Rédacteur en chef : Evgueni Guerassimov Redactrice en chef adjointe : Nicole Paudras

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2 Le Bulletin du droit d auteur est publié quatre fois par an en anglais, en français et en espagnol par l Organisation des Nations Unies pour l Éducation, la science et la culture, 7, place de Fontenoy, Paris. Rédacteur en chef : Evgueni Guerassimov Redactrice en chef adjointe : Nicole Paudras Les auteurs des articles sont responsables du choix et de la présentation des faits contenus dans les textes qu ils signent ainsi que des opinions qu ils y expriment; celles-ci ne correspondent pas nécessairement a celles de l unesco et n engagent donc en aucune façon la responsabilité de l Organisation. Les textes publiés peuvent être librement reproduits et traduits (sauf lorsque le droit de reproduction ou de traduction est réservé) ii condition qu il soit fait mention de l auteur et de la source. Les demandes de reproduction et de traduction d articles publiés dans le Bulletin dont le droit de publication est réservé de même que la correspondance concernant les questions de rédaction doivent être adressées au Rédacteur en chef, Bulletin du droit d auteur, Division du droit d auteur, Unesco, 1, rue Miollis, Paris. Les lecteurs sont invités a commenter tous les articles ou autres documents publiés dans le Bulletin du droit d auteur. Les suggestions concernant les sujets qui pourraient y être traites ou les auteurs qui pourraient y publier des articles sont également bienvenues. Abonnement annuel : 60 francs français. Prix du numéro : 18 francs français. Les demandes d abonnement doivent être adressées aux Presses de l unesco, Service des ventes, 7, place de Fontenoy, Paris, France. Tous les agents de vente des publications de l unesco, dont la liste figure à la fin de la majorité des numéros du Bulletin, peuvent recevoir les demandes d abonnement. Les tarifs en monnaies autres que le franc français seront fournis par l agent de vente du pays dans lequel la demande est faite. Pour faire part d un changement d adresse, priére de joindre une enveloppe ou une bande utilisées pour un envoi précédent. Tous les documents et les publications de 1 Unesco epuisés sont disponibles sur microfiche pour la somme de 15 francs français la fiche de 96 pages. Veuillez adresser votre commande en même temps que votre paiement aux Presses de l unesco, Service des ventes, 7, place de Fontenoy, Paris, France. Imprimerie des Presses Universitaires de France, Vendome (France) 0 Unesco, 1990

3 Bulletin du droit d auteur Vol. XXIII, no 4, 1989 SOMMAIRE ~~VÉNEMENTS RÉCENTS CONCERNANT LES CONVENTIONS INTERNATIONALES Convention universelle sur le droit d auteur et protocoles annexes Convention universelle sur le droit d auteur adoptée à Genève en 1952 et protocoles annexes 1, 2 et 3 Adhésion de la Bolivie 4 Convention universelle sur le droit d auteur révisée à Paris le 24 juillet 1971 et protocoles annexes 1 et 2 Adhésion de la Bolivie 5 Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion Adhésion du Lesotho 6 Adhésion du Honduras 6 Convention pour la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non autorisée de leurs phonogrammes Adhésion du Honduras 8 DOCTRINE Réflexions sur la protection juridique des logiciels, par Mohamed-Hossam Loutfi 10 ENSEIGNEMENT ET FORMATION EN MATIÈRE DE DROIT D AUTEUR L enseignement du droit d auteur en République fédérale d Allemagne, par Wilhelm Nordemann 24

4 ACTIVITÉS DE L UNESCO Séminaire sur le droit d auteur à l intention des juges et des magistrats ressortissants des pays de l Amérique du Sud (Santiago, Chili, 28 novembre - 1 décembre 1989) 30 NOUVELLES ET INFORMATIONS Déclaration conjointe sur la copie privée et la technologie numérique (BIEM, CISAC, FIM, FIA, IFPI) 31 Association littéraire et artistique internationale (ALAI) : congrès (Québec, Canada, 25 septembre - 1 octobre 1989) 33 États généraux de la création théâtrale francophone organisés par le Ministère français de la francophonie (Limoges, France, 13 et 14 octobre 1989) 34 Commission des Communautés européennes (CCE) : auditions sur le droit de prêt et le droit de location, Bruxelles (Belgique, 18 et 19 octobre 1989) 35 Institut culturel africain (ICA) : séminaire des responsables des bureaux et sociétés de droit d auteur sur le thème N Stratégie pour la sauvegarde et la mise en valeur du patrimoine culturel africain N (Dakar, Sénégal, novembre 1989) 36 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) : 45 session des Parties contractantes (Genève, Suisse, 4-6 décembre 1989) 37 BIBLIOGRAPHIE 38

