DÉCRYPTAGE. spécial. TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE AIFM EN DROIT FRANÇAIS LES IMPACTS SUR LA FONCTION DéPOSITAIRE. Novembre 2013

Transcription

1 spécial DÉCRYPTAGE Novembre 2013 TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE AIFM EN DROIT FRANÇAIS LES IMPACTS SUR LA FONCTION DéPOSITAIRE CACEIS publie les différents textes sur la fonction dépositaire (Code monétaire et financier, Règlement général AMF, Règlement délégué) impactés par la transposition en droit français de la directive AIFM, classés par thèmes, pour en faciliter l approche. La loi du 25 juillet 2013 transpose en droit français la directive AIFM 2011/61/UE et son règlement délégué (UE) 231/2013 devient applicable. La définition de la garde des actifs, avec, d une part, la garde des instruments financiers conservés, essentiellement les titres au porteur admis aux opérations d un dépositaire central, dite «conservation», et d autre part, la garde des autres actifs, dite «tenue de (ou sur) registre», est le socle de cette nouvelle réglementation. Les obligations visant les délégations à des sous conservateurs ainsi que la responsabilité du dépositaire en cas de perte d instruments financier conservés, avec des cas de décharges possibles, sont également détaillées. La possibilité d ouvrir des comptes espèces hors dépositaire est reconnue mais, parallèlement, des contrôles précis de la part du dépositaire sur les flux de liquidité sont introduits. Par ailleurs, il est à noter que l AMF ne s est encore livrée à aucun commentaire ou interprétation formelle, contrairement à la CSSF par exemple, pour expliciter certains nouveaux sujets comme le suivi adéquat de liquidité (cash monitoring), le principe de transparence (look through), l inscription directe du FIA dans un registre émetteur. Concrètement, dans les textes français, il est traité d une part du dépositaire d OPCVM (au nouveau sens du terme de «coordonnés» conformément à la directive OPCVM IV) avec la reprise des anciens textes, d autre part et séparément, du dépositaire de FIA. D une façon générale, la loi du 25 juillet 2013 (articles L à L ) traite du dépositaire de FIA en reprenant la directive (articles 21-1 à 21-17) dans des «dispositions communes» à tous les FIA ; elle renvoie au RG AMF (livre III modifié le 8 août 2013, articles à ) qui précise certains points typiques et qui lui-même renvoie aux articles correspondant du règlement délégué (articles 83 à 102). En effet, le règlement délégué s applique tel que et n a pas à être «transposé» dans des textes français, mais il fait référence à la directive et non au code monétaire et financier ou RG AMF qui l ont transposée. Certains points qui ne correspondent d ailleurs pas stricto sensu à la transposition comme le sujet des créanciers du dépositaire ou la suppression de la possibilité de décharge contractuelle, ou la tenue du passif ont été intégrés au niveau des articles traitant les types de FIA. Les organismes de titrisation gardent encore le régime spécifique antérieur en matière de dépositaire (par exemple le passeport). Pour faciliter leur compréhension, les textes du code monétaire et financier, du RG AMF et du règlement délégué ont été classés par thèmes. Les points importants ou nouveaux apparaissent en gras avec le cas échéant un commentaire (en italique bleu précédé du symbole notamment pour expliciter un renvoi à un autre texte. En encart grisé sont cités, le cas échéant, les autres textes auxquels il est fait référence ainsi que quelques éclairages donnés par la CSSF. )

2 Le dépositaire de FIA établis en France 1 - CARACTÉRISTIQUES DU DÉPOSITAIRE...P Honnêteté, intérêt des porteurs, moyens 1-2 Désignation d un dépositaire unique, contrat dépositaire/société de gestion 1-3 Exception à l obligation de nommer un dépositaire pour tout FIA 1-4 Éligibilité 1-5 Conflit d intérêts 1-6 Nationalité du dépositaire de FIA français (hors fonds de titrisation) 2 - PREMIÈRE FONCTION : SUIVI ADÉQUAT DES LIQUIDITÉS/CASH MONITORING (cf. aussi note d interprétation de la CSSF)...p DEUXIÈME FONCTION : LA GARDE...p Concept de garde (safekeeping) 3-2 Conservation des instruments financiers en compte (custody, tenue de compte conservation, inscription dans un registre émetteur au nom du dépositaire avec vérification de la propriété par le FIA, principe de transparence ou look through) 3-3 Tenue sur registre/vérification de la propriété des autres actifs (nominatif notamment, permanence de la fourniture de son registre par le dépositaire, principe de transparence ou look through, procédure de réaction aux anomalies, contrat obligatoire avec les compensateurs de dérivés) 3-4 Attestation annuelle 3-5 Reporting quotidien des courtiers principaux ou prime brokers au dépositaire (définition des prime brokers ou courtiers principaux) 4 - DÉLÉGATION DE LA GARDE...p