RFDA 1995 p Service public, services publics : déclin ou renouveau? (1) Marceau Long, Vice-Président du Conseil d'etat

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1 RFDA 1995 p. 497 Service public, services publics : déclin ou renouveau? (1) Marceau Long, Vice-Président du Conseil d'etat Dans la théorie juridique française, l'etat est d'abord apparu comme dépositaire de la souveraineté et, à ce titre, titulaire de prérogatives de puissance publique dont il n'incombait qu'à lui, ou à ses organes, tels que définis par la Constitution, de définir l'étendue et les limites. C'est sur le fondement de cette théorie que s'est originellement construit le droit administratif, droit de la puissance publique, dont les différentes catégories d'intervention ne pouvaient, dès lors, qu'être soustraites au droit commun et au juge de droit commun. L'apparition de la théorie du service public lui coïncide avec les progrès du libéralisme politique et des idéologies solidaristes a profondément modifié ces données. La notion de service public est devenue le fondement du droit administratif, tandis qu'émergeait une nouvelle représentation des rapports de l'etat et du droit : un Etat pour qui le droit n'est pas seulement un instrument de la puissance publique, mais aussi un instrument pour mener à bien les missions dont il est investi au service de la collectivité. Le service public face aux mutations économiques, sociales et idéologiques Les services publics ont connu une irrésistible progression. Aux services publics traditionnels régaliens ou de souveraineté sont venus s'ajouter les services économiques, puis les services publics sociaux et socioculturels. Pour mener à bien le développement de ces différentes catégories, l'ensemble des collectivités publiques et singulièrement l'etat ont, selon les secteurs et selon les périodes, eu recours à des méthodes extrêmement diversifiées, allant de la création de tels services avec gestion soit en régie, soit sous le statut d'établissement public, soit sous un statut de droit privé, ou encore d'économie mixte, en passant par la concession et autres formes de délégation de service public, sans exclure la combinaison des méthodes. De plus, aux côtés d'activités autorisées par les textes législatifs ou les décisions de la puissance publique, on a assisté au développement des activités dites accessoires, dont la législation de la concurrence, introduite sous l'influence du droit communautaire, a cependant marqué les limites. Le service public en procès En dépit - ou en fonction - de cette progression, le service public a fait l'objet de critiques de divers ordres, au point que l'on a pu parler de «service public en procès». Critique économique d'abord : contestation de la légitimité de réserver au service public, en les soustraignant au marché, certaines activités à partir d'un usage abusif de l'idée de monopole naturel, ou de procédés de tarification peu favorables à certaines catégories de consommateurs, poids excessif sur l'économie des appels des entreprises publiques au marché financier ou des subventions budgétaires qui leur sont consenties, mise en cause de l'efficacité économique elle-même des services publics. Critique juridique ; la critique est double : d'une part et notamment en ce qui concerne les services publics industriels et commerciaux, la mise en oeuvre des grands principes de base du service public - principes d'égalité, de continuité, d'adaptation - ne suffit plus à apporter aux usagers de réelles garanties et joue parfois à leur détriment (suppression de services au nom de l'adaptation), d'autre part une certaine confusion entre ce qui relève simplement de l'intérêt général et ce qui relève du service public, ou l'appel à l'idée de «service public virtuel», aboutissent à la fois à une extension indue de la sphère publique, et aussi à un

