L action administrative Leçon 6 : Les principes du service public

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1 L action administrative Leçon 6 : Les principes du service public Jean-Marie Pontier Table des matières Section 1. Introduction...p. 2 Section 2. Les principes classiques applicables aux services publics...p Le principe de continuité des services publics...p. 3 A. Appréciation de la continuité...p. 3 B. Valeur juridique du principe de continuité...p Le principe d'égalité et le service public...p. 5 A. L'égale admissibilité aux emplois publics... p. 5 B. L'égalité des usagers devant le services public... p Le principe de neutralité... p. 8 A. Le principe de neutralité et les agents du services...p. 9 B. Le principe de neutralité et les usagers... p Le principe de mutabilité... p. 10 A. Signification du principe de mutabilité... p. 11 B. Portée du principe de mutabilité... p. 11 Section 3. Les nouveaux principes du services public... p Le principe de transparence... p. 13 A. Caractéristiques du principe de transparence... p. 13 B. La transparence dans l'édiction des actes unilateraux...p La publicité des actes... p L'information des administrés...p Le principe de participation... p. 16 A. L'évolution de la participation...p. 16 B. Formes et valeur de la participation... p. 17 C. Les domaines de la participation... p. 18 1

2 Section 1. Introduction Les principes sont ce qui commande une action ou une organisation, ils orientent la manière de se comporter, ils fixent une règle pour l'action. Les principes existent dans tous les domaines, qu'il s'agisse du domaine des sciences dites exactes ou de celui des sciences sociales. On les trouve donc logiquement en droit, et ces principes sont très nombreux. Les services publics sont également soumis à un certain nombre de principes, en ce sens que leur organisation mais surtout leur fonctionnement doivent répondre à un certain nombre d'exigences représentées par ces principes. Ces derniers ont été dégagés progressivement par le juge administratif ainsi que, à une époque plus récente, parfois par le législateur, qui a tendance, désormais, à multiplier les principes Certains de ces principes sont traditionnels, ce qui ne veut pas dire qu'ils n'évoluent pas et qu'ils ne se renouvellent pas. D'autres, énoncés plus récemment, correspondent à de nouvelles exigences de notre temps, les attentes des citoyens à l'encontre de l'administration s'étant tout naturellement transformées avec les transformations de la société. 2

3 Section 2. Les principes classiques applicables aux services publics Par principes classiques il faut entendre les principes que le juge a dégagés au fur et à mesure que des questions relatives aux services publics lui étaient soumises. Ce sont aussi des principes sur l'énoncé desquels un accord se fait sans difficultés (l'accord sur l'énoncé n'impliquant pas l'accord absolu sur le contenu). Un auteur, Louis Rolland, a systématisé ces principes, d'où le nom de «lois de Rolland» qu'on leur donne quelquefois, étant entendu qu'il ne faut évidemment pas comprendre le terme de «lois» dans son sens habituel. Ces principes sont au nombre de trois, leur importance, comme on va le voir, n'est pas tout à fait la même. 1. Le principe de continuité des services publics Le principe de continuité des services publics est toujours présenté en premier, en raison de l'importance qu'il présente pour toute société : la continuité des services publics c'est, d'une certaine manière, la continuité de l'etat, l'absence de continuité c'est le signe d'une faillite de l'etat A. Appréciation de la continuité Il convient de se demander ce qu'est et ce que représente la continuité avant de s'interroger sur la valeur juridique de continuité. Que veut-on dire lorsque l'on parle de continuité? En premier lieu, il faut relever que la notion de continuité n'est pas propre aux services publics, elle dépasse le service public. On trouve en effet la notion de continuité en droit constitutionnel, avec la notion d' «affaires courantes». Celle-ci signifie qu'un gouvernement démissionnaire ne peut plus prendre de décisions importantes pour le pays, néanmoins, et selon la formule consacrée, il doit continuer à «expédier les affaires courantes». Expédier les affaires courantes c'est, par exemple, continuer à payer les fournisseurs de l'administration, les agents de l'etat, etc. On n'imagine pas que, à partir du moment où un gouvernement est démissionnaire, plus aucune décision ne peut être prise, ce serait la paralysie de l'etat. La notion d'affaires courantes est l'expression de ce principe de continuité, elle a d'ailleurs été consacrée par le juge administratif dans une décision importante de 1952 (CE 4 avr. 1952, Syndicat régional des quotidiens d'algérie, Rec. p. 210). En deuxième lieu, le simple bon sens commande de dire que le principe de continuité ne peut pas être apprécié de la même manière pour tous les services : pour certains services le principe de continuité sera plus exigeant que pour d'autres services, tout dépend de l'importance de la fonction exercée. Certains services doivent fonctionner de manière continue, la nature même des missions assurées implique qu'il n'y ait aucune interruption dans le fonctionnement du service. 3

4 En revanche pour d'autres services publics, pour la majorité même des services publics, on admet que le principe de continuité ne signifie pas la permanence de fonctionnement, ce qu'implique le principe de continuité est plutôt la régularité de fonctionnement du service, avec des horaires d'ouverture au public, des «permanences» (qui ne sont pas la permanence) certains jours : les bibliothèques, les services sociaux, les écoles, fonctionnent de cette manière-là, qui est d'ailleurs également la manière de fonctionner des entreprises privées. En troisième lieu l'appréciation de la continuité d'un service est fonction de différents facteurs, qui peuvent naturellement évoluer avec le temps. S'agissant par exemple des services ouverts au public, ce qui est le cas d'un grand nombre de services publics, des horaires réguliers d'ouverture ne suffisent pas à assurer la continuité si ces horaires ne sont pas adaptés : les horaires d'heures normales de travail, par exemple, sont de moins en moins adaptés car les administrés se trouvent précisément eux-mêmes au travail durant ces heures d'ouverture, les horaires décalés sont indispensables pour que ces administrés puissent accomplir les démarches indispensables (d'où, d'ailleurs, et de manière justifiée, le développement des procédures par internet, qui permet de se dégager des contraintes horaires). Cela signifie également, puisque tout ne peut être mis sur internet, et n'y est d'ailleurs pas, même lorsque cela serait possible (il y a un coût à cette opération, la numérisation des livres, par exemple, prend du temps), que ce qui pouvait paraître satisfaisant autrefois ne l'est plus nécessairement aujourd'hui : les horaires d'ouverture des bibliothèques, qu'elles soient universitaires ou municipales, ne prennent pas suffisamment en compte les besoins des usagers. Il peut en être de même pour les transports en commun, métro, bus, tramways, qui, le soir venu, ont un fonctionnement ralenti. En quatrième lieu, cela montre qu'il peut y avoir opposition entre des intérêts divergents, les intérêts des personnels et les intérêts des usagers. Normalement le service public devrait compris comme étant d'abord le service du public. Ce n'est pas toujours le sentiment qu'éprouvent les usagers, les personnels défendant d'abord leurs intérêts propres (conditions de travail par exemple). L'opposition est accentuée, voire exacerbée, dans le cas de grève. Le droit de grève est reconnu aux agents, on verra plus loin qu'il a une valeur juridique équivalente à celle du principe de continuité. Mais, quoi qu'il en soit, en cas de grève la continuité du service est affectée, voire est interrompue, au profit des personnels et au détriment des usagers. B. Valeur juridique du principe de continuité Les juges ont été amenés à se prononcer sur la valeur juridique du principe de continuité, compte tenu notamment du fait que ce principe s'oppose au droit de grève, qui a reçu, dans le Préambule de 1946, une valeur constitutionnelle. C'est précisément à propos d'une loi réglementant le droit de grève au sein du service public de la radiodiffusion-télévision que le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur le principe de continuité, et il a déclaré, dans sa décision 105-DC du 25 juillet 1979 que le législateur pouvait apporter les limitations nécessaires au droit de grève «en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle». Les choses sont donc désormais claires, le principe de continuité des services publics a, selon le Conseil constitutionnel, une valeur constitutionnelle. Le Conseil d'etat a été conduit tout naturellement à se prononcer, lui aussi, sur le principe de continuité du service public, dans des situations caractérisées par l'interruption du service, la question posée étant de savoir quels sont les pouvoirs de l'autorité administrative dans un tel cas. La décision de principe, en la matière, demeure celle rendue par le Conseil d'etat en 1950 (CE Ass. 7 juill. 1950, Dehaene, Rec. p. 426, RDP 1950, p. 691, concl. Gazier) à propos de mesures de suspension de fonctionnaires d'autorité (en l'espèce des chefs de bureau de préfecture) par le ministre de l'intérieur à la suite d'une grève intervenue en Le Conseil d'etat fut confronté, pour la première fois, à la disposition du Préambule consacrant le droit de grève. Le Préambule déclare que «le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent». Ayant rappelé cette 4

