ordres à exécuter. Il prend alors lui-même l'initiative de la gestion du compte. Dans le deuxième cas, le client donne mandat au banquier de gérer son compte de titres. Selon la formule de mandat retenue, le banquier peut disposer d'une liberté de manœuvres plus ou moins importantes. I/3.1 - L'OBLIGATION D'INFORMATION DANS LE CADRE DE LA GESTION SOUS MANDAT : Quelle que soit la nature du mandat, le banquier doit informer son client su r les risques encourus. Ainsi, le contrat de mandat, qu'il prévoit une gestion prudente ou dynamique, doit mentionner les risques propres aux marchés à terme et conditionnels lorsqu'il autorise des opérations sur ces marchés (7). Un arrêt récent de la Cour de Cassation est venu à nouveau rappeler que : "La banque avait le devoir d'informer ses clients des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, dès lors qu'ils assumaient des risques de pertes et qu'ils n'en étaient pas personnellement avertis, peu important que leur mandataire le fût" (8). 1/3.2 - L'OBLIGATION D'INFORMATION EN DEHORS DE LA GESTION SOUS MANDAT : Même lorsque les clients ouvrent un simple compte de titres, le banquier doit également l'infor mer des risques encourus dans le cadre des opérations qu'il envisage (9). (7) le règlement n de la COB précise dans un article 20"le devoir d'information et de conseil comport e la mise en garde contre les risques courus". (8) Cass. Com. 9 avril 1996 MELA/SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT (9) Voir notamment CASS. COM. 18mai 1993 ASSOULINE/SOCIETE NANCEENNE VARIN BERNIER. FISCHER, TANDEAU de MARSAC, GROS & ASSOCIES

5 Général, le devoir d'information du banquier vis à vis de son client a néanmoins une portée limitée au cas où le client n'a pas eu connaissance des risques encourus. Dès lors que le banquier peut prouver que son client a des connaissances suffisantes en matière financière pour être averti des risques encourus par les opérations spéculatives qu'il réalise directement ou indirectement sur les différents marchés financiers, il n'est plus tenu d'une obligation d'information à son égard (10). Lorsqu'elle existe, cette obligation est particulièrement étendue UNE OBLIGATION D'INFORMATION ETENDUE : Le devoir d'information du banquier n'est pas ponctuel. Il s'exerce de façon continue ou répétée tout au long des relations contractuelles. Pour mémoire, il convient de rappeler que dans le cadre de la gestion sous mandat, le banquier doit s'informer sur le type de gestion souhaitée par son client (dynamique ou conservatrice). En dehors de ce cas particulier, l'obligation d'informer concerne à la fo is les risques encourus et les opérations réalisées INFORMATION SUR LES RISQUES ENCOURUS : Il s'agit essentiellement des risques de perte dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme et sur les marchés conditionnels. Le Krach boursier de 1987, à l'issue duquel certains investisseurs ont subi des pertes considérables, n'est certainement pas étranger au renforcement et à la généralisation du devoir d'information. Les nouveaux marchés conditionnels introduits en France, tels que le MATIF ou le MONEP, peuvent entraîner des pertes considérables pour ceux qui s'y aventurent sans totalement maîtriser leur fonctionnement. Le client du banquier doit donc être informé, dès l'origine des relations contractuelles, des risques de perte qu'il court en réalisant de sa propre initiative ou à l'initiative d'un gestionnaire de compte des opérations spéculatives sur les marchés boursiers (11). (10) Voir notamment : * Cass Com 12 juillet CCF/MARKOWICZ * Cass Com 2 novembre LAUNAY/CAISSE D'EPARGNE ECUREUIL DE VERSAILLES * Cass Com 21 février * Cass Com 7 mars PELLIET LE GRAND & CIE/BASTIEN VANNIERE (11) Cass Com 2 novembre 1994 FCB/LARTIGUES