2 chevauchement qui conduit à parler dans le même temps du risque de mainmise publique sur l'initiative privée et du risque de contrôle privé sur le service public. Critique des citoyens-usagers, qui rejoint d'ailleurs sur plusieurs points les critiques précédentes ; il ressort de diverses enquêtes que «les Français sont à la fois fortement attachés à leurs services publics, et très sévères quant au fonctionnement de beaucoup d'entre eux». Critique interne, enfin, émanant des agents qui, «confrontés, du fait de la désaffection ambiante pour le service public, à une réelle dévalorisation de leur statut moral, en même temps que de leur statut matériel, redoutent une aggravation du phénomène en relation avec l'effacement de l'etat et de l'éthique publique». La nouvelle donne européenne La «nouvelle donne européenne» affecte le service public de différentes façons, étant d'abord noté que les termes mêmes de «service public» sont pratiquement absents des textes européens, qui utilisent, à l'article 90-2 du Traité de Rome, le concept des «entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal». Ces entreprises sont soumises aux règles du Traité et, notamment, aux règles de la concurrence, mais peuvent y déroger si, d'une part, l'application de ces règles fait échec à l'accomplissement de leur mission et si, d'autre part, la dérogation envisagée n'affecte pas le développement des échanges d'une façon contraire à l'intérêt de la communauté. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés est assez restrictive, à la fois dans la reconnaissance du caractère de «service économique d'intérêt général» et dans l'admission de la légitimité des dérogations. Toutefois, deux importantes décisions de la Cour, rendues en 1993 et 1994, amorcent peut-être une évolution plus favorable, qui irait dans le sens d'un élargissement des possibilités de dérogation. La décision du 19 mai 1993, Corbeau, a admis, à propos de la poste belge, qu'une certaine limitation de la concurrence destinée à protéger des activités spécifiques rentables, dissociables de la mission d'intérêt général de la poste, pouvait être admise dès lors que l'obligation où était ce service d'intérêt général d'assurer des activités non rentables impliquait une compensation avec des activités rentables ; l'un des intérêts de cette décision est de reconnaître le droit à l'etat de déroger à l'article 90-1 qui lui fait interdiction de prendre en faveur des entreprises publiques des mesures limitatives de la concurrence. La décision du 27 avril 1994, Commune d'almelo, admet, à propos de la distribution d'électricité aux Pays-Bas, la validité d'une clause d'achat exclusif interdisant à un distributeur local d'importer de l'électricité, clause contraire aux articles 85 et 86 du Traité, dès lors que ces restrictions apparaîtraient nécessaires pour permettre à une entreprise investie d'une mission d'intérêt général d'accomplir celle-ci. Les décisions Corbeau et Commune d'almelo sont remarquables sur deux points : d'une part, elles paraissent relever d'une lecture nouvelle des articles 90-1 et 90-2 du Traité, la possibilité de dérogation ouverte par l'article 90-2 aux entreprises gérant des services économiques d'intérêt général étant interprétée comme concernant également les Etats, qui peuvent ainsi s'affranchir de l'interdiction de l'article 90-1 ; d'autre part, la recherche des critères de l'entreprise économique d'intérêt général à laquelle elles procèdent débouche sur des critères relativement voisins de nos critères du service public. En dépit de ces tendances, il reste que les institutions communautaires éprouvent une certaine suspicion à l'égard des structures de statut public : c'est ce que montre l'analyse d'un certain nombre de directives. Elles le manifestent notamment par le concept de «transparence», qui impose certaines mesures de publicité en matière de passation des marchés et par l'obligation faite aux Etats de communiquer à la Commission un nombre croissant de documents concernant leurs relations avec les entreprises publiques de leur pays ou l'activité de ces entreprises. Clarifier les enjeux Face à cette remise en cause du service public, il convient de mieux distinguer les genres et de réexaminer les liens existant entre le service public et d'autres concepts ou institutions de