5 formule, le Conseil d'etat que par là le constituant «a entendu inviter le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une modalité et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte». Et il déclare que «en l'absence de cette réglementation la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ; (...) en l'état actuel de la législation, il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites limitations». On peut tirer de la jurisprudence du Conseil d'etat trois enseignements. En premier lieu, la grève des agents publics est licite, elle est reconnue par une norme constitutionnelle comme par les lois, mais il faut rappeler que ce ne fut pas toujours le cas dans le passé, il fut un temps où la grève des fonctionnaires était illégale, c est encore le cas, aujourd hui, dans certains pays. En deuxième lieu, le droit de grève qui appartient à tout fonctionnaire doit cependant se concilier avec le devoir de réserve qui s'impose à tout agent public (V. en ce sens CE 12 oct. 1956, Dlle Coquand, Rec. p. 362, l'incitation par voie de tracts et de harangues, même en dehors du service, à une grève politique, constitue une faute disciplinaire). En troisième lieu, même lorsque la grève est licite, l'autorité administrative peut prendre les mesures destinées à éviter, selon la formule de Dehaene, «un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public»<citation/> (V. par ex. CE Ass. 4 fév. 1966, Syndicat unifié des techniciens de la RTF, Rec. p. 81, CJEG 1966 p. 121, concl. Bertrand). Il convient également de relever que la formule du Constituant de 1946 comporte deux aspects : d'une part elle affirme et consacre le droit de grève mais, d'autre part, elle ajoute que ce droit «s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent». Or cette seconde partie de la formule a souvent été oubliée. Sous la Quatrième République, le législateur, souvent impuissant, n'a pas osé adopter cette législation générale qui était appelée par la disposition du Préambule, et plus le temps s'écoulait, plus il paraissait difficile d'adopter une loi mettant en oeuvre la disposition du Préambule : cette loi aurait apporté nécessairement des limitations au droit de grève, et cette idée se heurtait à l'opposition unanime des syndicats. Sous la Cinquième République des lois ont bien été adoptées, mais aucune d'entre elles ne constitue la législation générale impliquée par la disposition constitutionnelle. Tel est le cas, notamment, de la loi du 31 juillet 1963, relative à certaines modalités de la grève dans les services publics (l'expression «certaines modalités» indique bien qu'il ne s'agit pas d'une législation générale ; V. en ce sens CE Ass. 4 fév. 1966, Syndicat unifié des techniciens de la RTF, précité). C'est pourquoi, faute pour le législateur d'avoir édicté cette législation générale, le Conseil d'etat a maintenu l'essentiel de la jurisprudence Dehaene (CE Sect. 17 mars 1997, Fédération nationale des syndicats du personnel des industries de l'énergie électrique, nucléaire et gazière, Rec. p. 90) 2. Le principe d'égalité et le service public S'agissant du service public, le principe d'égalité trouve les traductions suivantes A. L'égale admissibilité aux emplois publics Les services publics, pris au sens organique de l'expression, sont gérés par des agents publics. 5

6 Le principe d'égale admissibilité aux emplois publics est donc un principe essentiel de fonctionnement de ces services. L'histoire de l'administration montre qu'un certain nombre d'atteintes ont été portées à ce principe d'égale admissibilité aux emplois publics, et ce sont les efforts pour supprimer ces atteintes qui sont à rappeler. Parmi les nombreuses atteintes auxquelles on peut songer, l'une de celles qui, encore aujourd'hui, ont entraîné des politiques de correction, est l'atteinte à raison du sexe<regle_pratique/> c'est-à-dire, concrètement, les discriminations opérées à l'encontre des femmes. Le problème de l'égalité entre hommes et femmes est évidemment loin de se limiter aux questions de recrutement dans les différentes fonctions publiques, c'est un problème général de société, et le législateur, ainsi que le constituant lui-même, sont intervenus pour tenter de régler cette question. S'agissant de notre domaine, et de la fonction publique plus spécialement, il faut également relever, avant d'examiner l'évolution qui s'est produite, que la question de l'égalité a été plutôt mieux résolue dans la fonction publique que dans le secteur privé : les différences de salaires, notamment, subsistent dans le secteur privé, alors qu'elles n'existent plus au sein des différentes fonctions publiques. A la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle, encore, le juge administratif se montre compréhensif à l égard de l administration lorsque celle-ci écarte une femme, ne contrôlant pas les motifs par lesquels l administration prend sa décision. Il faut signaler, pour comprendre ces décisions, qu à cette époque il n existe évidemment pas de statut de la fonction publique, et que, parallèlement, le législateur, celui de la troisième République, se refuse obstinément à reconnaître le droit de vote aux femmes. Un deuxième stade de l'évolution est représenté par la décision Demoiselle Bobard (CE 3 juill. 1936, Rec. p. 721) dans laquelle le juge affirme «l'aptitude légale aux emplois dépendant des administrations centrales des ministères», tout en reconnaissant au gouvernement le droit de décider des restrictions à l'admission et à l'avancement du personnel féminin «si des raisons de service (le) nécessitent», le juge ne contrôlant toujours pas ces raisons. Ministre de l'éducation nationale c/mme Buret, Rec. p. 556). Le troisième stade de l'évolution est représenté par l'adoption du premier statut de la fonction publique, le 19 octobre 1946, prohibant toute discrimination en dehors des «dispositions spéciales» résultant de statuts particuliers. Le juge administratif va adapter sa jurisprudence en conséquence, déclarant que le gouvernement ne peut apporter de dérogations au principe d'égalité des sexes que «dans le cas où la nature des fonctions exercées ou les conditions d'exercice de ces fonctions exigent de telles dérogations», celles-ci étant au surplus désormais appréciées «sous le contrôle du juge» (CE Ass. 6 janv. 1956, Syndicat national autonome du cadre d'administration générale des colonies, Rec. p. 4, Rev. adm p. 33, concl. Laurent). Les statuts ultérieurs de la fonction publique se sont largement inspirés des formules jurisprudentielles. Le statut général actuel de la fonction publique affirme le principe d'égalité, sous la seule réserve de la possibilité de procéder à des recrutements distincts pour les hommes et les femmes lorsque «l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue une condition déterminante pour l'exercice des fonctions», et le juge a appliqué ces dispositions au recrutement des corps d'instituteurs et d'institutrices, des professeurs d'éducation physique et sportive, des personnels de services extérieurs de l'administration pénitentiaire et de certains corps de la police nationale (CE 16 avr. 1986, CFDT, Rec. p. 104, concl. Boyon). Cependant, la CJCE a estimé ces recrutements distincts non justifiés par la directive du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes (CJCE 30 juin 1988, Commission c/france, aff. 318/86). En application de cette jurisprudence, le Conseil d'etat a notamment annulé le refus qui avait été opposé à la candidature d'une femme à une affectation dans un emploi d'enseignant spécialisé dans une maison d'arrêt (CE 7 déc. 1990) Une deuxième série d'atteintes que l'on peut relever au principe d'égalité est représentée par les atteintes portées à raison des opinions politiques des intéressés. On sait très bien que les discriminations idéologiques et politiques sont intrinsèquement liées à la nature autoritaire ou totalitaire d'un régime politique, mais les démocraties ont-elles aussi, à lutter contre la tentation de telles discriminations. La jurisprudence en ce domaine est particulièrement claire, elle est représentée par un arrêt de principe remarquable par la méthode utilisée par le juge. 6