6 FISCHER, TANDEAU de MARSAC,GROS & ASSOCIES En pratique, l'information est assurée à l'ouverture du compte ou lors de la signature du mandat par la communication au client d'une note d'information de la COB sur le ou les marchés sur lesquels vont être réalisées les opérations spéculatives. Ce devoir d'information doit s'exécuter en permanence et pas seulement au début des relations contractuelles INFORMATION SUR LE BESOIN DE COUVERTURE : Ainsi, lorsque la réglementation du marché concerné exig e que les opérations réalisées par ou pour le compte du client soient couvertes par une garantie suffisante que doit fournir le client, le banquier a l'obligation de l'informer exactement du montant de la couverture exigée par les autorités de surveillance du marché (12) INFORMATION SUR LES OPERATIONS REALISEES : Le banquier doit fournir en temps voulu à son client des comptes -rendus exacts des transactions effectuées pour son compte. Dans le cadre de la gestion sous mandat, cette obligation est renforcée, le banquier devant notamment faire ressortir l'évolution de l'actif géré et les résultats dégagés par la gestion (13 et 14) INFORMATION SUR LES INNOVATIONS INTRODUITES ET LE S NOUVELLES MODALITES DE FONCTIONNEMENT DU MARCHE : Le rapport BRAC de LA PERRIERE recommande une mission permanente d'information et de conseil et préconise un devoir de formation du client aux nouvelles modalités de fonctionnement du marché et d'information sur les innovations introduites ( 15). Indépendamment de cette obligation d'information générale et étendue, le banquier doit respecter les règles de bonne conduite introduites par l'article 58 de la loi du 2 juillet <CR> (12) CA PARIS, 1ère Ch Section A 15 décembre 1993 NEMEGYEI/CHEVREUX DE VIRIEU (13) voir notamment pour les sociétés de gestion de portefeuille - Bull COB n 262 novembre 1991 (14) COGEMA/BUISSON - DALLOZ 1993 N 79 ; CA PARIS 25 janvier 1993 D.1993 IR 124 et note Claude DUCOULOUX - FAVARD sous D J367. (15) rapport BRAC de LA PERRIERE - COB 1988, annexe 3, pages 64 et 66

7 FISCHER, TANDEAU de MARS AC, GROS & ASSOCIES 2 -LES REGLES DE BONNE CONDUITE : La loi n du 2 juillet 1996, dite de modernisation des activités financières a strictement définit les règles de bonne conduite qui s'imposent aux prestataires de services d'investissement que sont notamment les banquiers. L'article 58 de la loi précitée dispose en effet que : "Les prestataires de services d'investissement... sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par le Conseil des Marchés Financiers et, pour celles ayant trait aux services définis au d) de l'article 4, par la Commission des Opérations de Bourse. (la gestion de portefeuille pour le compte de tiers).... Elles obligent notamment à : 1/ se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2/ exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 3/ être doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en œuvre ses ressources et procédures avec un souci d'efficacité ; 4/ s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissements et leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5/ communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 6/ s'efforcer d'éviter les conflits d'intérêt et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ; 7/ se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché". Ces règles de bonne conduite définies par l'article 58 de la loi précitée sont complétées par des règlements et instructions prises par la C.O.B et notamment : - La recommandation n de la COB concernant l'application des principes et règles de conduite relatifs aux gestions sous mandat. - le règlement de la COB n relatif à la gestion individuelle ou collective de portefeuille.

8 - le règlement de la COB n sur les prestataires de services d'investissement effectuant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. - l'instruction prise en application du règlement des opérations de bourse n <CR> - le règlement n relatif aux règles de bonne conduite applicables aux services de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Schématiquement, ces règles de bonne conduite peuvent être regroupées en quatre catégories : - obligation de s'informer sur les besoins de son client, - obligation de diligence et de rendre compte des opérations effectuées pour son compte, - obligation de loyauté. - obligation de moyens OBLIGATION DE S'INFORMER SUR LES BESOINS DE SON CLIENT : Cette obligation concerne plus particulièrement la gestion sous mandat. Le banquier doit se renseigner sur la situation patrimoniale de son client et sur ses objectifs de gestion. Un véritable débat doit intervenir entre le banquier gestionnaire et son client. Les questions suivantes doivent être abordées : * quels sont les objectifs de gestion du client? * Souhaite-t-il privilégier la sécurité ou la rentabilité? * Quel niveau de liquidité veut-il conserver? Enfin, il convient de préciser quelles sont les opérations autorisées OBLIGATION DE DILIGENCE ET DE RENDRE COMPTE : Toujours dans le cadre d'un mandat de gestion, le banquier doit agir avec diligence et rendre compte à son client de sa gestion.