5 ÉVÉNEMENTSRÉCENTS CONCERNANTLESCONVENTIONS INTERNATIONALES

6 Convention universelle sur le droit d auteur et protocoles annexes Convention universelle sur le droit d auteur adoptée à Genève en et protocoles annexes 1, 2 et 3 Adhésion de la Bolivie L instrument d adhésion de la Bolivie à la Convention universelle sur le droit d auteur (1952) et aux protocoles annexes 1, 2 et 3 a étc déposé auprès du Directeur général de l unesco le 22 décembre 1989l. Conformément aux dispositions de l article IX, alinéa 2, la Convention est entrée en vigueur pour la Bolivie le 22 mars 1990, soit trois mois après le dépôt de l instrument d adhésion. Conformément à leur paragraphe 2 b, les protocoles 1 et 2 sont entrés en vigueur le même jour. En application de son paragraphe 6 b, le protocole 3 est entré en vigueur pour la Bolivie à la date du dépôt de l instrument d adhésion. L adhésion par la Bolivie porte à quatre-vingt-quatre le nombre total des États qui ont deposé un instrument de ratification, d acceptation ou d adhésion visant la Convention prtcitée. 1. Le 22 décembre 1989 la Bolivie a également déposé auprés du Directeur général de l unesco son instrument d adhésion à la Convention universelle sur le droit d auteur révisée à Paris le 24 juillet Voir p. 5. 4

7 Convention universelle sur le droit d auteur révisée à Paris le 24 juillet 1971 et protocoles annexes 1 et 2 Adhésion de la Bolivie L instrument d adhésion de la Bolivie à la Convention universelle sur le droit d auteur révisee à Paris le 14 juillet 1971 a été déposé auprès du Directeur général de 1 Unesco le 22 décembre Cet instrument d adhésion ne contenait aucune référence aux protocoles annexes 1 et 2 de la Convention révisée. L instrument d adhésion contenait la déclaration suivante : «... conformément à l article Vbis de la Convention révisée en 1971, je voudrais vous informer que la Bolivie désire être considérée comme un pays en développement aux fins de I application des dispositions relatives à ces pays )). Conformément aux dispositions de l article IX, alinéa 2, la Convention est entrée en vigueur pour la Bolivie le 22 mars 1990, soit trois mois après le dépôt de l instrument d adhésion. L adhésion par la Bolivie porte à quarante-neuf le nombre total des États qui ont déposé un instrument de ratification, d acceptation ou d adhésion visant la Convention précitée.

8 Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion Adhésion du Lesotho Le Lesotho a déposé son instrument d adhésion à la Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion auprès du Secrétaire général de l Organisation des Nations Unies le 26 octobre L instrument d adhésion contenait les réserves suivantes : (( S agissant de l article 12 de ladite Convention, le gouvernement du Royaume du Lesotho déclare que les dispositions de cet article ne s appliqueront pas aux programmes diffusés dans un but non lucratif ou lorsque la communication au public dans des lieux publics ne résulte pas d une activité purement commerciale. )) S agissant de l article 13, le gouvernement du Royaume du Lesotho déclare qu il ne se considère pas lié par les dispositions de l alinéa d. N Conformément au paragraphe 2 de l article 25, la Convention est entrée en vigueur pour le Lesotho trois mois après la date du dépôt de l instrument d adhésion, soit le 26 janvier L adhésion du Lesotho porte à trente-quatre le nombre total des États qui ont déposé un instrument de ratification, d acceptation ou d adhésion visant la Convention précitée. Adhésion du Honduras Le Honduras a déposé son instrument d adhésion à la Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion auprès du Secrétaire général de l Organisation des Nations Unies le 16 novembre Conformément au paragraphe 2 de l article 25, la Convention est entrée en 6

9 vigueur pour le Honduras trois mois après la date du dépôt de l instrument d adhésion, soit le 16 février L adhésion par le Honduras porte à trente-cinq le nombre total des États qui ont déposé un instrument de ratification, d acceptation ou d adhésion visant la Convention précitée.