7 Jurisprudence Il s'agit de la célèbre affaire Barel (CE 28 mai 1954, Ass., Barel, Rec. p. 308, concl. Letourneur) : le sieur Barel s'était vu refuser la possibilité de présenter le concours d'entrée à l'ena, le motif réel, mais non avoué, de ce refus étant son appartenance au parti communiste ; malgré les dénégations du ministre, le juge annula le refus en déclarant que s'il appartient au ministre chargé d'arrêter la liste des candidats admis à concourir, «d'apprécier, dans l'intérêt du service, si les candidats présentent les garanties requises pour l'exercice des fonctions auxquelles donnent accès les études poursuivies à l'ecole nationale d'administration et s'il peut, à cet égard, tenir compte de faits et manifestations contraires à la réserve que doivent observer ces candidats, il ne saurait, sans méconnaître le principe de l'égalité de tous les Français aux emplois et fonctions publics, écarter de ladite liste un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques». Dans le même ordre d'idée, et dans le prolongement de Barel, le dossier du candidat qui présente un concours ne doit comporter aucune mention de ses opinions politiques ou de son appartenance syndicale (CE 28 sept. 1988, Mermenghi, Rec. p. 316), pas plus d'ailleurs que de ses convictions philosophiques ou religieuses. Les convictions religieuses, ou plus exactement l'état religieux, ont représenté une autre forme d'atteinte au principe d'égalité. Sur ce point la jurisprudence administrative a été beaucoup moins assurée et moins respectueuse de ces convictions : dans une décision de 1912 (CE 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, Rec. p. 553, concl. Helbronner) le Conseil d'etat avait admis que le ministre de l'instruction publique avait pu légalement écarter du concours un membre du clergé. Cette décision, déjà fort critiquable en son temps (elle aboutit à faire des ministres du culte des «citoyens de seconde zone») ne paraît plus représentative de l'état du droit et doit être considérée comme caduque (un jugement du TA de Paris du 7 juill. 1970, Spagnol, Rec. p. 851, a d'ailleurs annulé le refus d'admettre un ecclésiastique à participer au concours d'agrégation d'anglais). Dans un avis du 21 septembre 1972 (EDCE n 55, p. 422) l'assemblée générale du Conseil d'etat déclare : «si les dispositions constitutionnelles qui ont établi la laïcité de l'etat et celle de l'enseignement imposent la neutralité de l'ensemble des services publics et en particulier la neutralité du service de l'enseignement à l'égard de toutes les religions, elles ne mettent pas obstacle par elles-mêmes à ce que des fonctions de ces services soient confiées à des membres du clergé». B. L'égalité des usagers devant le services public Un autre aspect du principe d'égalité est celui du principe d'égalité des usagers devant le service public. Ainsi que l'on peut s'en douter, cette question a donné lieu à une abondante jurisprudence. Le principe d'égalité qui régit le fonctionnement des services publics a été clairement consacré, en tant que principe général du droit, par le Conseil d'etat dans sa décision (vue dans les développements relatifs aux principes généraux du droit) du 9 mars 1951,Société des concerts du Conservatoire. Le juge a reconnu que les usagers avaient un intérêt suffisant - au sens juridique du terme - pour attaquer, par la voie du recours pour excès de pouvoir, des décisions administratives relatives au fonctionnement d'un service public dans une décision très célèbre (CE 21 déc. 1906,Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, Rec. p. 962, concl. Romieu). Le principe d'égalité devant les services publics donne lieu à une jurisprudence complexe, car il signifie - ce qui peut apparaître comme l'expression du bon sens mais est en réalité très difficile à mettre en oeuvre - que les personnes doivent être soumises aux mêmes règles, mais à condition de se trouver dans une situation identique à l'égard du service public. Et c'est cette notion de situation identique qui soulève de nombreuses interrogations, car elle n'est pas aisée à apprécier. 7

8 En d'autres termes, des différences de traitement entre les usagers sont justifiées si elles tiennent à la différence de situation des usagers, ou à des considérations d'intérêt général relatives au fonctionnement du service. Ces différences se traduisent fréquemment par des différences de tarification. Jurisprudence Le Conseil d'etat a précisé les conditions de la légalité de différences de tarifs dans une affaire célèbre, celle du bac (avant qu'il n'y ait un pont) entre La Rochelle et l'île de Ré. Le conseil général, qui exploitait le bac, avait institué trois tarifs, un tarif préférentiel pour les habitants de l'île de Ré, un autre tarif pour les habitants de Charente-Maritime, et un troisième tarif, le plus élevé, pour les autres utilisateurs du bac. Le Conseil d'etat considère que les habitants de l'île de Ré se trouvent dans une situation différente des autres usagers justifiant des tarifs préférentiels (on comprend la chose, puisque les habitants de l'île sont obligés de venir sur le continent, ne serait-ce que pour le ravitaillement), mais qu'il n'y a pas de différence entre les habitants du département de Charente-Maritime et ceux des autres départements (ce qui se comprend tout aussi bien, le conseil général avait peut-être pensé que les habitants des autres départements n'étaient pas des électeurs...). La formule utilisée par le Conseil d'etat est la suivante : ' La fixation de tarifs différents pour un même service rendu à diverses catégories d'usagers ou d'un ouvrage public implique, à moins qu'elle ne soit la conséquence nécessaire d'une loi, soit qu'il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu'une nécessité d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage commande cette mesure (CE Sect., 10 mai 1974 Denoyez et Chorques,, Rec. p. 274). L'histoire ne s'est pas tout à fait arrêtée là car le législateur a adopté une loi, la loi du 12 juillet 1979, légalisant les différenciations tarifaires pour les bacs et les ponts à péage. Cette loi a été déférée au Conseil constitutionnel, lequel a déclaré qu'une loi prévoyant de telles discriminations n'était constitutionnelle que si elle était justifiée, soit par «une nécessité d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation de l'ouvrage d'art», soit par «la situation particulière de certains usagers» (CC n DC du 12 juill. 1979), l'idée étant la même que celle consacrée par le juge administratif, mais la formulation étant un peu différente. Le fonctionnement des services publics locaux a donné lieu à une jurisprudence relative aux différenciations tarifaires que des collectivités territoriales (essentiellement des communes, car ce sont elles qui sont le plus concernées) avaient instituées. Ces communes ont eu recours à deux critères de différenciation entre les usagers. Le premier critère a été celui des ressources financières des familles des élèves. Après avoir, durant un temps, différencié la réponse selon la nature du service, en admettant cette différenciation pour les services publics sociaux (CE 20 janv. 1989, Centre communal d'action sociale de la Rochelle, Rec. p. 8, à propos d'une crèche) et en la refusant pour les services publics culturels (CE 26 avr. 1984, Ville de Tarbes, Rec. p. 119), le Conseil d'etat a admis de telles différenciations pour l'ensemble des services publics locaux (CE Sect. 29 déc. 1997, Commune de Gennevilliers, Rec. p. 499, RFDA 1998 p. 539, concl. Stahl, à propos des tarifs d'une école de musique). De la même manière, pour ces services publics locaux, le Conseil d'etat admet les différenciations tarifaires fondées sur la domiciliation des intéressés : s'agissant d'une cantine scolaire, les tarifs peuvent être plus élevés pour les élèves domiciliés hors de la commune que pour les élèves dont les familles ont leur résidence sur le territoire de la commune (CE Sect. 5 oct. 1984, Commissaire de la République de l'ariège, Rec. p. 315, concl. Delon), à condition, toutefois, que les tarifs les plus élevés n'excèdent pas le prix de revient du repas (la solution est la même pour les écoles de musique : le tarif le plus élevé ne doit pas dépasser le coût annuel par élève de l'établissement). 3. Le principe de neutralité 8