Possibilité de déléguer la garde 4-2 Principes et conditions (sélection, suivi, cas des CSD, des prime brokers, etc.) 4-3 Diligences à appliquer par le dépositaire à l égard du délégataire (ségrégation en 3 masses, protection efficace contre son insolvabilité, réactions aux anomalies, information à donner au FIA sur la qualité du sous conservateur, etc.) 5 - TROISIÈME FONCTION : LA SURVEILLANCE ET LE CONTRÔLE (approche par les risques, contrôle a posteriori, rapprochements, attestations, permanence)...p Cinq grands contrôles traditionnels 5-2 Quelques précisions du RG AMF 5-3 Interprétation des contrôles par le règlement délégué 6 - RESPONSABILITÉ EN CAS DE PERTE D INSTRUMENTS FINANCIERS CONSERVéS ET 3 POSSIBILITÉS DE DÉCHARGES...p Principes de responsabilité de restitution et de 3 possibilités de décharge 6-2 Définition de la perte art. 100 du règlement délégué 6-3 Précisions sur la première décharge art Raisons objectives pour la deuxième décharge art Mise en cause directe ou indirecte de la responsabilité du dépositaire page 2 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

3 7 - CAS DES fonds MAÎTRES/NOURRICIERS...p CRÉANCIERS DU DÉPOSITAIRE FRANÇAIS (hors transposition)..p Procédure de redressement ou de liquidation judiciaire 8-2 Même stipulation spécifique pour chaque type de FIA 9 - RÉVISION NON ENCORE ACHEVÉE DU RÉGIME DES ORGANISMES DE TITRISATION (hors transposition)...p Exemption de la directive et régime existant 9-2 Terminologie différente (inclusion d instruments financiers dans les «liquidités») 9-3 Possibilité de compte d affectation spéciale pour les encaissements 9-4 Inventaire sous le contrôle du dépositaire 9-5 Obligation de nommer un dépositaire, dont la nationalité est «ouverte» ; responsabilité possible de la conservation des créances conférée au cédant ou recouvreur. 9-6 Constitution du fonds à l initiative conjointe 10 - TENUE DU PASSIF (hors transposition)...p Centralisateur unique 10-2 Tâches de centralisation et de tenue de compte émission 11- INFORMATION DES AUTORITÉS ET à LEUR DEMANDE PAR LE DÉPOSITAIRE...P. 32 Le dépositaire et les pays tiers 1 - DIFFÉRENTES NATIONALITÉS POSSIBLES DU DÉPOSITAIRE...p DÉFINITION DE L ÉTAT MEMBRE DE RÉFÉRENCE...P CRITÈRES A REMPLIR PAR UN DÉPOSITAIRE DE PAYS TIERS...P. 33 page 3 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

4 Le dépositaire de FIA établis en FRANCE 1 - CARACTÉRISTIQUES DU DÉPOSITAIRE 1-1 Honnêteté, Intérêt des porteurs, moyens DIRECTIVE AIFM Art. L Dans le cadre de leurs rôles respectifs, la société de gestion de portefeuille et le dépositaire agissent de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans l intérêt du FIA et des porteurs de parts ou actionnaires du FIA. RG AMF Article «Le dépositaire établit un cahier des charges qui précise les conditions dans lesquelles il exerce son activité. Ce cahier des charges est tenu à la disposition de l AMF. Article «Le dépositaire dispose en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d un dispositif de conformité et de contrôle interne, d une organisation et de procédures en adéquation avec l activité exercée. Article «Le dépositaire désigne un responsable de la fonction dépositaire. Il informe l AMF de l identité de cette personne. dépôt auprès de l AMF d une demande précisant l étendue de l agrément et d un dossier conforme au dossier type prévu à l article R du même code. «Le dossier d agrément doit comporter les informations suivantes : «8 Des informations sur le mode de sélection du dépositaire pour chaque FIA qu elle prévoit de gérer Désignation par contrat Directive 21-1 et 2 Art. L Le FIA ou sa société de gestion veille à ce qu un dépositaire unique soit désigné. «Dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers, la désignation du dépositaire est matérialisée par un contrat écrit. Ce contrat définit notamment les informations nécessaires pour permettre au dépositaire de remplir ses fonctions. RG AMF Article «En application de l article L du code monétaire et financier, le FIA ou sa société de gestion de portefeuille conclut avec le dépositaire un contrat écrit qui comporte au moins les éléments prévus à l article 83 du règlement délégué (UE) no 231/2013 de la Commission du 19 décembre Désignation d un dépositaire unique, contrat dépositaire/société de gestion Les termes obligatoires du contrat sont proches de ceux des OPCVM (au sens nouveau de OPCVM coordonnés). Les obligations précises des signataires y sont indiquées, notamment la nouvelle obligation concernant le suivi des liquidités, ou l engagement du dépositaire d informer le gestionnaire du risque de ségrégation chez son délégataire, en sachant que ces obligations sont expliquées dans le Code monétaire et financier, le RG AMF et le règlement délégué et détaillé ci-après Mode de sélection Directive article 7 RG AMF Article «L