10 Convention pour la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non autorisée de leurs phonogrammes Adhésion du Honduras Le Honduras a déposé le 16 novembre 1989, auprès du Secrétaire général de l Organisation des Nations Unies, son instrument d adhésion à la Convention pour la protection des producteurs de phonogrammes contre la reproduction non autorisée de leurs phonogrammes, adoptée à Genève le 29 octobre Conformément à son article 11, alinéa 2, la Convention est entrée en vigueur pour le Honduras le 6 mars 1990, soit trois mois après la date à laquelle le Directeur général de l Organisation mondiale de la propriété intellectuelle a informé les États, conformément à l article 13, alinéa 4, du dépôt de son instrument. L adhésion du Honduras porte à quarante-trois le nombre total des États qui ont déposé un instrument de ratification, d acceptation ou d adhésion visant la Convention précitée.

11 DOCTRINE

12 Réflexions sur la protection juridique des logiciels Mohamed-Hossam Introduction Tout le monde est d accord sur la nécessité de protéger les programmes d ordinateur appelés également logiciels. Cette protection est primordiale pour favoriser la création dans ce domaine de même que pour garantir l investissement en matière d informatique, investissement important qui est destiné à donner la vie aux K savants idiots 1) que sont les ordinateurs, appeles également par certains (( quincailleries». On peut signaler à ce propos que les dépenses mondiales en matière de programmes ont été de 55 milliards de dollars des États-Unis d Amérique pour l année L augmentation annuelle de ce chiffre est de l ordre de 20 % à 30 %. Il est reconnu que la création d un programme exige un nombre important de personnes et une quantité considérable d argent. Citons à titre d exemple le programme d un jeu vidéo appelé Pac-man. Réalisé par huit cents personnes, il a coûté 3,2 millions de dollars des États- Unis. Définition du logiciel Le logiciel, qu on appelle en anglais le software, est une série d instructions écrites destinées à l ordinateur (connu en anglais sous le nom de hardware), pour réaliser une tâche ou obtenir un résultat déterminé correspondant à l objet traité. 1. Cette étude est le résumé mis à jour d un ouvrage de 245 pages publié par l auteur au Caire en langue arabe, en 1987, sous le titre La protection juridique des logiciels. Étude comparative (AIhimaya a1 qanuniyya Ii baramij al-hassib al-elektroni), Dar al-thaqafah li-1-tab wa-1-nashr, Al-Qahirah, * L auteur est docteur d État en droit de l université de Paris XI, maître de conférences à la Faculté de droit de l Université du Caire (Département de Bani-Suef), Égypte. 10

13 Réflexions sur la protection juridique des logiciels L informaticien, ou plutôt le réalisateur du programme, se trouve obligé de parcourir cinq étapes successives pour achever son logiciel : Description détaillée du problème envisagé en vue de donner à celui-ci une forme concrète. Rédaction de 1 (< algorithme H, c est-à-dire la forme mathématique du problème. L origine arabe de ce terme n est pas contestée car il vient du nom de son auteur Al-Khawarizmi un grand savant arabe. Rédaction duflowchart, en français (( organigramme )), fruit de la transformation de l algorithme en symboles déterminés selon certaines normes admises mondialement. Transformation de cet organigramme en programme source. L informaticien a le choix entre deux sortes de langages : les langages de bas niveau et les langages de haut niveau. Les langages de bus niveau, tels les langages PLAN et NEAT. Ces langages se caractérisent par leur rapidité et leur efficacité. Leur défaut réside dans leur attachement à la marque de l ordinateur. Cela oblige le détenteur de logiciel à changer les programmes sources quand il change la marque de ses machines. Ce défaut est compensé par le fait que les codes sources rédigés dans ces langages sont compréhensibles par l ordinateur grâce au programme assembleur. Les langages de haut niveau OU évolués, tels les langages FORTRAN et BASIC. Caractérisés par leur simplicité, ils sont utilisables pour toutes les marques d ordinateurs. Cela représente une économie importante pour le détenteur du logiciel qui souhaite changer la marque de ses machines. Le programme qui assure la traduction de ces langages en langage machine s appelle le programme compilateur. La transformation du programme source en programme objet, c est-à-dire la traduction du programme source, rédigé en langage de haut ou de bas niveau, en langage machine. 11 faut donc faire une distinction entre les programmes suivants : programme source, rédigé en langage de haut ou de bas niveau; programme objet, rédigé en langage machine ; programme assembleur, qui dirige la transformation du programme rédigé en langage de bas niveau en langage machine; programme compilateur, qui dirige la transformation du programme rédigé en langage de haut niveau en langage machine. Ces termes se différencient d autres termes, à savoir les progicieh et les logiciels spéciaux. Les premiers sont des logiciels universels concernant un domaine particulier comme le barreau ou la comptabilité, tandis que les seconds sont des logiciels sur mesure créés à la demande d une personne physique ou morale sous réserve de certaines conditions. Outre les quatre programmes indiqués ci-dessus, il faut mentionner les programmes d exploitation ou d exécution et les programmes d application. Les premiers font partie de la machine et dirigent son fonctionnement, tandis que les seconds sont des logiciels rédigés en langage de haut niveau, susceptibles d être utilisés par tous les clients quelle que soit la marque de leur machine. Ces clients peuvent apporter quelques retouches à ces logiciels afin qu ils répondent mieux à leurs besoins. L exemple classique des logiciels d application est le logiciel réglementant les comptes bancaires; le rôle de la banque se limite à l introduction du nom de ses clients dans les espaces prévus à cet effet. 11