9 Le principe de neutralité est présenté par certains auteurs comme une conséquence du principe d'égalité, et est rattaché par eux à ce dernier. Cependant, d'une part le principe de neutralité ne se confond pas systématiquement avec le principe d'égalité, d'autre part il ne met pas l'accent sur les mêmes exigences : dans le principe d'égalité, ce qui est mis en avant ce sont les droits des usagers à l'égard du service, dans le principe de neutralité ce sont plutôt les devoirs du service à l'égard des usagers. Il est donc préférable de traiter le principe de neutralité à part, en l'envisageant du côté des agents et du côté des usagers. A. Le principe de neutralité et les agents du services Les agents qui collaborent à un service public doivent respecter le «devoir de stricte neutralité qui s'impose à tout agent collaborant à un service public» (CE 3 mai 1950, Demoiselle Jamet, Rec. p. 247). La neutralité doit être envisagée essentiellement dans les rapports de l'agent avec les usagers, mais on peut également y faire entrer la réserve dont doivent faire preuve les agents à l'égard de l'institution elle-même. Jurisprudence C'est, par exemple, au nom du principe de neutralité, que le juge a estimé en l'espèce non respecté, qu'a été annulée une décision autorisant l'organisation dans un lycée de réunions par de groupements politiques d'élèves (CE 8 nov. 1985, Rudent, Rec. p. 316, RFDA 1986 p. 630, concl. M. Laroque). Le principe de neutralité s'oppose également à ce que les formulaires de candidature à des concours (mais cela vaut plus largement pour les emplois) comportent des demandes de renseignements portant sur les opinions confessionnelles, syndicales ou politiques (CE 4 nov. 1996, Confédération nationale des groupes autonomes de l'enseignement public, Rec. p. 430). Il interdit encore que des emblèmes religieux (exemple un crucifix) soient apposés dans les bâtiments publics (CAA Nantes 4 fév. 1999, Association civique Joué Langueurs). La neutralité est également représentée par le principe d'impartialité dont doivent faire preuve non seulement les agents des services publics mais les organismes et les institutions publics : l'impartialité est une «obligation», ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel, et cette obligation s'applique aux juridictions comme aux organes administratifs. Jurisprudence Dans la décision Didier (CE Ass. 3 déc. 1999, Didier, RFDA 2000, p. 584, concl. Seban) le Conseil d'etat rappelle que le principe d'impartialité est énoncé à l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le principe d'impartialité résulte donc, tantôt de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, tantôt de règles purement internes, sans que cela entraîne de différences sensibles. On peut rapprocher également du principe d'impartialité l'obligation de réserve qui pèse sur tout agent public. Cette obligation de réserve est orientée vers l'etat, ou la collectivité publique plus généralement, et non vers les usagers. Elle implique que le fonctionnaire doit faire preuve de loyauté à l'égard des pouvoirs publics : l'agent peut ne pas être d'accord avec les dirigeants du pays, ou de la collectivité, mais il doit exécuter les ordres qui lui sont donnés et accomplir le mieux possible ses tâches, son désaccord éventuel il l'exprime dans 9

10 les bulletins de vote. La loyauté n'est pas le loyalisme, qui impliquerait, pour les agents, de devoir partager les idées politiques des dirigeants (cela existe dans des pays qui ne sont évidemment pas des démocraties). B. Le principe de neutralité et les usagers C'est, de nouveau, de manière privilégiée dans les établissements d'enseignement que la question de la neutralité s'est présentée. Dans les années 80 la question s'est posée sous un jour nouveau, auquel n'avaient manifestement pas songé les autorités publiques qui, au départ, ont été prises un peu de court, l'affirmation de convictions religieuses. Les pouvoirs publics, marqués par une histoire républicaine caractérisée par les conflits avec l'eglise catholique qui s'étaient conclus avec la loi de séparation de 1905, ont été surpris par l'affirmation de convictions islamiques se traduisant par ce que l'on a appelé improprement le «port du foulard» par des jeunes filles dans les établissements scolaires. Les réactions à ce phénomène ont été diverses, certaines élèves ont été exclues de l'établissement dans lequel elles se trouvaient en raison du port de ce vêtement, ce qui a impliqué une intervention des pouvoirs publics. Le gouvernement a, selon une (bonne) habitude, demandé l'avis du Conseil d'etat. Celui-ci a, le 27 novembre 1989, rendu un avis équilibré et assez remarquable dans lequel il rappelle à la fois le principe de laïcité de la France et le nécessaire respect de la liberté de conscience, suggéré des solutions de compromis. Des circulaires ministérielles ont été prises à destination des établissements scolaires pour leur indiquer la conduite à tenir. Le Conseil d'etat a eu également à se prononcer, mais sur le plan contentieux, à propos de mesures prises par des directeurs d'établissements scolaires à l'encontre de jeunes filles ne se conformant pas aux dispositions du règlement intérieur de l'établissement. Conformément à une jurisprudence traditionnelle, mais également à la position qu'il avait adoptée dans l'avis précité, le juge a annulé les dispositions d'un règlement intérieur interdisant le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou autre, d'ordre religieux, politique ou philosophique, en raison du caractère général et absolu de l'interdiction (CE 12 nov. 1992, Kherouaa, Rec. p. 389, RFDA 1993 p. 112, concl. Kessler). En revanche, il a admis la légalité de l'exclusion définitive de deux élèves qui avaient refusé, lors d'un enseignement d'éducation physique, d'ôter le foulard qu'elles portaient en signe d'appartenance religieuse, car le port de ce foulard était «incompatible avec le bon déroulement des cours d'éducation physique» et la décision définitive d'exclusion avait été prise «en raison des troubles que leur refus a entraînés dans la vie de l'établissement, aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège» (CE 10 mars 1995, M. et Mme Aoukili, AJDA 1995 p. 332, concl. Aguila). Le législateur a estimé nécessaire d'intervenir et a adopté la loi du 15 mars 2004, qui comporte un article unique ainsi rédigé : «Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenus par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse, est interdit» (pour la petite histoire on retiendra que des débats pittoresques, mais non inutiles, ont eu lieu au Parlement sur le point de savoir s'il convenait de garder le terme d' «ostentatoire», qui figurait dans la circulaire ministérielle du 20 septembre 1994, ou d'adopter le terme d' «ostensible», ce qui a été finalement le choix du législateur). Le Conseil d'etat, saisi d'un recours en annulation contre une circulaire d'application de cette loi, considéré que ladite loi n'était pas contraire à l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme (CE 8 oct. 2004, Union française pour la cohésion nationale, Rec. p. 367, RFDA 2004 p. 977, concl. Keller). 4. Le principe de mutabilité Le législateur de notre temps n'a plus les illusions du législateur révolutionnaire qui croyait établir des lois pour les siècles à venir, les lois n'ont qu'un temps, elles doivent être adaptées aux circonstances et aux nouvelles exigences. Ce serait d'ailleurs plutôt l'inverse qui se produit aujourd'hui, la loi étant frappée d'instabilité et de précarité, ainsi que le Conseil d'etat l'a relevé dans son rapport de Ce qui vaut pour la loi vaut à plus forte raison pour les actes pris par l'administration. 10