3 droit public ; il est clair qu'aujourd'hui le service public ne se confond pas avec le monopole de droit ou de fait, pas plus qu'il n'existe de coïncidence générale entre service public et fonction publique, service public et domaine public, ou entre service public et régulation publique ; pour autant les liens entre le service public et ces différents concepts n'ont pas disparu et ils doivent, en certaines hypothèses, être maintenus. Et s'il est par exemple concevable que le statut du travail au sein des services publics ou services d'intérêt économique général emprunte à la fois au droit public et au droit privé, ce statut devra «prendre en compte les contraintes déontologiques particulières rendues nécessaires par le caractère du service employeur : continuité, qualification, indépendance, transparence, responsabilité». Il convient ainsi de mieux cerner le champ du service public. Une première démarche est d'analyser les limites et les risques que comporte le libre jeu du marché du point de vue de la satisfaction optimale des besoins au sein de la collectivité ; on peut citer la mauvaise satisfaction dans le cadre du marché des besoins individuels non solvables ou de besoins de la société - comme le maintien de la cohésion sociale (lutte contre l'exclusion), ou certains risques inhérents à une économie régie par une pure logique de marché (épuisement des ressources rares, destruction des milieux). Il semble en tout cas que ne saurait être mise en cause «la légitimité d'une gestion sous le signe du service public, et même sous statut public, à tout le moins des services traditionnellement décrits comme de souveraineté, de l'éducation ou de la protection sociale, vraisemblablement aussi d'un certain nombre de services industriels et commerciaux». Cette approche par les limites du marché rejoint d'ailleurs la jurisprudence du Conseil d'etat face au développement du socialisme municipal et des interventions économiques des collectivités locales. Une seconde démarche se situe sur le plan juridique. Elle consiste à réfléchir sur les liens entre service public, loi et constitution. L'émergence progressive de normes constitutionnelles et européennes peut faire naître la tentation de dégager, en rupture avec le fameux «existentialisme juridique» prôné naguère, une conception «essentialiste» du service public ; il faut résister à cette tentation, car le service public - dans sa notion comme dans son champ et ses procédés d'action - a besoin d'une certaine plasticité. En revanche, un minimum de stabilité dans le partage des charges, des rôles ou des compétences est nécessaire pour garantir aux utilisateurs, et aux opérateurs, la sécurité juridique, ou la sécurité tout court auxquelles les uns et les autres aspirent légitimement. Création, suppression ou transformation de services publics relèvent normalement de la compétence du législateur, sous le contrôle du juge constitutionnel, réserve étant faite des compétences déléguées en la matière par le législateur aux autorités décentralisées. Tout cela étant dit, une question importante reste posée : jusqu'à quel point la notion d'intérêt général peut-elle justifier des avancées, non seulement du service public, mais encore du secteur public, au vu des considérations tirées des limites du marché, mais aussi au vu de critères tirés de l'exigence de rentabilité ou de compétitivité des opérateurs? C'est le problème de la diversification des activités des entreprises publiques de service public, de leurs activités accessoires, qui ont fait en 1994, à propos d'electricité de France-Gaz de France, l'objet d'un important avis du Conseil d'etat (avis n du 7 juill. 1994). Elucider et enrichir les principes du service public est tout à fait nécessaire aujourd'hui. Dès que s'est élaborée la théorie du service public ont été dégagés certains principes fondamentaux, auxquels le fonctionnement du service public était soumis : principe d'égalité, principe de continuité, complété par le principe d'adaptation, principe de neutralité et de laïcité. Au fil des ans, l'évolution économique et sociale, ainsi que le développement des services publics de nature industrielle et commerciale n'ont pas manqué d'affecter la portée et le contenu concret de ces principes fondamentaux, suscitant de nouvelles interrogations pour le juriste. Dans quelle mesure, par exemple, la tarification diversifiée pratiquée par de grands services industriels et commerciaux est-elle compatible avec le principe d'égalité des usagers? C'est le problème traité par l'avis que le Conseil d'etat a rendu le 24 juin 1993 à propos du tarif expérimental du TGV Nord-Europe. Comment concilier avec le principe de continuité, soit