14 Mohamed-Hossam Loutfi Éléments du logiciel Le Bureau international de l Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a publie en 1978 un document important en matière de protection juridique du logiciel. 11 s agit de dispositions types susceptibles de servir de modèle au moment de la réglementation nationale de cette matière. Selon le premier article de ce document, il faut entendre par (( logiciel )) un ou plusieurs des objets suivants : Le K programme d ordinateur D, défini comme un ensemble d instructions pouvant, une fois transposé sur un support déchiffrable par machine, faire indiquer, faire accomplir ou faire obtenir une fonction, une tâche ou un résultat particuliers par une machine capable de faire du traitement de l information. La (< documentation auxiliaire», définie comme toute documentation autre qu un programme d ordinateur ou une description de programme, créée pour faciliter la compréhension ou l application d un programme d ordinateur, par exemple des descriptions de problèmes et des instructions à l usage d un utilisateur. Il est utile de rappeler la définition adoptée pour la (( description de programme )). Celle-ci est (( une présentation complète d opérations, sous forme verbale, schématique ou autre, suffisamment détaillée pour déterminer un ensemble d instructions constituant un programme d ordinateur correspondant D. II est donc clair que le terme (( logiciel» englobe non seulement le programme d ordinateur mais aussi sa documentation auxiliaire. Cette définition nous paraît très vaste. Nous limiterons la conception de logiciel au programme d ordinateur. A notre avis, ces deux termes sont synonymes. Quant à la «description de programme )) et à la (( documentation auxiliaire D, elles ne font pas l objet de notre étude car elles sont protégées par les législations sur le droit d auteur. Il va sans dire que lesdites (( description» et (< documentation )) doivent répondre à la condition d originalité exigée en l occurrence. Faiblesse de la protection technique Les informaticiens s accordent avec les juristes pour mettre en doute l efficacité des moyens techniques destinés à la protection des logiciels. En effet, ces moyens ne suppriment pas le piratage des programmes mais le rendent difficile. Rien ne peut empêcher un jeune informaticien armé de sa science et de sa patience ou un jeune amateur ayant un peu de chance de copier les logiciels dits K infaillibles» au point de vue technique. Nous nous rappelons encore une entreprise américaine qui avait encouragé le public à copier un de ses logiciels muni d une protection technique originale. Le lendemain de sa commercialisation, le directeur de l entreprise a reçu une copie de ce logiciel accompagnée d une lettre du (( pirate» dans laquelle celui-ci précisait que le piratage de ce logiciel lui avait demandé six heures de travail! Un autre exemple illustre la faiblesse de la protection technique : une entreprise a déclaré être arrivée à créer un logiciel capable de déchiffrer tout type de logiciels quel que soit le procédé technique utilisé pour sa protection. Nous pouvons dire que c est un logiciel «passepartout», dont l entreprise n a d ailleurs tiré aucun bénéfice pour la simple raison qu il a été piraté au moment de sa commercialisation. Cela nous amène à constater la faiblesse de la protection sur le plan technique. 12