11 A. Signification du principe de mutabilité Ce qui mute c'est ce qui se transforme, et c'est pourquoi on peut aussi bien parler du principe d'adaptation, le changement étant opéré, normalement, en vue d'adapter la réglementation aux nouvelles considérations (d'ordre politique ou autre). Et, normalement aussi, l'adaptation est faite pour améliorer. Le principe de mutabilité, ou d'adaptation, s'explique facilement. L'administration a en charge les services publics, organisés, ainsi que nous l'avons observé précédemment, en vue de satisfaire les intérêts publics tels qu'ils sont définis par les organes et les autorités compétents en vertu de la Constitution pour ce faire. Elle apprécie donc ce que sont ces intérêts, et si elle estime que leur satisfaction appelle un changement dans les réglementations elle peut apporter les modifications jugées utiles. On peut relever à cet égard les points suivants. Tout d'abord, et ainsi que l'observait un commissaire du gouvernement, le juge n'exerce qu'un contrôle minimum (on verra dans une leçon ultérieure ce que recouvre cette notion de contrôle minimum) sur «l'appréciation portée par l'administration des conditions dans lesquelles les besoins du public peuvent être satisfaits» (concl. Massot sur CE Sect. 18 mars 1977, Chambre de commerce de la Rochelle et autres, Rec. p. 153). Cela signifie que l(administration peut modifier les conditions de fonctionnement du service, ou encore le mode de gestion du service, par exemple en passant d'une gestion publique à une gestion privée, ou l'inverse. Cela n'empêche pas les intéressés de contester, s'ils y ont un intérêt, la mesure de modification. Ensuite, l'administration peut procéder à la modification, soit par voie unilatérale, soit par voie conventionnelle. L'autorité administrative compétente peut, de sa propre initiative, procéder à la modification jugée nécessaire, notamment lorsqu'il s'agit de la modification d'une réglementation. C'est la situation la plus fréquente, l'administration procédant, notamment, aux changements nécessités par l'adoption d'une loi nouvelle. Les citoyens ne peuvent, en effet, se prévaloir d'un droit au maintien d'une réglementation (V., par ex. la décision du CE Sect. 27 janv. 1961, Vannier, Rec. p. 60, concl. Kahn, dans laquelle le juge déclare, à propos de la suppression des émissions de télévision en 441 lignes que ce service peut être supprimé, même si c'est avant - compte tenu d'un incendie ayant détruit l'émetteur - la date prévue par voie réglementaire). Le changement peut résulter également d'un accord, plus ou moins formalisé. D'une part, en effet, en ce qui concerne les relations avec les collectivités territoriales, l'etat a cherché à développer ce que l'on peut appeler la contractualisation, afin de mieux assurer la satisfaction d'un certain nombre de services publics. D'autre part, l'etat a cherché à «associer», d'une manière ou d'une autre, les citoyens à la prise de décisions afin que les décisions administratives soient mieux comprises et mieux appliquées (V. infra, les nouveaux principes du service public). Enfin, si l'administration peut, sous réserve naturellement de la légalité des mesures qu'elle prend, apporter des modifications à l'organisation ou au fonctionnement des services, sa liberté est limitée sur deux points. D'une part, l'administration ne peut supprimer un service si celui-ci a un caractère obligatoire (ce caractère obligatoire pouvant découler de la Constitution, pour les services publics constitutionnels, ou de la loi). D'autre part, l'administration doit, dans certains cas, procéder au changement, tel est le cas lorsque, en application de la jurisprudence Compagnie Alitalia (3 fév. 1989), précitée, l'autorité administrative, saisie d'une demande d'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y faire droit, que ce règlement ait été illégal dès l'origine ou qu'il le soit devenu par suite du changement de circonstances. B. Portée du principe de mutabilité 11

12 Le principe de mutabilité a surtout des effets à l'égard des usagers du service, mais il convient de distinguer selon la nature du service public concerné. Les usagers des services publics administratifs se trouvent le plus souvent dans une situation légale et réglementaire par rapport au service et tel est le cas, Les usagers des services publics à caractère industriel et commercial se trouvent soumis, eux aussi, au principe de mutabilité et, par exemple, le juge a estimé que, du fait de la transformation profonde des conditions économiques résultant de la crise pétrolière, certaines lignes aériennes avaient perdu leur justification, et que la compagnie Air Inter (absorbée, depuis, par Air France) avait pu fermer en priorité les lignes les plus déficitaires (CE Sect. 18 mars 1977, Chambre de commerce de La Rochelle et autres, Rec. p. 153) Qu'il s'agisse de services publics administratifs ou de services publics à caractère industriel et commercial, les usagers ne sont pas pour autant dépourvus de moyens d'actions. Ils ont droit, notamment au «fonctionnement normal du service», tant que celui-ci n'a pas été réorganisé ou n'a pas été supprimé (s'il peut l'être), et peuvent contester les mesures de réorganisation du service (ex. CE 25 juin 1969, Vincent, Rec. p. 334 : modification des horaires d'ouverture et de fermeture des bureaux de poste). Par ailleurs de telles mesures de réorganisation ne sont légales que si elles ne rétroagissent pas, et cela vaut, en particulier, pour les dispositions financières qui régissent ces services : 12