agrément d une société de gestion de portefeuille mentionnée à l article L du code monétaire et financier est subordonné au Contenu du contrat RÈGLEMENT DÉLéGUé Article 83 Conditions particulières du contrat 1. Un contrat en vertu duquel le dépositaire est désigné conformément à l article 21, paragraphe 2, de la directive 2011/61/UE, est établi entre, d une part, le dépositaire et, d autre part, le gestionnaire et/ ou le FIA ; il comporte au moins les éléments suivants : (a) une description des services à fournir par le dépositaire et des procédures à adopter pour chaque type d actifs dans lesquels le FIA pourrait investir et qui seraient ensuite confiés au dépositaire ; (b) une description de la manière dont les fonctions de garde et de surveillance ( voir ci-après) seront exercées, en fonction des types d actifs et des régions géographiques dans lesquels le FIA prévoit d investir. En ce qui concerne les fonctions de conservation, la description comprend des listes de pays et les procédures permettant l ajout et, le cas échéant, le retrait de pays de cette liste. Ces éléments sont compatibles avec les informations page 4 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

5 qui figurent dans le règlement du FIA, dans ses instruments constitutifs et dans ses documents d offre concernant les actifs dans lesquels il peut investir ; (c) une déclaration indiquant que la responsabilité du dépositaire n est pas modifiée en cas de délégation des fonctions de conservation, sauf si le dépositaire s est déchargé luimême de sa responsabilité conformément à l article 21, paragraphe 13 ou 14, de la directive 2011/61/U ( Décharges contractuelles ci-après) ; (d) la durée de validité et les conditions de modification et de résiliation du contrat, y compris les situations qui pourraient entraîner la résiliation du contrat et les détails de la procédure de résiliation, ainsi que, le cas échéant, les procédures à respecter par le dépositaire pour transmettre toutes les informations pertinentes à son successeur ; (e) les obligations de confidentialité applicables aux parties, conformément aux lois et règlements pertinents. Ces obligations n empêchent pas les autorités compétentes d accéder aux documents et aux informations nécessaires ; (f) les moyens et les procédures utilisés par le dépositaire pour transmettre au gestionnaire ou au FIA toutes les informations dont celui-ci a besoin pour s acquitter de ses missions, y compris l exercice des droits rattachés aux actifs, et pour permettre au gestionnaire et au FIA de disposer, en temps utile, d une vue d ensemble exacte des comptes de ce dernier ; ( ce dernier point ne paraît pas détaillé dans le RG AMF qui continue à insister sur une «attestation annuelle» du dépositaire.) (g) les moyens et les procédures utilisés par le gestionnaire ou le FIA pour transmettre au dépositaire toutes les informations dont celui-ci a besoin pour s acquitter de ses missions, ou faire en sorte qu il y ait accès ; il s agit entre autres des procédures visant à ce que le dépositaire reçoive les informations nécessaires des tiers désignés par le FIA ou le gestionnaire ; (h) des informations indiquant si le dépositaire, ou un tiers auquel les fonctions de garde sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE, peut ou non réemployer les actifs qui lui ont été confiés, ainsi que, dans l affirmative, les conditions applicables à ce réemploi ; (i) les procédures à suivre lorsqu une modification du règlement, des documents constitutifs ou des documents d offre du FIA est envisagée, avec une description détaillée des situations dans lesquelles le dépositaire doit être informé ou doit donner son accord préalable à la modification ; (j) les obligations d échange d informations entre, d une part, le FIA, le gestionnaire ou un tiers agissant pour le compte de l un ou de l autre et, d autre part, le dépositaire, en ce qui concerne la vente, la souscription, le remboursement, l émission, l annulation et le rachat de parts ou d actions du FIA ; (k) les obligations d échange d informations entre, d une part, le FIA, le gestionnaire, un tiers agissant pour le compte de l un ou de l autre et, d autre part, le dépositaire, en ce qui concerne l exercice de la fonction de surveillance et de contrôle du dépositaire ; (l) si les parties au contrat envisagent de désigner des tiers pour s acquitter d une partie de leurs missions respectives, un engagement de communiquer régulièrement les coordonnées de tout tiers désigné et, sur demande, les critères utilisés pour sélectionner ce dernier et les mesures envisagées pour assurer le suivi de ses activités ; (m) des informations sur les tâches et les responsabilités des parties au contrat en ce qui concerne les obligations en matière de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ; (n) des informations sur tous