15 Réflexions sur la protection juridique des logiciels La question se pose de savoir quel est le régime juridique qui garantit aux logiciels une protection juste et efficace. Nous nous contenterons d étudier les trois régimes principaux qui existent en la matière, à savoir : la clause de discrétion, le brevet d invention et enfin le droit d auteur. PROTECTION PAR LA CLAUSE DE DISCRÉTION Cette clause a pour objet la mise d une obligation de secret à la charge du client - acheteur ou locataire - à l égard des tiers. Afin de remplir cette obligation, le client s engage à ne pas permettre à des tiers de faire état directement ou indirectement du contenu du logiciel. II est évident que cette obligation est une obligation de résultat et non pas de simple moyen. A notre avis, cette clause contractuelle accorde théoriquement une protection efficace aux logiciels. Mais elle est, comme toute autre clause de ce genre, relative, c est-à-dire qu elle ne lie que les parties en cause. Le tiers n est pas tenu de la respecter. Elle a aussi d autres défauts : Elle provoque un gaspillage de temps, d efforts et d argent, car chacun des producteurs de logiciels travaille isolément. C est une garantie de discrétion, mais il est évident que cela a pour conséquence la création de plusieurs logiciels similaires au lieu de créer des logiciels complémentaires. Elle est la cause du prix élevé des logiciels en raison du caractère personnel de ceux-ci. Le producteur met à la charge de son client le coût total du logiciel ainsi que ses profits. Cette attitude s explique par la crainte d un possible piratage dû à la faute du client. Elle est un obstacle au progrès technique en matière de logiciel, en raison de la manière isolée dont travaillent les producteurs, ce qui empêche les autres concurrents d étudier les progrès réalisés par leurs homologues. Elle ne concerne que la copie illicite stricto sensu. Un concurrent peut sans problèmes adopter la méthode suivie par l auteur du premier logiciel pour réaliser son «propre» logiciel. La preuve de l acte illicite est difficile à apporter. Le personnel du producteur ou du client peut faciliter le piratage du logiciel sans laisser aucune trace prouvant la responsabilité contractuelle du client. En conséquence, il semble que la clause contractuelle soit incapable de garantir une protection efficace en la matière. PROTECTION PAR LE BREVET D INVENTION La tendance juridique actuelle est d écarter la protection des logiciels par la législation sur les brevets d invention. Cependant, les juristes admettent que les logiciels peuvent indirectement faire l objet de brevets d invention. Il suffit de déposer une demande de brevet concernant une méthode technique dirigée par un logiciel. Celui-ci est considéré comme une partie de la méthode brevetable. Il en va de même pour les jirmwares, c est-à-dire les logiciels constituant une partie intégrante de la mémoire de l ordinateur. A notre connaissance, la doctrine actuelle n a pas pris une position nette à cet égard. En effet, nous distinguerons deux types de raisons qui empêchent la protection du logiciel par les brevets d invention : des raisons générales relatives 13

16 Mohamed-Hossatn Loutfi au régime du brevet d invention et des raisons particulières relatives aux logiciels. Les raisons générales sont : La longueur de la période d examen de la demande de brevet due à l évolution permanente de la science. Cette période varie entre dix-huit mois et six ans, ce qui est énorme par rapport à la vie moyenne d un logiciel sur le marché. Le coût excessif du dépôt et du renouvellement d un brevet. Ainsi, en France, le dépôt d un brevet coûte entre trois mille et cinq mille francs tandis que les frais de renouvellement annuel sont de l ordre de deux cents francs. Un producteur moyen de logiciels se verrait obligé de payer entre trois cent mille et cinq cent mille francs en frais de dépôt et de renouvellement pour cent brevets. Il n est pas inutile de rappeler qu une société comme IBM commercialise environ huit cents logiciels par an. Cela montre le caractère excessif de la somme exigée en l occurrence. Le caractère incertain du brevet. Le non-paiement des frais de renouvellement se traduit par l extinction prématurée du brevet. Les raisons particulières sont : Le nombre limité de logiciels qui remplissent les conditions exigées en matière de brevets d invention. Un pour cent d entre eux seulement répond au critère de la nouveauté. La difficulté rencontrée lors de l examen de ce critère ainsi que pour évaluer l effort créatif en matière de logiciels. Cela a permis aux auteurs du Traité de coopération en matière de brevets (PCT), signé à Washington en 1970 et modifié en 1979 et 1984, de ne pas obliger les bureaux de brevets à examiner les demandes internationales de breveter un logiciel (articles 39 et 67 de ce traité). La non-adaptabilité de la durée de protection des brevets aux logiciels. Cette durée est de vingt ans dans certains pays tels que l Algérie, le Danemark, la France, les Pays-Bas. le Royaume-Uni, la Suède, la Suisse et la Tunisie. Or les spécialistes constatent que la durée moyenne de vie d un logiciel ne dépasse pas sept ans. Le risque de piratage des logiciels à cause du dépôt. En effet, il est d usage de publier régulièrement des informations sur les brevets attribués. C est pour toutes ces raisons que la possibilité de protéger les logiciels par la législation sur les brevets semble devoir être écartée. Le fait de breveter lefirmware ou le logiciel contenant une méthode technique brevetable n est pas en contradiction avec notre conclusion. En effet, ces deux possibilités ne sont pas de véritables exceptions puisque, dans ce cas, c est la méthode technique qui fait l objet de la demande de brevet. Un juriste averti peut faire bénéficier son client d un brevet s il se limite à demander l enregistrement de cette méthode technique, abstraction faite du logiciel utilisé. PROTECTION DU LOGICIEL PAR LE DROIT D AUTEUR La législation en matière de droit d auteur protège toutes les œuvres de l esprit, quels qu en soient le genre, la forme d expression, le mérite ou la destination, à condition qu elles soient originales. La question se pose de savoir s il est possible de considérer les logiciels comme des œuvres de l esprit susceptibles d être protégées par la propriété littéraire et artistique dite droit d auteur. Avant de répondre à cette question, il faut souligner que le droit d auteur ne pro- 14