4 les suppressions de services, qu'entraîné la prise en compte croissante des impératifs de rentabilité, soit l'exercice du droit de grève, dont l'encadrement législatif demeure très fragmentaire? Derrière le problème juridique, ce sont bien entendu des débats très concrets qui apparaissent, les exigences ou les mécontentements des usagers s'exprimant de façon plus vigoureuse et organisée que naguère. Comment concilier la neutralité et la laïcité du service public, et particulièrement du service de l'enseignement, avec la revendication de certains groupes de pouvoir affirmer, y compris en milieu scolaire, leurs convictions religieuses? Il suffit d'évoquer le problème des «foulards islamiques», qui a donné lieu, dans l'esprit de l'avis rendu par le Conseil d'etat le 27 novembre 1989, à une jurisprudence nuancée qu'illustrent la décision du 2 novembre 1992, Kherouaa et autres (Rec. p. 389), ainsi que de toutes récentes décisions rendues par le Conseil d'etat au début de A côté de ces principes fondamentaux au contenu renouvelé sont apparus ce que la charte des services publics adoptée le 18 mars 1992 appelait des «principes d'action» : principes de participation, de transparence et de responsabilité, de simplicité et d'accessibilité. Certains de ces principes impliquent la poursuite d'efforts antérieurs : même si le bilan de l'association des usagers à la gestion des entreprises nationalisées ou de la sécurité sociale n'est pas pleinement satisfaisant, il subsiste sur ce point une forte demande des usagers, à laquelle des entreprises comme Electricité de France, la Société nationale des chemins de fer ou la Régie autonome des transports parisiens ont tenté de répondre en organisant une certaine concertation avec eux. Le principe de transparence a trouvé sa traduction juridique par les importantes lois des 6 janvier dite «informatique et libertés» -, 17 juillet 1978, organisant notamment l'accès aux documents administratifs, et 11 juillet 1979, qui a imposé dans de très nombreux cas la motivation expresse des décisions administratives. Les lois des 17 juillet 1978 et 11 juillet 1979 ont donné lieu et continuent de donner lieu à un contentieux abondant, qui en précise la portée. Par ailleurs, le droit communautaire impose aux Etats membres et à leurs collectivités publiques des obligations précises de transparence, en ce qui concerne notamment la passation des marchés. Ce réexamen des principes débouche sur une réflexion sur les liens entre sens de l'etat, sens du service public et déontologie. La diversification des services publics, de leur vocation ou de leur forme juridique ne doit pas aboutir à un chevauchement entre la sphère du service public, la sphère de l'économie marchande et la sphère politique. Les services publics ne doivent perdre de vue ni qu'ils sont au service de l'intérêt général, que l'etat a pour mission de garantir, ni que la satisfaction des besoins des usagers doit rester pour eux un objectif primordial. D'où sans doute la nécessité de promouvoir l'idée d'une déontologie propre à ceux qui font associés à l'action publique, tant en matière de rapports à l'argent - avec notamment les problèmes des cumuls d'activités ou du «pantouflage» - que de rapports à l'usager. Politiques nationales et politique communautaire du service public Lorsqu'on examine la situation et les concepts dans les autres pays membres de la Communauté européenne, on aboutit à des constatations surprenantes. C'est une idée assez généralement répandue que la plupart des biens et services fournis en France par des «services publics» ou des opérateurs appartenant à la mouvante du secteur public ne le seraient pas chez nos voisins et partenaires européens. Certes, les notions britannique de public services, italienne de servici pubblici, espagnole de servicios publicos, ne sont pas superposables à la notion française de service public, et moins encore n'y sont superposables les concepts allemands d'öffentlicher Dienst ou d'öffentliche Wirtschaft. Mais un examen plus approfondi révèle, malgré les différences des concepts ou du concept juridique et constitutionnel, la profondeur des convergences entre ces différents pays et la France, qu'il s'agisse de la place du secteur public dans la desserte en services, des principes qui régissent le fonctionnement des services publics, ou la nature du débat public auquel donnent lien les services publics (appréciation de leurs performances, égalité d'accès, place à faire aux opérateurs privés, rôle des collectivités locales).

