Les degrés de délégations de service public. Typologie des modes de délégation du service public

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1 Il n'existe pas de définition légale ou réglementaire explicite des modes de délégation de service public que représentent la concession, l'affermage, la régie intéressée ou la gérance (Circulaire du 7 août 1987 relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux ; champ d'application et conditions d'exercice de la gestion déléguée, celle-ci prévoit cependant le recours à une «autre formule» non définie de délégation, faisant référence aux contrats innomés). Chacune de ces formules correspond à un degré plus ou moins grand de délégation du service public et du niveau d'implication de la société cocontractante de la collectivité (articles 8 et suivants du décret n du 29 octobre 1980 relatif aux modalités d'exploitation des services de transports publics d'intérêt local : gestion aux risques et périls, gestion avec garantie de recettes, gestion à prix forfaitaire et gérance). Les degrés de délégations de service public A travers la définition qui est donnée à l'article L de la délégation de service public, deux degrés de délégation peuvent être déterminés : 1 er degré le contrat de délégation de service public confie la seule gestion d'un service à un délégataire public ou privé 2 nd degré le contrat de délégation de service public qui confie la gestion d'un service à un délégataire public ou privé et charge ce délégataire de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service Typologie des modes de délégation du service public La jurisprudence du Conseil d'etat a admis de manière traditionnelle comme constituant des contrats de délégation de service publics : la concession l'affermage la régie intéressée la gérance (à considérer avec prudence, elle est susceptible de constituer un marché public) Des contrats qui, en fonction de leurs caractéristiques, trouvent à être classés, selon le cas, dans le 1 er ou le 2 nd degré compte tenu du niveau d'implication du délégataire dans l'accomplissement du service public que chacun d'eux suppose. Au 1 er degré de délégation correspondent les formules que sont l'affermage, la régie intéressée et la gérance dont il peut être proposé les définitions suivantes :

2 L affermage L affermage est un contrat par lequel la collectivité publique confie à une personne morale tierce (de droit privé ou de droit public) la gestion d'un service public. Cette personne exploite et entretient l'ouvrage à ses risques et périls - elle agit pour son propre compte. La différenciation entre affermage et concession, qui consiste essentiellement dans la réalisation et la prise en charge par le délégataire du financement de l'établissement de l'ouvrage, est précisée de manière constante par le Conseil d État : «Considérant [ ] que si l'article 1 er du contrat stipule que "la concession a pour objet le captage, l'adduction, le traitement et la distribution d'eau potable dans les communes du syndicat", il est constant que les ouvrages de service étaient déjà établis à la date de passation du contrat et ont été remis par le syndicat intercommunal à la Société Sablaise des Eaux, laquelle s'engageait à lui verser une redevance en contrepartie de cette remise ; qu'ainsi la situation existant à la date de la conclusion du contrat et l'objet dudit contrat correspondaient, en réalité, à ceux d'un affermage de l'exploitation d'installations déjà construites et non d'une concession chargeant le cocontractant du syndicat d'établir des ouvrages du service» (CE, 29 avril 1987, Commune d'elancourt, n ). «Il résulte des termes mêmes du contrat et notamment des dispositions précisant que les installations et le matériel objet de l'exploitation sont mis à la disposition de l'exploitant et demeurent la propriété de la ville, qu'il s'agit d'un contrat d'affermage et non pas d'un traité de concession. [...la] convention n'a pas pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants du cocontractant de l'administration» (CE, 19 avril 1989, Société des transports urbains d'angers, n ). «Il résulte des termes mêmes des contrats et notamment des dispositions précisant que les ouvrages et installations objet de l'exploitation sont remis à l'exploitant, que la réalisation des ouvrages remis incombait ainsi à la commune et qu'il s'agit d'un contrat d'affermage et non d'un traité de concession» (CAA de Paris, 21 septembre 1992, Société Entreprise Jérome, n 90PA00027). Les clauses du contrat d'affermage doivent comporter les éléments suivants : la collectivité publique finance elle-même l'établissement du service ; la collectivité met à disposition du délégataire les équipements nécessaires au service public, qu elle a préalablement réalisés. Le délégataire agit pour son propre compte et est chargé d'exploiter et d'entretenir ce service, moyennant des redevances qu'il verse à la collectivité : au titre de la remise des ouvrages ou équipements et/ou du droit d'exclusivité que lui garantit la collectivité délégante et/ou pour occupation du domaine public ; «Considérant qu'il ne ressort ni du contrat d'affermage passé entre la ville de Blaye et la Société Lyonnaise des eaux et de l'éclairage, ni des autres pièces du dossier, que la canalisation défectueuse d'évacuation des eaux pluviales était incluse dans la partie du réseau communal prise en charge par cette société» (CE, 14 octobre 1991, Consorts Cordin, Mme Merchadou, n ).