17 Réflexions sur la protection juridique des logiciels tège pas les idées abstraites. Il est légitime de donner aux algorithmes le statut d idées, à condition que leur présentation ne présente pas un caractère original. Nous allons étudier maintenant les problèmes que rencontrent les partisans de la protection des logiciels par le droit d auteur. Ces problèmes concernent l objet de la protection, le caractère esthétique du logiciel et son originalité. Il en va de même en ce qui concerne l applicabilité du droit d auteur en matière de logiciel et l adaptabilité de la durée de protection prévue pour les œuvres de l esprit aux logiciels. Nous examinerons les arguments invoqués par ceux qui sont opposés à la protection du logiciel par le droit d auteur et les critiques formulées par ceux qui sont en faveur de ce régime. Objet de la protection par le droit d auteur Certains juristes estiment que le droit d auteur ne protège que la forme finale de l œuvre et non pas son contenu. Si nous adoptons cette thèse, l auteur du logiciel sera dans l incapacité de poursuivre ceux qui piratent le contenu de son œuvre. Les opposants à cette thèse considèrent que le cas de la protection des œuvres composites dont l originalité se manifeste dans la présentation vient renforcer leur argumentation. Sur cette base, ils constatent qu il est possible de dégager le (( pirate )) de toute responsabilité s il se contente d apporter des modifications 1Cgères à la forme de l œuvre en gardant son contenu. Nul ne peut condamner la conduite de cette personne, car son travail échappe au domaine de la protection par le droit d auteur. Toutefois, l adaptation du contenu du logiciel constitue un acte de piratage. Pour les partisans de la thèse contraire, il est d usage de dire que le droit d auteur protège la forme et que le brevet d invention protège le fond. Cela n est pas tout à fait juste, car le droit d auteur protège aussi bien la forme que le fond à condition qu ils soient tous deux originaux. Une ressemblance qui n est pas due aux normes de la programmation ou au fait que le problème traité soit identique engage la responsabilité de l auteur du deuxième logiciel au titre du droit d auteur. Dans ce cas, ce dernier est qualifié de K pirate )). Ainsi le droit d auteur sanctionne le piratage sous forme de reproduction servile ou quasi servile ou même d adaptation, à la condition que cela ne soit pas justifié par les normes de la programmation ou par la similitude des problèmes traités. Caractère esthétique du logiciel Pour ceux qui n adhèrent pas à la thèse de la protection par le droit d auteur, les œuvres de l esprit ne sont protégées qu à la condition de procurer au public un plaisir littéraire. L information du public, son éducation ou sa distraction font partie de ce plaisir littéraire qui n est pas contenu dans le logiciel, celui-ci étant uniquement destiné à diriger les opérations successives de l ordinateur. En conséquence, les tenants de cette thèse refusent de faire bénéficier les logiciels de cette protection. La thèse opposée s appuie sur le fait que le droit d auteur protège les créateurs des œuvres de l esprit quels qu en soient le genre, la forme, le mérite ou la destination et va donc à l encontre d une protection reposant sur le but du logiciel. Le fait qu une personne ne puisse s informer, s instruire ou se distraire par la lecture du texte d un 15