5 L'Europe et le service public La construction économique européenne est essentiellement orientée vers le jeu de la concurrence. Le Traité de Maastricht n'en contient pas moins un certain nombre de dispositions, qui, évoquant une action de la Communauté «tendant au renforcement de sa cohésion économique et sociale», ou «des actions spécifiques en vue de protéger la santé, la sécurité et les intérêts économiques (des consommateurs)», ou la contribution de la Communauté à l'établissement et au développement de réseaux transeuropéens, ainsi qu'à l'interconnexion et l'interopérabilité des réseaux nationaux, font apparaître un certain nombre de préoccupations qui vont bien au-delà du seul idéal concurrentiel. Certains ont vu dans ces dispositions les bases de services publics à l'échelle européenne ou en tout cas d'une conception européenne du service public. Cela a fait naître chez certains le projet d'une charte européenne des services publics. C'est une voie qui doit cependant être explorée avec beaucoup de prudence. En effet, si les premiers travaux menés par le secrétariat général de la Commission pour répondre aux suggestions - notamment françaises - de charte européenne font apparaître un certain nombre de convergences, les orientations envisagées n'en sont pas moins, sur des points essentiels, très différentes des conceptions françaises. Elles le sont, notamment, par l'importance qu'elles attachent à la notion de service universel, conçu comme un «service de base offert à tous dans l'ensemble de la Communauté à des conditions tarifaires abordables, et avec un niveau de qualité standard». C'est au fond la conception d'un service public minimal dans un environnement concurrentiel, sans doute peu à même de remplir le rôle d'instrument de cohésion sociale et de lutte contre l'exclusion que l'on attend du service public dans la conception française. Faire prévaloir au niveau européen une reconnaissance du rôle des services publics suppose de la part de ceux qui le souhaitent un effort important. Pour que cet effort soit couronné de succès trois conditions sont requises : qu'il n'apparaisse pas comme trop exclusivement mené dans un souci corporatiste par les grandes entreprises publiques des différents pays, qu'il soit dégagé de toute confusion entre la notion de service public et celle de secteur public, enfin «que la défense du service public soit comprise en termes suffisamment larges, incluant certes les services en réseaux, mais aussi l'enseignement, la santé et la protection sociale». Dans cette action de défense du service public, deux voies paraissent ouvertes : interprétation des traités ou réforme institutionnelle. Elles correspondent à deux démarches qui, à l'évidence, doivent être combinées. En ce qui concerne l'interprétation des traités, on dispose de trois moyens : contribuer à obtenir de la Cour de justice qu'elle confirme - dans la ligne des décisions Corbeau et Commune d'almelo - les tendances récentes de sa jurisprudence, en ce qui concerne notamment la portée de l'article 90-2 du Traité de Rome ; freiner la publication des directives générales ou sectorielles, qui tendent à amplifier les exigences du Traité ; faire approuver un document qui affirme expressément le rôle des services publics comme complément nécessaire du marché pour la satisfaction de certains besoins. En ce qui concerne la modification du Traité, il s'agirait de faire apparaître dans le corps même du Traité - et à égalité avec les règles de concurrence, de manière à sortir du registre dérogatoire - le principe selon lequel, en matière de services publics, le marché ne peut être le seul recours ou la seule référence. On peut, bien entendu, discuter de la meilleure place d'insertion dans le Traité de ces dispositions, ainsi que leur contenu exact qui devrait en tout cas comporter l'affirmation de la compétence des Etats membres pour mettre en place des services d'intérêt économique général lorsque certaines conditions sont réunies. La France dans l'europe Il est clair que la seule invocation du principe de subsidiarité ne suffirait pas, en l'état actuel des nonnes européennes, à assurer aux Etats un espace de liberté suffisant en matière de définition du champ du service public ou de choix des procédés. Trois couples de notions