9 Même en présence d'un mandat de gestion, le gestionnaire doit exécuter les instructions résultant de l'ordre manuscrit de son mandat. Dans un arrêt récent, une Cour d'appel a pu considérer que : "a manqué à son obligation de diligence une banque qui attend plus d'une heure et demi pour transmettre un ordre de bourse dont l'exécution n'aurait dû souffrir aucun retard. Dans une autre décision récente du 19 mars 1996, la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation a eu l'occasion de le rappeler à propos d'un litige opposant un gestionnaire de patrimoine à son client. Ce dernier qui avait confié un mandat de gestion de portefeuille à une société de bourse avait en parallèle donné un ordre de vente par écrit. Le gestionnaire avait exécuté l'ordre. Par la suite, le client lui reprochait d'avoir commis une faute pour ne pas l'avoir conseillé sur l'opportunité de l'ordre. La Cour de cassation rejette le pourvoi contre la Cour d'appel aux motifs que : "La Cour d'appel relève que la vente des titres résulte d'un ordre manuscrit, que les termes clairs et précis de cette lettre ne permettaient pas au mandataire de se dérobe r à l'exécution des instructions reçues, ni même de les discuter avec son mandant, l'urgence étant soulignée par l'emploi, à deux reprises, de l'allocution adverbiale "au plus tôt", que Monsieur MORI a pris soin, le même jour, de rédiger deux autres lettres à l'adresse d'organismes concernés par ses ordres, "comme s'il craignait qu'il (le représentant de la société) ne manifeste une réticence à exécuter ses instructions", et qu'en matière boursière et plus particulièrement en cas de conflit armé, tout retard dans l'exécution des ordres réguliers donnés par un mandataire à son mandant peut avoir des conséquences financières graves ; que de ces constatations et énonciations, elle a pu déduire que la société n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité à raison des pertes des époux MORI (CASS 1ère CIVILE 19 MARS 1996, époux MORI/société GP FINANCES) (17). La décision peut être transposée au banquier gestionnaire de portefeuille. (16) CA VERSAILLES, 12ème Chambre, 23 septembre 1993 (17) CASS 1ère CIVILE 19 MARS 1996, époux MORI/société GP FINANCES Enfin, il ne suffit pas d'être diligent, il faut rendre compte, c'est à dire informer régulièrement s on client des résultats de la gestion. Dans une décision récente, une Cour d'appel a considéré qu'un gestionnaire de portefeuille avait commis une faute consistant en l'espèce :

10 "en un manque de logique dans la gestion par un professionnel dilettante et peu surveillé par son employeur mais aussi dans le manque d'information personnalisée et de suivi par ce gestionnaire, aucune estimation périodique du portefeuille n'ayant été établie (CA PARIS 15ème B, 12 avril 1996 DEMARTI/SOCIETE ENVERGURE FINANCES) (18). La réglementation de la COB est également très détaillée sur cette obligation d'information. L'article 23 du règlement COB n détaille minutieusement l'information sur la gestion de portefeuille effectuée que le prestataire doit assurer au mandant. Il précise : "Dans le cas d'une gestion individuelle sous mandat, cette information comprend au minimum un arrêté trimestriel du portefeuille, ainsi qu'un compte-rendu de gestion semestriel, retraçant la politique de gestion suivie pour le compte du mandant, et faisant ressortir l'évolution de l'actif géré et les résultats dégagés pour la période écoulée. Lorsque le mandat de gestion autorise les opérations à effet de levier et que le portefeuille comporte des positions ouvertes (qui ne sont pas couvertes par une position ouverte symétrique ou la détention des actifs sous-jacents), une information au moins mensuelle doit être prévue comprenant notamment une appréciation des risques représentée par des positions ouvertes..." OBLIGATION DE LOYAUTE : Cette obligation se rapproche de l'obligation plus générale de bonne foi dans les contrats (19). Mais la loyauté suppose également que le banquier privilégie l'intérêt de ses clients avant ses propres intérêts. Il doit veiller notamment à ne pas multiplier les opérations dans le seul but de percevoir des commissions sur ces opérations. (18) CA PARIS 15ème B, 12 avril 1996 DEMARTI/SOCIETE ENVERGURE FINANCES (19) L'article 1134 du Code Civil français dispose que les conventions "doivent être exécutées de bonne foi" OBLIGATION DE MOYENS : Les règles énoncées à l'article 58 de la loi du 2 juillet 1996 précitée sont nombreuses et visent notamment l'obligation de moyens, reprise par la réglementation COB et notamment le règlement COB n L'article 9 du règlement COB n prévoit :