18 Mohamed-Hossam LOI& logiciel est mis en doute alors que cela n est pas exigé pour profiter de la protection par le droit d auteur. 11 est évident que les informaticiens peuvent s informer, s instruire ou se distraire en lisant le texte du logiciel. Il en va de même pour le caractère esthétique que seuls les informaticiens peuvent apprécier. En somme, le caractère esthétique du logiciel n est pas exigé pour mettre en jeu la protection de celui-ci au titre du droit d auteur et, même s il était exigé, seuls les informaticiens seraient en mesure de l apprécier. Le caractère original du logiciel Ceux qui n adhèrent pas à la thèse de la protection par le droit d auteur soutiennent que l auteur ne fait que suivre les étapes pratiques et logiques de la réalisation du logiciel parce que celui-ci a un caractère abstrait dépourvu de toute originalité. Pour eux, les analystes arrivent forcément au même logiciel s ils se trouvent en face du même problème. Ils comparent donc l analyste à un chauffeur de taxi qui a le droit de choisir le chemin qui le conduit à l adresse précisée par le client. Ce chemin peut être plus long ou plus court, mais à la fin il aboutit à la même adresse. En outre, ils assimilent les logiciels, les algorithmes, les organigrammes et les analyses informatiques aux dépêches d agence de presse. Tout cela n écarte pas, à leur point de vue, la possibilité de poursuivre le K pirate N sur la base des règles générales de la responsabilité délictuelle. La thèse contraire rejette cet argument en s appuyant sur le fait que chaque auteur utilise sa propre méthode pour réaliser son logiciel. Cette méthode se reconnaît au choix de la solution originale ou de la combinaison et de la juxtaposition des éléments qui peuvent être librement utilisés en vue de résoudre le problème évoqué. Le fait que des organigrammes soient identiques - l adresse dans l exemple du chauffeur de taxi - ne mène pas forcément à des logiciels identiques. Ceux-ci varient d un auteur à l autre en fonction de leur science et de leur compétence professionnelle. En cas de conflit, il revient à la juridiction compétente d apprécier l originalité en la matière. Par ailleurs, la question véritable qui se pose en l occurrence ne concerne pas l existence du caractère original en matière de logiciels, car ce caractère est évident pour certains spécialistes en informatique, mais la place de cette originalité dans le logiciel. En effet, l originalité n est pas en contradiction avec le caractère technique du logiciel et ne se retrouve pas forcément dans l organigramme. Celui-ci peut être qualifié de (( scénario d un film cinématographique D. Ce scénario peut donner un bon ou un mauvais film, en fonction de la science et de la compétence du metteur en scène. L utilisation du même organigramme ne débouchera donc pas automatiquement sur le même logiciel. L originalité peut exister à n importe quel endroit dans le logiciel. Seul l expert en informatique peut révéler cet endroit à la demande de l autorité judiciaire. Il est à noter que les logiciels dépourvus d un caractère original peuvent bénéficier de la protection juridique sur la base du droit commun : concurrence déloyale, enrichissement sans cause, vol, escroquerie ou abus de confiance, etc. 16

19 Réflexions sur la protection juridique des logiciels Droits de l auteur du logiciel Il existe une controverse importante parmi les juristes en ce qui concerne la possibilité d appliquer en matière de logiciels les droits reconnus généralement aux auteurs. Les arguments invoqués contre cette thèse sont fondés sur le fait que le logiciel est destiné aux ordinateurs et non au public. L existence de ce dernier est considérée comme indispensable à l exercice du droit d auteur. Les partisans de la thèse opposée condamnent cette logique. Nous étudierons ici ces deux points de vue. Les tenants de la première thèse estiment que le logiciel consiste en une série de symboles et de formules incompréhensibles pour le grand public. Ils assimilent ce langage au langage Braille ou à la sténographie. Ces trois langages ne sont pas destinés au public proprement dit. Le langage Braille est destiné aux non-voyants, le langage sténographique aux dactylographes et le langage logiciel aux ordinateurs. Le public n est donc pas le destinataire de ce langage. En conséquence, les droits moraux et pécuniaires de l auteur ne sont pas applicables. L auteur n a aucune possibilité d exercer ses droits à l égard d une machine. De plus, le régime du droit d auteur ne protège l auteur que contre la reproduction et la représentation de son œuvre et non pas contre son utilisation qui, en ce qui concerne les créateurs de logiciels, constitue le véritable danger. L application du droit d auteur en matière de logiciels est donc exclue. Les conclusions adoptées par les tenants de la seconde thèse sont fondées sur les arguments suivants : la compréhension du langage logiciel par les informaticiens, l exigence d une condition supplémentaire pour la protection au titre du droit d auteur et l application des droits moraux et pécuniaires en matière de logiciels. Compréhension du langage logiciel par les informaticiens Les défenseurs de cette thèse, appuyés par les spécialistes en informatique, insistent sur le fait que ces derniers comprennent parfaitement le langage logiciel. Certains spécialistes peuvent même rédiger le programme directement en langage machine. Ce raisonnement n est pas exclusivement applicable au monde de l informatique, car les compositeurs de musique écrivent ou dictent leur musique sous forme de notes. La compréhension de ces notes par les musiciens ainsi que leur protection n ont été mises en doute par personne. Autrement dit, le langage logiciel est destiné à un public spécialisé. Le caractère restreint de ce public ne doit donc pas priver les créateurs de logiciels de la protection juridique au titre du droit d auteur. L exigence d une condition supplémentaire pour la protection par le droit d auteur Les adversaires de cette thèse exigent une condition supplémentaire pour la protection par le droit d auteur, à savoir l existence d un public. Or les juristes s accordent pour protéger le journal de la vie d une personne - dit mémoires - par le droit d auteur. L auteur de ce journal refuse dans la plupart des cas de le publier quel que soit le prix proposé. Même quand il décide de ne pas le publier, il jouit de l ensemble de ses droits moraux et pécuniaires sur son œuvre. L absence de public n influe donc pas sur l application du droit d auteur. Il suffit à l œuvre d être originale pour btnéficier de la protection par le droit d auteur. 17