6 permettent de saisir les conditions de la sauvegarde d'une vraie capacité d'initiative nationale en matière de services publics. Initiative nationale et stratégies communautaires Pour s'en tenir au champ du service public, s'il fait peu de doutes que les transports nationaux aériens ou ferroviaires et les «autoroutes de la communication» constitueraient un terrain normal de développement pour les services publics organisés au niveau communautaire, il n'y a apparemment guère d'urgence à passer d'une gestion nationale à une gestion trans ou supranationale dans d'autres secteurs, comme l'électricité, où d'importantes étapes ont déjà été franchies en matière d'interconnexion et d'interopérabilité des réseaux mis en place dans le cadre national. Participation et territoires C'est le problème des rapports de l'échelle d'intervention des opérateurs et régulateurs avec la possibilité de participation effective des usagers, qui s'est déjà révélée difficile à assurer sur le plan national. Efficacité économique et cohésion sociale Le souci d'efficacité économique et le souci de cohésion sociale sont difficiles à concilier, les problèmes de tarification en sont l'illustration. Il est en tout cas essentiel d'éviter un démantèlement systématique des stratégies de péréquation. Et les ouvertures que paraît comporter désormais la jurisprudence de la Cour de justice devraient être utilisées pour ne pas limiter au seul «service universel», abusivement isolé, le jeu de la péréquation. Conclusion Sans doute doit-on admettre qu'aujourd'hui, compte tenu de l'évolution des conceptions économiques et sociales, ainsi que de l'évolution du cadre juridique national et européen, ne doivent être placées sous le signe du service public que les activités «indispensables à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale», pour reprendre l'expression par laquelle Léon Duguit définissait en 1928 le champ naturel du service public. D'autres activités utiles à la réalisation de cet idéal peuvent être poursuivies dans un autre cadre, que ce soit celui du marché ou celui de l'activité privée d'intérêt général. Si cela implique un certain retrait de l'etat, la délimitation du périmètre du service public, la définition de ses enjeux et des règles régissant son fonctionnement continuent à être une responsabilité de l'etat, puissance publique. Il ne saurait y renoncer au profit des autorités européennes ou des autorités locales. C'est à lui qu'il incombe d'assurer la sauvegarde et l'adaptation des principes du service public, la promotion d'une conception plus exigeante et plus concrète des principes d'égalité et de continuité, la mise en place de stratégies de participation, l'amélioration de l'accueil des usagers et de la transparence du service, enfin le maintien et - là où c'est nécessaire - la restauration chez les agents chargés d'assurer le service d'un sens authentique du service public, avec les exigences déontologiques que cela comporte. Tous ces efforts à accomplir sur le plan national doivent s'accompagner d'un effort permanent, sans manquer aux impératifs de la construction européenne, en vue d'assouplir la contrainte résultant du droit communautaire, pour ne pas enfermer les services publics industriels et commerciaux dans le statut dérogatoire auquel les réduirait le primat européen de la concurrence, et de ne pas aligner le service public sur les normes minimales du «service universel». Tels sont les principes de pensée et d'action que ce rapport a tenté d'analyser. C'est, semble-t-il, par le recours simultané à l'ensemble d'entre eux que pourra être assuré le renouveau du service public français. Et qu'il pourra être mis fin au risque de déclin que

7 comportent pour notre conception du service public et pour certains services publics l'influence d'idées prévalant dans l'ensemble européen dont la France fait partie, mais aussi le sentiment d'insatisfaction parfois éprouvé par les citoyens-usagers. Mots clés : SERVICE PUBLIC * Droit communautaire * Compatibilité (1) La Revue a publié sur le thème du service public et la construction européenne, un dossier comprenant, outre le présent documents, les articles suivants : Présentation, par Louis Dubouis, p L'appréhension des services publics par le droit communautaire, par Michel Bazex, p Le service public autrement. De quelques effets du droit communautaire sur le droit français des services publics industriels et commerciaux, par Michèle Voisset, p; 304. Concept communautaire de service public et services publics locaux, par Claudie Boiteau, p Comment intégrer les principes du service public dans le droit positif communautaire. Quelques propositions, par Stéphane Rodrigues, p La régulation des télécommunications, changements et perspectives, par Herbert Maisl, p Les modes de gestion des services publics locaux en Allemagne et le problème de l'ouverture à la concurrence, par Gérard Marcou, p RFDA Editions Dalloz 2009