11 "Le prestataire doit, en permanence, disposer de moyens adaptés à ses activités et conformes aux textes législatifs et réglementaires. L'obligation de tels moyens signifie notamment : - la présence de collaborateurs compétents ; - l'existence de moyens techniques suffisants ; - une organisation interne adéquate permettant de justifier en détail l'origine, la transmission et l'exécution des ordres, et notamment l'individualisation des opérations effectuées..." L'Article 10 ajoute : "Les prestataires effectuant des opérations à effet de levier doivent disposer des moyens nécessaires à cette activité pour assurer notamment le suivi et le contrôle des positions". Et l'article 11 précise : "Le prestataire doit mettre en place les moyens et procédures permettant de contrôler ses activités et celles de ses intermédiaires et dépositaires. Le contrôle interne consiste notamment à s'assurer du respect des règles de bonne conduite dans tous les aspects de la relation avec la clientèle". Enfin l'article 13 dispose : "L'organisation du prestataire doit lui permettre d'exercer ses activités avec loy auté, diligence, neutralité et impartialité au bénéfice exclusif du mandant ou des porteurs de parts ou d'actions, dans le respect de l'intégrité et de la transparence du marché". * * * * Les règles de bonne conduite doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu. Les tribunaux n'ont pas encore eu l'occasion d'interpréter ces règles de bonne conduite. Il n'est reste pas moins que leur violation est susceptible d'engager la responsabilité du banquier. 3 -SANCTIONS DU NON-RESPECT DES OBLIGATIONS DU BANQUIER : Hormis l'hypothèse dans laquelle le banquier s'est engagé contractuellement à atteindre un niveau de performance précis dans le cadre par exemple d'une gestion de portefeuille, il ne supporte qu'une obligation de moyens, c'est à dire l'obligation de se comportercomme un professionnel normalement diligent de la place.

12 Dès lors, c'est au client mécontent ou déçu par les résultats de la gestion qu'il appartiendra de rapporter la preuve d'une faute, c'est à dire d'une violation d'une obligation. La responsabilité du banquier sera contractuelle s'il ne respecte pas une obligation d'origine contractuelle. Elle sera délictuelle si l'on est en présence d'une violation d'une obligation imposée par la loi, un décret ou une réglementation financière. Le client victime de la violation d'une obligation doit démontrer l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre ces deux éléments conformément au droit commun de la responsabilité LA FAUTE : DEFINITION : Si le banquier était tenu d'une obligation de résultat, la faute sera établie dès lors que le résultat n'aura pas été atteint. Si le banquier n'était pas tenu d'une obligation de résultat mais d'une simple obligation de moyens, il faudra donc démontrer sa violation. Cette preuve peut être rapportée par tout moyen. Il peut s'agir : * d'un manquement à l'obligation d'informer sur les risques encourus par les opérations initiées par le client (20). (21). * d'un manquement à l'obligation d'informer sur l'obligation de constituer une couverture * d'un manquement à l'obligation de loyauté (22). (20) CASS. COM. 5 novembre 1991 BANQUE POPULAIRE DE LOIRE ATLANTIQUE/BUON CASS. COM. 18 mai 1993 SNVB/ASSOULINE (21) PARIS, 1ère Chambre A, 24 septembre 1991 GIORDANO/FINACOR Article 2 du règlement du 22 juillet 1987 (22) CASS. COM. 27 mai 1997, SA PRIGEST / AGENCE JUDICIAIRE DU TRESOR