20 Mohamed-Hossam Loutjî Droits moraux de l auteur de logiciels Le créateur de logiciels bénéficie, comme tous les auteurs, de quatre droits moraux, à savoir : le droit à la paternité stricto sensu, le droit à la divulgation, le droit au respect et le droit de retrait ou de repentir. Il nous paraît légitime de dire que ces quatre droits découlent de la notion de paternité lato sensu. Mutatis mutandis, le N père» est titulaire de ces quatre droits sur son K enfant N. Droits à la paternité et à la divulgation. L auteur du logiciel peut, à juste titre, jouir de ces deux droits sur son œuvre. Toutefois, le problème qui se pose ici ne concerne pas ce principe classique, mais plutôt son application au logiciel créé par des employés engagés pour le réaliser. La doctrine estime généralement que les droits pécuniaires vont aux employeurs. Quant aux droits moraux, ils restent en principe la propriété des employés. C est ici, en l occurrence, que réside le point faible de la logique adoptée par les partisans de cette thèse, car l employeur, dépensant une somme d argent énorme pour la création de ce logiciel, peut estimer juste de bénéficier seul de l ensemble des droits reconnus aux auteurs réels. Il faut souligner tout d abord que le législateur en matière de droit d auteur attribue, en principe, la qualité d auteur à celui qui édite une œuvre anonyme. Il en va de même pour la personne qui assume la responsabilité d un travail collectif. L éditeur et la personne responsable ne sont pas de véritables auteurs. Rien n empêche de donner cette qualification aux employeurs, car il est fort possible de qualifier le logiciel d œuvre collective afin de garantir aux producteurs une situation légale stable à l égard des véritables créateurs et d éviter de lui conférer le statut d œuvre anonyme. Celle-ci se caractérise par la possibilité, mise à la disposition du véritable auteur, de se faire connaître pour jouir de ses droits d auteur sur l œuvre à la place de son éditeur. Autrement dit, le statut d œuvre collective convient mieux aux besoins des producteurs de logiciels. Par ailleurs, un problème reste à régler : celui qui concerne le logiciel créé par un seul auteur, et non par un groupe d auteurs, sous l égide et la responsabilité d une autre personne. Ce cas n entre pas, à juste titre, dans la conception classique de l œuvre collective. Le législateur national peut opter pour l élargissement de la conception de l œuvre collective classique afin qu elle englobe les œuvres créées par une seule personne en même temps que celles créées avec le concours de plusieurs personnes. Cela permettra à celui qui assume la responsabilité de ce travail de bénéficier des droits pécuniaires et moraux sur le logiciel. Le législateur pourrait également ne transférer à cette dernière personne que les droits pécuniaires. Cette conclusion ne concerne pas les logiciels réalisés sur commande par un seul auteur. Dans ce cas, ce dernier reste seul maître des droits pécuniaires et moraux sur son logiciel à la condition que cette œuvre soit réalisée sous couvert d un contrat de louage d ouvrage et non pas d un contrat de travail. Droit au respect. Ce droit permet à l auteur d une œuvre d exiger le respect de celle-ci contre toute atteinte. Il est clair que l adaptation effectuée sur l œuvre sans l autorisation de l auteur constitue une forme de violation de ce droit moral si elle porte atteinte à la dignité de l auteur ou à sa réputation. La question se pose de savoir si le détenteur d un logiciel - acheteur ou locataire - peut y apporter quelques retouches. La réponse est claire. L adaptation n est permise qu à la condition de respecter la dignité de l auteur et sa réputation. Le détenteur du logiciel peut donc, dans ce cas, effectuer cette adaptation régulière, sans auto- 18

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