les comptes de liquidités ouverts au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA et les procédures visant à ce que le dépositaire soit informé lors de toute ouverture d un nouveau compte au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ; ( voir ci-après). (o) le détail des procédures d intervention par paliers du dépositaire, y compris l identité des personnes travaillant pour le FIA ou le gestionnaire que le dépositaire doit joindre lorsqu il lance une telle procédure ; ( donc procédure de réaction aux anomalies en matière de garde (règlement délégué article 90), de surveillance, (article 92), de ratios, (article 95), voir ci-après). (p) l engagement du dépositaire d informer le gestionnaire s il se rend compte que la ségrégation des actifs n est pas ou plus suffisante pour garantir la protection contre l insolvabilité d un tiers à laquelle les fonctions de garde sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE sur un territoire donné ; ( nouvelle obligation, voir ci-après délégation). (q) les procédures visant à ce que le dépositaire, en ce qui concerne ses fonctions, puisse s informer de la manière dont le gestionnaire ou le FIA mène ses activités et évaluer la qualité des informations obtenues, notamment par un droit d accès aux livres comptables du FIA ou du gestionnaire ou par des visites sur place ; (r) les procédures visant à ce que le gestionnaire ou le FIA puisse examiner les résultats du dépositaire par rapport à ses obligations contractuelles. 2. Les moyens et procédures visés aux points a) à r) sont décrits en détail dans le contrat de désignation du dépositaire ou dans ses avenants ultérieurs éventuels. 3. Le contrat de désignation du dépositaire et les avenants ultérieurs visés au paragraphe 2 sont établis par écrit. 4. Les parties peuvent convenir de transmettre électroniquement tout ou partie des informations qu elles se communiquent, à condition que ces informations soient dûment enregistrées. 5. Sauf disposition contraire du droit national, il n est pas obligatoire de conclure un accord écrit distinct pour chaque FIA ; le gestionnaire et le dépositaire ont la possibilité de conclure un accord- page 5 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

6 cadre énumérant les FIA gérés par ledit gestionnaire auxquels l accord s applique. 6. Le droit national applicable au contrat de désignation du dépositaire et à tout accord ultérieur est précisé. 1-3 Exception à l obligation de nommer un dépositaire pour tout FIA De nouvelles structures entrent dans le champs des FIA et se trouvent donc dans l obligation de nommer un dépositaire (SCPI, SEF, notamment) quels que soient les seuils. Seules les sociétés de gestion d «autres FIA» (c est-à-dire les FIA de types non répertoriés) détenus exclusivement par des professionnels gérant un total d actifs inférieurs aux seuils sont exemptées de cette obligation. Art. L «III. Les FIA qui ne sont pas mentionnés au II sont appelés : Autres FIA. «Lorsqu une personne morale gère un ou plusieurs Autres FIA dont la valeur totale des actifs, combinée avec les autres actifs qu elle gère et calculée conformément à l article 2 du règlement délégué (UE) no 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 : «1 o Est supérieure aux seuils mentionnés au IV de l article L , ces Autres FIA désignent un dépositaire et sont gérés par une société de gestion de portefeuille. «2 o Est inférieure aux seuils mentionnés au IV de l article L , ces Autres FIA désignent un dépositaire et sont gérés par une société de gestion de portefeuille lorsqu ils ont au moins un porteur de parts ou actionnaire non professionnel. «3 o Est inférieure aux seuils mentionnés au IV de l article L , ces Autres FIA ne sont pas tenus de désigner un dépositaire et d être gérés par une société de gestion de portefeuille lorsqu ils n ont que des porteurs de parts ou actionnaires professionnels. L «IV. Les personnes morales qui gèrent, directement ou indirectement, des FIA mentionnés à l article L dont le volume d actifs est inférieur aux seuils fixés par décret en Conseil d État doivent obtenir l agrément mentionné au II, excepté dans le cas prévu au 3 o du III de l article L Art. R Le total des actifs des FIA mentionnés au IV de l article L : «1 o Ne dépasse pas le seuil de 100 millions d euros, y compris les actifs acquis par le recours à l effet de levier ; ou «2 o Ne dépasse pas le seuil de 500 millions d euros lorsqu ils ne recourent pas à l effet de levier et ne peuvent procéder à aucun rachat de parts ou actions pendant une période de cinq ans à compter de la date de l investissement initial dans chaque FIA.» 1-4 Eligibilité Les textes français maintiennent la possibilité d être dépositaire à la Banque de France : aux Établissement de crédit et entreprises d investissement, à la Caisse des dépôts et consignations