13 EXCLUSION DE LA FAUTE : Cette exclusion de la faute peut être totale ou partielle. a) le client initié : Le client particulièrement initié, soit en raison d'une compétence propre qu'il détient dans son domaine, soit parce qu'il s'entoure de conseillers dans les différents domaines juridiques et fiscaux, ne pourra pas reprocher au banquier de ne pas lui avoir communiqué les informations qu'il connaissait en raison de sa compétence ou des conseillers dont il s'était entouré (voir notamment CASS COM 9 avril 1996 FAIVRE-DUBOZ es qualité/credit LYONNAIS (23). b) les clauses d'exonération : Le banquier peut être tenté d'insérer dans ses contrats des clauses de limitation ou d'exonération de responsabilités. Dans certains cas, ces clauses peuvent tomber sous le coup de la réglementation française sur les clauses abusives. La jurisprudence n'est pas encore clairement fixée sur la validité des clauses d'exonération. Un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 22 septembre 1993 considère qu'il n'est pas excessif pour les sociétés de gestion de se prémunir contre les aléas des marchés financiers et que les clauses d'exonération doivent être admises dès lors qu'elles sont librement acceptées par les clients. Mais, la Cour ajoute qu'une telle exonération de responsabilité ne dispense pas la société de gérer normalement le portefeuille et, pour ce faire, de mettre en œuvre tous les moyens pour assurer une gestion efficace des fonds qui lui sont remis (CA PARIS 22 septembre 1993, 8ème Chambre, section B, SA MATIGNON CONSEIL/CLAMIGIRARD (24) LE PREJUDICE : Conformément au principe régissant la responsabilité contractuelle, le préjudice doit être évalué en tenant compte des gains manqués et des pertes subies. Un arrêt récent de Cour d'appel a pu considérer que le préjudice devait correspondre au manque à gagner et en l'occurrence, à la différence de valeur des titres entre le cours d'achat et le cours du jour où le client apprend que son ordre n'a pas été exécuté (25). Certaines décisions comparent les résultats obtenus et les résultats qui auraient dû être obtenus si la gestion avait été celle d'un mandataire normalement diligent et compétent (26). (23) CASS COM 9 avril 1996 FAIVRE-DUBOZ es qualité/credit LYONNAIS. (24) CA PARIS 22 septembre 1993, 8ème Chambre, section B, SA MATIGNON CONSEIL/CLAMIGIRARD). (25) CA BESANCON, 2ème Chambre Civile, 4 février 1994, BASTIEN/B.N.P. (26) CA PARIS, 1ère, 29 juin 1983, MOREL-DARLEU/GRILLON

14 D'autres décisions évaluent forfaitairement les dommages et intérêts SUR LE LIEN DE CAUSALITE : L'appréc iation du lien de causalité est délicate. La victime doit démontrer qu'il existe un lien de causalité exclusif entre la faute reprochée et le préjudice subi. Or, la faute peut contribuer au préjudice sans en être toujours la cause exclusive. C'est la raison pour laquelle les tribunaux prononcent parfois un partage de responsabilité. Fréquemment, le professionnel invoque, pour se défendre, soit des circonstances conjoncturelles, soit la passivité du client à réception des avis d'opéré. Un arrêt de la Cour de Cassation est venu rappeler que : "Le client d'une société de bourse ne commettait pas de faute en ne réagissant pas aux avis d'opéré portant sur des montants anormaux, dès lors qu'ayant donné un mandat de gestion à la société, il n'est pas tenu d'assurer la surveillance de l'évolution de son compte, sauf s'il reçoit des mises en garde" (27). Plus récemment encore, la Cour de Cassation a cassé un arrêt d'appel qui avait retenu un partage de responsabilité entre le banquier et le titulair e du compte au motif qu'il recevait régulièrement des relevés faisant ressortir la nature des opérations et aurait pu mettre un terme à celles -ci en clôturant le compte (28). Les cas de figure concernant la responsabilité du banquier sont extrêmement variés. Il est néanmoins certain que l'évolution de la jurisprudence tend vers une plus grande sévérité à son égard. (27) CASS COM 1er février 1994 (28) CASS COM 13 mai 1997

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