3 la rémunération de la société consiste en la perception des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public dont il est prévu le mode de révision «En contrepartie des charges qui lui incombent la société fermière s'est vue conférer, à l'article 32 de ladite convention, le droit d'effectuer directement la facturation et le recouvrement des redevances d'assainissement auprès des usagers» (CE, 12 janvier 1987, Cie des Eaux et de l'ozone c/ S.A. Établissements Vetillard, n ; voir aussi CE, 27 mars 1991, Commune de Carqueiranne c/ copropriété "les Jardins de Provence", n , 1er considérant). la société verse une redevance annuelle à la collectivité ; «Considérant [ ] que si l'article 1er du contrat stipule que "la concession a pour objet le captage, l'adduction, le traitement et la distribution d'eau potable dans les communes du syndicat", il est constant que les ouvrages de service étaient déjà établis à la date de passation du contrat et ont été remis par le syndicat intercommunal à la Société Sablaise des Eaux, laquelle s'engageait à lui verser une redevance en contrepartie de cette remise» (CE, 29 avril 1987, Commune d'elancourt, n ). la société établit annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion.

4 La régie intéressée Au 1 er degré de délégation correspondent les formules que sont la régie intéressée et la gérance dont il a pu être proposé les définitions suivantes, rappelées ici, mais doivent être abordées désormais avec une très grande prudence. La régie intéressée est un contrat par lequel la collectivité publique confie à un tiers public ou privé la gestion ou la gestion et l'entretien d'un service. Celui-ci exploite le service pour le compte de la collectivité, qui assure l'intégralité des dépenses et recueille la totalité des recettes du service. Elle agit en tant qu'agent public ou «mandataire» de la collectivité qui conserve la direction du service. Le régisseur est rémunéré d une part, directement par la collectivité (garantie de recettes) et, d autre part, en tenant compte en partie, de sa performance en gestion, nécessaire à l équilibre du contrat. Il y a risque dans la gestion du service. Les clauses du contrat de régie intéressée doivent comporter les éléments suivants : la collectivité publique finance elle-même l'établissement du service ; l'exploitation et l'entretien de ce service sont confiés à une personne physique ou morale de droit privé ou public, agissant pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération ; la collectivité rémunère directement cette personne au moyen d'une prime fixée en pourcentage du chiffre d'affaires, complétée d'une prime de productivité et éventuellement par une part des bénéfices ; la collectivité définit les conditions techniques, économiques et financières de l'exploitation du service ; la collectivité détermine en association avec le régisseur les tarifs payés par les usagers du service public et que celui-ci perçoit pour le compte de la collectivité. «La différence essentielle avec la concession est que le régisseur intéressé n'est pas rémunéré par les usagers, que sa rémunération ne consiste pas dans le solde du compte profits et pertes dont les recettes ont été fournies par les redevances sur les usagers [...]. La rémunération du régisseur est constituée essentiellement par des primes de gestion ou même, éventuellement, par la ristourne que la collectivité publique lui fait d'une partie de ses profits» (CE, 19 janvier 1912, Marc Bérenger, Lebon, 1912, p.75). «La régie intéressée ne peut être assimilée à un service concédé [...]. C'est par contre une exploitation - au compte de» (CE, 19 octobre 1955, Bergeon, Lebon, 1955, p.487). «Que la rémunération prévue pour le cocontractant était composée d'une part d'un prix payé par le [syndicat mixte] pour le traitement des déchets collectés auprès des adhérents de celui-ci et, d'autre part, d'une partie variable provenant tout à la fois des recettes d'exploitation liées au traitement des déchets collectés auprès d'autres usagers que les adhérents du [syndicat mixte], de la vente de l'énergie produite et des éventuelles recettes supplémentaires liées aux performances réalisées dans le traitement des déchets collectés auprès des adhérents du syndicat ; qu'il ressort des pièces du dossier que la part des recettes

5 autres que celles correspondant au prix payé par le [syndicat mixte] devait être d'environ 30 % de l'ensemble des recettes perçues par le cocontractant du [syndicat mixte] ; que, dans ces conditions, la rémunération prévue pour le cocontractant du [syndicat mixte] était substantiellement assurée par le résultat de l'exploitation du service ; que, dès lors, le contrat envisagé devant être analysé non comme un marché mais comme une délégation de service public» (CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre Ouest Seine-et-Marnais, n ).