13 Section 3. Les nouveaux principes du services public Une précision préalable doit être apportée : les nouveaux principes dont il est question ci-après ne sont pas assimilables aux principes qui viennent d'être examinés, notamment parce qu'ils n'ont pas, ou pas encore, à la fois la précision et surtout la valeur des précédents. C'est pourquoi, d'ailleurs, il n'existe pas de «liste» incontestable de ces nouveaux principes, que chacun croit voir émerger et dont certains reçoivent d'ores et déjà, ou recevront peut-être, dans l'avenir, une confirmation législative ou réglementaire. Dans son rapport de 1995, Service public, services publics : déclin ou renouveau, le Conseil d'état évoque, parmi les enjeux à clarifier, l'élucidation et l'enrichissement des principes du service public et cite le principe d'égalité, les principes d'adaptation et de continuité, les principes de neutralité et de laïcité, le principe de participation, les principes de transparence et de responsabilité, les principes de simplicité et d'accessibilité. On peut s'arrêter sur deux de ces principes, en raison de la référence qui y est faite assez fréquemment, on pourrait presque parler de «mode», sans attribuer à ce terme de sens péjoratif : une mode peut correspondre à un besoins, c'est souvent le cas. 1. Le principe de transparence A. Caractéristiques du principe de transparence Dans l'énumération du rapport du Conseil d'etat, précité, il paraît incontestable que, dans certains cas, on a bien affaire à des principes nouveaux. Il en est ainsi du principe de transparence. Le Conseil d'état illustre ce principe par référence à un certain nombre de lois adoptées par le législateur depuis la fin des années 1970 : loi du 6 janvier 1978 (dite "informatique et libertés") ; loi du 17 juillet 1978 qui consacre, notamment, le droit d'accès aux documents administratifs ; loi du 11 juillet 1979 sur la motivation de certaines décisions administratives. Le décret du 28 novembre 1983 est également invoqué à l'appui de ce principe. Celui-ci recouvre en fait, selon cette analyse, l'amélioration des rapports entre les administrés et l'administration. Il se présente donc de manière assez vague. Mais l'affirmation du principe de transparence n'est pas seulement nationale. "La contribution la plus visible (et certaine) du droit communautaire au développement et à la formation des obligations de service public se manifeste (...) en matière de progrès de l'exigence de transparence" (J.-F. Flauss, L'influence du droit communautaire sur le droit administratif français, II, LPA 16 janv. 1995), cette exigence ne paraissant cependant s'appliquer, selon les auteurs, qu'aux services publics ayant une activité d'entreprise au sens du Traité, soit les SPIC (CJCE 7 mars 1990, GB-INNO-BM et Confédération du commerce luxembourgeois, Rec. 683). Avec cette obligation de transparence, celle de sécurité, J.-F. Flaus parle de nouvelles "lois" du service public qui pourraient avoir un effet sur la notion française de service public. La protection des droits des administrés, exigence fondamentale des sociétés modernes, est conditionnée par la connaissance des actes de l'administration. La notion de publicité des actes est essentielle à la réalisation de la transparence, elle s'applique aux actes unilatéraux comme aux relations contractuelles. La protection des droits de la défense, la motivation des actes 13

14 administratifs, peuvent être considérées comme entrant dans ce principe très général qu'est le principe de transparence. Ces deux aspects seront analysés dans le chapitre sur les actes unilatéraux. B. La transparence dans l'édiction des actes unilateraux La transparence est entendue de plus en plus largement, et l'on parle de «droit à la transparence». Selon Y. Jegouzo ce droit engloberait «l'essentiel des procédés qui ont visé à améliorer les relations entre l'administration et les administrés, c'est-à-dire non seulement ceux qui tendent à lever le secret administratif, mais aussi ceux qui tendent à faire peser sur l'administration l'obligation d'accompagner son action de mesures de publicité ou d'information active ou d'y associer les administrés notamment par la consultation». 1. La publicité des actes Le premier facteur ou la première condition de la transparence, c'est la publicité qui est donnée aux actes pris par l'autorité administrative. Cette publicité s'oppose au secret de l'administration. Ce secret fut une caractéristique de ce que l'on appelle, en France, l'ancien Régime, c'est-à-dire toute la période qui précède la Révolution française. Aujourd'hui encore, dans un certain nombre de pays dans le monde, les décisions de l'administration ne sont pas publiées, les citoyens n'ont pas une connaissance directe des actes de l'administration, ce qui confère à celle-ci une supériorité sur les citoyens, met ces derniers dans la quasi impossibilité de contester les décisions administratives. Il ne s'agit plus, alors, de pouvoir discrétionnaire mais d'un pouvoir arbitraire. En France il convient de distinguer selon qu'il s'agit des actes de l'administration locale, c'est-à-dire de l'administration décentralisée, ou des actes des autorités de l'etat. En ce qui concerne les actes des autorités locales, le législateur a toujours été très soucieux d'éviter l'arbitraire dans l'édiction des actes. Lorsque il existait une tutelle de l'etat sur les collectivités locales, soit jusqu'en 1982, le problème ne se posait guère du point de vue de l'administration (il pouvait en revanche se poser pour les citoyens) : les actes des autorités locales n'étaient exécutoires qu'après avoir été approuvés par le préfet, lequel avait un rôle de vérification de la conformité à la loi de ces actes et c'était la décision du préfet qui pouvait, éventuellement, être déférée au juge administratif. Depuis 1982, et la suppression de la tutelle administrative, les actes des collectivités territoriales n'ont plus besoin de l'approbation du préfet. Ils n'acquièrent cependant force exécutoire que si, pour tous les actes quels qu'ils soient, une publicité est donnée à ces actes. Faute de cette publicité l'acte n'est pas exécutoire (pour un certain nombre d'actes de ces collectivités, les plus importants, il faut, au surplus, que l'acte ait été transmis au représentant de l'etat, celui-ci exerçant un contrôle administratif sur l'acte en question et pouvant le déférer au juge administratif s'il le juge illégal). Cette publicité prend généralement la forme d'une publication qui est opérée par insertion dans le bulletin de la collectivité, la loi imposant à un certain nombre de collectivités de tenir un registre de ses délibérations. Par ailleurs la loi peut imposer d'autres modes de publicité parallèlement ou à la place de la publication, cette publicité prenant la forme d'un affichage dans les locaux de la collectivité. Dans certains cas une double publicité est imposée. C'est ainsi que dans le cas des permis de construire - mais qui ne sont pas des actes réglementaires - la loi impose à la fois l'affichage en mairie et l'affichage sur le terrain. En ce qui concerne les actes émanant de l'etat, il faut distinguer selon les types d'actes. S'il s'agit de décrets, et sauf cas très particuliers, la publicité ne soulève aucun problème, elle est assurée par la publication au Journal officiel de la République française. Jusqu'à une période récente, on pouvait cependant s'interroger sur l'effectivité de cette publicité, en ce sens que si, ainsi qu'on l'affirme facilement en France, «nul n'est censé ignorer la loi», en pratique le Journal officiel 14

15 n'était guère lu par les «Français moyens», seuls les juristes, et les administrations concernées, ayant soin de le lire. Cependant la situation s'est très nettement améliorée, depuis environ trois ans, et la mise en ligne systématique du Journal officiel sur le site Légifrance, désormais bien au point et facile d'emploi. En ce qui concerne les autres actes la question est beaucoup plus nuancée. Tous les arrêtés ne sont pas publiés au Journal officiel, ou le sont avec retard, l'argument invoqué étant l'engorgement de ce dernier du fait de la multiplication des textes. C'est là un problème beaucoup plus de fait que de droit, et auquel il est difficile de donner des réponses vraiment satisfaisantes. Une autre illustration de cette difficulté peut être donnée à propos des schémas de services collectifs. Ces derniers sont théoriquement importants puisque, même s'ils n'ont pas de caractère prescriptif, ils sont supposés définir les équipements à réaliser dans tous les domaines et les aménagements à opérer. Ces schémas ont fait l'objet d'une publication au Journal officiel, mais cette publication est seulement relative au décret approuvant les schémas. Ces derniers constituaient un ensemble beaucoup trop volumineux pour pouvoir être publiés au JO puisque ils totalisent plus de 1600 pages. Il faut se reporter à une édition particulière du JO, l'édition des documents administratifs, pour avoir connaissance de ces schémas (les documents administratifs ne sont pas mis en ligne). Dans un certain nombre de cas la question de la publicité n'apparaît que par le biais d'un litige porté devant la juridiction administrative, le juge étant alors amené à préciser l'étendue de l'exigence de publicité. Jurisprudence Ainsi, dans une affaire où un arrêté avait prévu certaines primes au profit de certains personnels et avait été publié dans la revue de l'ecole nationale de la santé publique (ENSP), le juge a estimé que la publicité était insuffisante et a exigé une publicité «raisonnable». C'est donc le juge qui est, en dernière analyse, le gardien de l'exigence de transparence dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire et précise l'étendue de l'obligation d'information qui incombe à l'administration. 2. L'information des administrés Si l'on inclut les mesures d'information dans la transparence administrative, de nombreuses mesures peuvent être considérées comme entrant dans la mise en oeuvre de ce droit à la transparence. La première mesure d'information est la publicité à donner aux décisions prises par une autorité publique. La loi est, en dehors des normes constitutionnelles qui soulèvent d'autres problèmes, la norme la plus importante pour les citoyens puisque émanant de la volonté nationale (ou/et populaire), et elle est supposée être connue de tous. C'était là plus une pétition de principe qu'une réalité, malgré l'existence, dans les pays d'europe, d'un Journal officiel comportant les lois applicables. A notre époque d'autres mesures de publicité sont indispensables, et on ne comprendrait pas qu'il n'existe pas de sites officiels où n'importe qui peut, gratuitement, consulter en ligne le journal officiel comme, d'ailleurs, les travaux préparatoires aux lois dans les assemblées. De ce point de vue des progrès considérables ont été accomplis partout en Europe. Mais la publicité ne concerne pas seulement les lois, pour lesquelles elle est tellement évidente, dans un pays démocratique, qu'elle ne se discute guère. En réalité l'essentiel des normes n'est pas constitué par la loi mais pour les normes infra législatives, c'est-à-dire les règlements et, plus encore, les circulaires, instructions et autres notes de service. En pratique on observe en effet que, dans la plupart des pays, les agents publics se réfèrent d'abord, non pas à la loi mais aux circulaires d'application. Et, bien que ces circulaires ne concernent en principe pas les administrés, d'une part il peut arriver qu'elles soient réglementaires ou à 15

16 caractère impératif, pour reprendre la terminologie du Conseil d'etat français, d'autre part, si l'on estime que la transparence inclut le droit de savoir comment fonctionne l'administration, alors il paraît souhaitable que les citoyens connaissent les circulaires en question. La difficulté tient à ce que ces circulaires se comptent, pour la France (mais probablement en est-il de même pour la plupart des grands pays) et le journal officiel ne les publie pas toutes. Il faut aller rechercher les bulletins officiels pour trouver ces circulaires et autres mesures d'ordre intérieur, et encore toutes ne sont pas publiées, pour des raisons parfois obscures. L'exigence de transparence vaut également pour les décisions de justice, car si celles-ci ne sont pas accessibles aux citoyens on peut considérer que la démocratie n'est pas vraiment réalisée : dans certains pays, par exemple, il existe une cour constitutionnelle, mais les arrêts de celle-ci ne sont jamais publiés, et ne sont pas communicables, ce qui entretient naturellement une suspicion à la fois sur la qualité des décisions et, surtout, sur l'indépendance de la juridiction. Les sites officiels ont, de ce point de vue, grandement amélioré la transparence. L'information recouvre encore d'autres mesures possibles. Parmi celles auxquelles peuvent être sensibles les citoyens se trouve l'identification des agents ou des autorités qui ont pris une décision. L'anonymat a été une sorte de marque de fabrique de l'administration, il est caractéristique d'un univers que l'on qualifie volontiers de «kafkaïen». En France, la loi du 12 avril 2000 sur l'amélioration des relations entre l'administration et les citoyens a levé de manière générale l'anonymat des fonctionnaires. Désormais toute personne a le droit de connaître le nom, le prénom, la qualité et l'adresse (professionnelle bien entendu) de l'agent chargé d'instruire sa demande ou de traiter l'affaire qui le concerne. Ces indications doivent figurer sur les correspondances adressées aux citoyens par l'administration. Cette exigence s'applique aux fonctionnaires de l'etat, des collectivités territoriales, des établissements publics à caractère administratif, le personnel des organismes de sécurité sociale et le personnel des organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. L'information en vue de la transparence peut encore porter sur les comptes des autorités administratives et des organismes aidés ou subventionnés. La transparence comporte ainsi un volet de «transparence financière» qui est lui-même double. D'une part, les autorités administratives qui tiennent des comptes doivent mettre ces derniers à la disposition des citoyens. Des dispositions en ce sens existaient en France depuis plusieurs années en ce qui concerne les budgets des collectivités publiques, notamment ceux des collectivités territoriales. L'exigence de publicité a été étendue aux organismes de sécurité sociale, pour lesquels elle concerne la mise à disposition du public des comptes des caisses de sécurité sociale ainsi que les documents qui intéressent les citoyens, ainsi qu'aux organismes de droit privé bénéficiant d'une subvention publique, l'utilisation de deniers publics par ces derniers justifiant cette mesure. 2. Le principe de participation Le principe de participation est surabondamment invoqué par les pouvoirs publics, comme par ceux qui les critiquent, chacun en appelle à la participation, à plus de participation, et nombreuses sont les lois qui prévoient, sous une forme ou sous une autre, une participation, la dernière loi adoptée en la matière étant une loi du 27 décembre 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement (V. ci-après).. A. L'évolution de la participation 16