6 La gérance Au 1 er degré de délégation correspondent les formules que sont la régie intéressée et la gérance dont il a pu être proposé les définitions suivantes, rappelées ici, mais doivent être abordées désormais avec une très grande prudence. La gérance est un contrat par lequel la collectivité publique confie à un tiers de droit public ou privé la gestion ou la gestion et l'entretien d'un service. Ce tiers exploite le service pour le compte de la collectivité, qui, elle, assure l'intégralité des dépenses et recueille la totalité des recettes du service. Il agit en tant qu'agent public ou «mandataire» de la collectivité qui conserve la maîtrise du service. Le gérant est rémunéré directement par la collectivité. Pour mémoire - «Dans le contrat de gérance, l'autorité organisatrice [la collectivité] assure, en cas d insuffisance des recettes, la couverture des dépenses exposées par l'exploitant, dans la limite d'un budget annuel qu'elle approuve ; en cas d'excédent des recettes sur les dépenses, l'excédent est versé à l'autorité organisatrice. L'exploitant perçoit une rémunération déterminée en fonction de la nature et du volume des prestations fournies, et éventuellement au moyen d'une prime calculée en fonction de paramètres significatifs de l'amélioration de la gestion du réseau» (article 12 du décret n du 29 octobre 1980 relatif aux modalités d'exploitation des services de transports publics d'intérêt local - abrogé). Les clauses du contrat de gérance doivent comporter les éléments suivants : la collectivité publique finance elle-même l'établissement du service ; la collectivité définit les conditions techniques, économiques et financières de l'exploitation du service ; l'exploitation et l'entretien de ce service sont confiés à une personne physique ou morale de droit privé ou public, agissant pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération ; la collectivité rémunère directement cette personne au moyen d'une prime fixée en pourcentage du chiffre d'affaires, complétée d'une prime de productivité (article 12 du décret n du 29 octobre 1980, relatif aux modalités d'exploitation des services de transports publics d'intérêt local, abrogé) ; la collectivité fixe seule les tarifs payés par les usagers du service et que le gérant perçoit pour le compte de la collectivité. Sur la différence entre une régie intéressée et une gérance il y a lieu de se référer au texte de la circulaire du 13 décembre 1975 qui précise que «fondé sur les mêmes bases que le contrat de régie intéressée, le contrat de gérance s'en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs. La collectivité conserve les bénéfices ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire». Il n y a pas de risque dans la gestion par voie de gérance.

7 Compte tenu de cette implication du gérant pour réaliser des investissements qui ne peuvent être amortis sans une forte augmentation des prix sur la durée du contrat restant à courir, [peut-il être indiqué] si la prolongation du contrat de gérance est possible par avenant pour une durée de vingt ans. Par ailleurs, cette façon de procéder peut-elle avoir pour effet de modifier la nature du contrat de gérance (évolution vers la concession)? Définition d un contrat de gérance : «La gérance est une forme d exploitation d un service public par laquelle un professionnel est chargé de faire fonctionner ce service. Ce mode de gestion n est pas incompatible avec la réalisation, par le gérant lui-même, d une partie des travaux qui pourraient être nécessaires. Mais la gérance se distingue fondamentalement de la concession ou de l affermage par le fait que la collectivité assume, quand c est le cas, le risque principal du déficit et finance dans l ensemble l établissement du service. Elle demeure également chargée de la direction du service, même si elle peut confier au gérant une certaine autonomie de gestion. Le gérant n a pas vocation à assumer les risques de l exploitation du service. L éventuelle requalification par le juge administratif d un contrat de gérance en concession est toujours possible s il apparaît, à l examen de l ensemble des clauses du contrat, que l entrepreneur assume les risques et périls de la gestion du service. En tant que mode d exécution contractuelle du service, la gérance est bien une délégation de service public qui entre dans le champ d application de la loi n du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. De fait, l éventuelle prolongation d un contrat de gérance doit se conformer aux dispositions de la loi n du 29 janvier 1993 modifiée déjà citée. Son article 40 a posé le principe de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public. Celles-ci peuvent être prolongées dans deux cas : pour des motifs d intérêt général, pour une durée n excédant pas un an ; lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l extension de son champ d application, et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels et immatériels non prévus au contrat et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir sans une augmentation de prix manifestement excessive» (JO, 13 octobre 1994, Débats Assemblée nationale, page 2476).

8 La concession La concession : un contrat du 2 nd degré La concession est un contrat, convention ou traité par lequel la collectivité publique confie à une personne morale tierce (de droit privé ou de droit public) la réalisation de travaux ou l'achat des moyens liés à l'établissement du service public et l'exploitation de ce même service. Cette personne finance, réalise et exploite le service public à ses risques et périls - elle agit pour son propre compte, sous le contrôle de la collectivité. Le contrat de concession est un «contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt et qui les rémunèrent en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exploitation du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public» (CE, 30 mars 1916, Compagnie d'éclairage de Bordeaux, Lebon, p.125). «La concession de service public est classiquement définie comme la convention par laquelle une collectivité publique charge une entreprise privée de faire fonctionner le service public à ses frais et risques en se rémunérant par des redevances perçues sur les usagers (de Laubadère, Moderne, Devolvé, Traité des contrats administratifs, 1983, p. 285). Deux critères sont essentiels à cette définition : l'objet du service et le mode de rémunération du cocontractant» (M. AZIBERT et M. FORNACCIARI, "Chronique générale de jurisprudence administrative française (concessions)", dans AJDA, 20 mai 1986, p. 286). Les clauses du traité de concession doivent comporter les éléments suivants : la collectivité charge le délégataire de financer lui-même, avec ou sans subvention, et de réaliser les équipements nécessaires à l'établissement du service ; l'exploitation et l'entretien de ce service sont confiés à ce même délégataire, agissant pour son propre compte, dont la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation; la rémunération consiste en la perception par le délégataire de redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public dont il est prévu le mode de révision ; la délégataire établit annuellement un compte-rendu technique et financier de sa gestion.