17 La participation des citoyens (des sujets, à l'époque) n'était pas, autrefois, entièrement inconnue : on en trouve une application ancienne, et particulière, avec les "associations syndicales", ni véritables associations, ni syndicats au sens où nous l'entendons aujourd'hui, destinées à la lutte contre les inondations, à l'irrigation, aujourd'hui, en plus, à la lutte contre les incendies de forêts, l'adhésion pouvant être obligatoire (dans le cas d'une association obligée) ou la sortie interdite (dans le cas d'une association autorisée). La participation a été, historiquement, revendiquée dans le domaine politique, peu dans le domaine administratif. Cette limitation de la participation à la vie administrative tient à plusieurs facteurs : le fait que, longtemps, elle ne parut guère utile parce que l'état intervenait peu dans la vie des citoyens ; la réticence, critiquable mais explicable, des administrations ; le fait, aussi, que le "circuit politique" est un "circuit ascendant" tandis que le "circuit administratif" est un "circuit descendant de l'intérêt général déterminé par la loi aux intérêts particuliers" (J. Boulouis). La participation aux services publics, à laquelle les auteurs anciens n'attachaient guère d'importance, est devenue essentielle pour des raisons inverses des précédentes : les services publics se sont multipliés et le citoyen est en permanence en relations avec eux ; "l'administration de commandement" est de moins en moins acceptée, une bonne exécution d'une décision est celle qui emporte l'adhésion des intéressés ; les progrès de la démocratie, ou les exigences d'une plus grande démocratisation, appellent un développement de la participation. B. Formes et valeur de la participation La participation des citoyens au fonctionnement des services publics peut prendre plusieurs formes, associant plus ou moins étroitement les intéressés à la décision qui sera prise. Le stade le moins contraignant est celui de la consultation, mais celle-ci a des effets plus ou moins prononcés : spontanée ou facultative, la consultation laisse toute la liberté à l'administration ; obligatoire, elle contraint l'administration à prendre l'avis exigé, tout en la laissant libre de sa décision ; avec l'avis conforme, elle est tenue de suivre l'avis (cette hypothèse étant assez rare). La participation peut être une association à la prise de décision. Cette collaboration entre les citoyens et les services publics peut se réaliser à travers plusieurs procédés. On a parlé de cogestion pour désigner la gestion associée des caisses de sécurité sociale.. Un autre procédé, utilisable à l'échelon local, est le référendum (lequel n'est pas seulement applicable dans le domaine politique). Les pouvoirs publics, et plus encore les élus locaux, sont réticents, pour ne pas dire hostiles, à l'égard de ce procédé. La loi du 6 février 1992 avait prévu, dans certains cas, le référendum de consultation (le référendum de décision demeurant exclu). Cette solution ne pouvait perdurer, le référendum étant un procédé de démocratie directe qui, au moins à l échelon local, présente un réel intérêt. C est pourquoi lors de la réforme constitutionnelle de 2003 un article nouveau a été introduit, l article 72-1 qui prévoit, notamment, la possibilité pour les collectivités territoriales de recourir, sous certaines conditions, au référendum de décision. Les dispositions relatives à l organisation du référendum sont codifiées aux articles L.O et s. du Code général des collectivités territoriales (V. infra). La participation au fonctionnement des services publics présente des avantages : elle est un facteur de démocratie, de meilleure compréhension réciproque et, par là, de paix sociale ; elle garantit une meilleure exécution des décisions, donc est un facteur d'efficacité. Elle comporte aussi des inconvénients : il peut s'agir d'une fausse participation, ce qui accentue les tensions au lieu de les atténuer, d'un moyen, pour l'administration, de se décharger de ses responsabilités ; il y a aussi un risque de dissolution du pouvoir de décision, donc des responsabilités (en cas de procédure complexe faisant intervenir de multiples organismes appelés successivement à donner leur avis) ;. 17

18 enfin la participation ne supprime pas l'opposition, parfois irréductible, entre l'intérêt général et les intérêts particuliers Un phénomène a largement joué dans la revendication, d'abord, la réalisation, ensuite, d'une participation des citoyens aux services publics, c'est le phénomène associatif. Ce dernier, longtemps plus faible en France que dans les pays anglo-saxons, s'est largement développé avec, aujourd'hui, environ associations dans notre pays ( associations nouvelles se créant chaque année). Avantages de la participation au fonctionnement des services publics Facteur de démocratie de meilleure compréhension réciproque de paix sociale Meilleure exécution des décisions dont un facteur d'efficacité Inconvénients de la participation au fonctionnement des services publics Fausse participation Risque de dissolution du pouvoir de décision Ne supprime aps l'opposition entre l'intérêt général et l'intérêt particulier C. Les domaines de la participation Le domaine de l'aménagement de l'espace et de l'urbanisme est un de ceux qui appellent la participation et les procédures ont été réformées pour être plus conformes aux exigences de notre temps. L'enquête, qui est une procédure assez ancienne en droit français, prévue, à l'origine, dans une hypothèse principale, celle de l'expropriation, a été étendue à d'autres domaines. Plus de 8000 enquêtes ont lieu chaque année. Une réforme du 14 mai 1976 a prévu un plus grand nombre de lieux accessibles au public appelé à donner son opinion, et un délai minimum d'enquête. La loi du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement a porté la durée de l'enquête à un mois (pouvant être prolongé de 15 jours), modifié le statut des commissaires enquêteurs pour accroître leur crédibilité et leur indépendance, donné la possibilité, nouvelle, de provoquer des réunions publiques. La loi dite «démocratie de proximité», du 27 février 2002, a institué des «conseils de quartier», établis, ainsi que leur nom l'indique, à l'échelon du quartier. Ces conseils de quartier sont obligatoires dans les communes de plus de habitants et plus, facultatifs dans les autres. Le conseil municipal en fixe la dénomination, la composition et les modalités de fonctionnement. Ces conseils de quartier peuvent être consultés par le maire et peuvent lui faire des propositions sur toute question concernant le quartier ou la ville. Le conseil municipal peut affecter aux conseils de quartier un local et leur allouer chaque année des crédits pour leur fonctionnement. La loi organique du 1er août 2003 a organisé le référendum local et la consultation des citoyens. Ces dispositions figurent aujourd'hui dans le titre unique qui ouvre le code général des collectivités territoriales (CGCT) intitulé «Libre administration des collectivités territoriales» dans un chapitre 2 dénommé «Participation des électeurs aux élections locales». Selon l'article L.O du CGCT l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale peut soumettre à référendum tout projet de délibération tendant à régler une affaire de la compétence de cette collectivité. C'est ainsi le référendum décisionnel - à l'égard duquel certains éprouvaient des doutes quant à sa légalité, estimant que seul le référendum de consultation était possible - qui a été consacré par le législateur. Naturellement ce référendum est entouré de conditions et de garanties, et ne peut - ce qui est logique et normal - intervenir dans n'importe quel domaine. Dans le domaine économique, on a cherché à associer les usagers à la gestion de certains services. En particulier la philosophie des entreprises publiques (qu'elles gèrent ou non un service public) repose sur l'idée de "représentation des intérêts", parmi lesquels figurent, outre l'état et le personnel, les usagers. Mais la représentation des usagers a été difficile à organiser (comment définir la catégorie des usagers? Tout citoyen est un usager potentiel de la SNCF, par ex. Comment désigner les représentants des usagers?) et s'est 18

19 révélée décevante. Dans certaines entreprises, la catégorie des usagers a été remplacée, dès lors, par celle des "personnalités qualifiées". Cela vaut aussi dans le domaine culturel (avec, par ex., les maisons des jeunes et de la culture (MJC), les centres culturels, les festivals, etc.) et dans le domaine sportif, où les associations sont extrêmement nombreuses et ne peuvent subsister, dans bien des cas, que grâce aux subventions versées par la collectivité Cela vaut encore dans le domaine de l'environnement (mettre domaine de l'environnement en bleu, comme domaine culturel). Celui-ci appelle la participation, en raison de la sensibilité particulière de nos contemporains aux questions qui le concernent. La Charte de l'environnement consacre dans son article 7 le droit pour toute personne de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. Plusieurs décisions du Conseil constitutionnel rendues sur QPC ayant déclaré contraires à cet article 7 certaines dispositions du code de l'environnement, les pouvoirs publics ont estimé nécessaire d'intervenir par le biais d'une loi. Le texte a pour objet, selon l'exposé des motifs du projet, "en tirant les conséquences de la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel, de donner à l'article 7 de la Charte de l'environnement toute sa portée, afin de permettre aux citoyens de s'impliquer de façon concrète et utile dans le processus d'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'envirionnement". La loi adoptée à cette fin est la loi n du 27 décembre 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement. Principes du Service Public Principe d'égalité Principes d'adaptation et de continuité Principes de neutralité et de laïcité Principe de participation Principes de transparence et de responsabilité Principes de simplicité et d'accessibilité 19

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