et aux entreprises d assurances et de capitalisation. Sont ajoutées les succursales établies en France des Établissements de Crédit et des Entreprises d Investissement (sous réserve de montant de fonds propres) ayant leur siège statutaire en Europe. Il n est pas envisagé d ouverture à d autres entités spécifiques, même pour le Private Equity ou le Real Estate (cas du Luxembourg notamment). DIRECTIVE 21-3 Art. L Le dépositaire est choisi sur une liste d entités arrêtée par le ministre chargé de l économie. Le dépositaire de FIA peut déléguer ses fonctions dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers. ARRÊTé du 6 septembre 1989 modifié par l «Arrêté du 25 juillet 2013 relatif aux dépositaires de fonds d investissement alternatifs» L article 1 er de l arrêté du 6 septembre 1989 susvisé est remplacé par les dispositions suivantes : «Art. 1 er. - I. - Les dépositaires d OPCVM peuvent être : > la Banque de France ; > la Caisse des dépôts et consignations : > les établissements de crédit ; > les entreprises d investissement habilitées à exercer l activité de tenue de compte-conservation d instruments financiers ; > les entreprises d assurances et de capitalisation régies par le code des assurances. II. - Les dépositaires de FIA peuvent être : > la Banque de France ; > la Caisse des dépôts et consignations ; > les établissements de crédit ; > les entreprises d investissement habilitées à exercer l activité de tenue de compte-conservation d instruments financiers ; > les entreprises d assurances et de capitalisation régies par le code des assurances ; > la succursale établie sur le territoire français d un établissement de crédit ayant son siège statutaire dans l Union européenne, habilitée dans son État à être dépositaire et agréé conformément à la directive 2006/48/CE du Parlement européen page 6 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

7 et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice ; > la succursale établie sur le territoire français d une entreprise d investissement ayant son siège statutaire dans un des États membres de l Union européenne, habilitée dans son État à être dépositaire, et soumise aux exigences de fonds propres conformément à l article 20, paragraphe 1, de la directive 2006/49/ CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établissements de crédit, y compris les exigences de fonds propres liées au risque opérationnel, agréée au titre de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 (MIF) concernant les marchés d instruments financiers et qui fournit également les services auxiliaires de garde et d administration d instruments financiers pour le compte de clients, conformément à l annexe I, section B, point 1, de la directive 2004/39/CE ; ces entreprises d investissement disposent en tout état de cause de fonds propres d un montant qui n est pas inférieur au niveau de capital initial visé à l article 9 de la directive 2006/49/CE. Directive 2006/49/CE Article 9 Toutes les entreprises d investissement autres que celles qui sont visées aux articles 5 à 8, ont un capital initial de ,00 euros. 1-5 CONFLIT D INTÉRÊTS La directive et sa transposition française ne manquent pas de rappeler que les conflits d intérêts doivent être encadrés. Le principe de non-réutilisation des actifs par le dépositaire pour son compte est bien repris. Cependant, ce sont souvent des concepts flous qui sont retenus : > la «séparation sur le plan fonctionnel et hiérarchique des tâches» de dépositaire, de gestion, de prime broker dit courtier principal (et dont la définition est très large), de contrepartie, d expert externe en évaluation ou autres fonctions déléguées par la société de gestion ; > et aussi «la manière appropriée» dont la révélation des conflits potentiels aux investisseurs doit être faite. DIRECTIVE 20-2 Art. L «VIII. La société de gestion de portefeuille peut déléguer ses fonctions dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers. RG AMF article «II. Aucune délégation de gestion financière ou de gestion de risques ne peut être confiée : «1 o Au dépositaire ou à un délégataire du dépositaire ; «2 o À aucune autre entité dont les intérêts pourraient entrer en conflit avec ceux de la société de gestion de portefeuille ou des porteurs de parts ou actionnaires du FIA, sauf si cette entité a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l exécution de ses tâches de gestion financière et de gestion des risques et ses autres tâches éventuellement conflictuelles, et que les conflits d intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux porteurs de parts ou actionnaires du FIA de manière appropriée. DIRECTIVE 21-4 et Art. L «VII. Le courtier principal est un établissement de crédit, une entreprise d investissement réglementée ou une autre entité soumise à une réglementation prudentielle et à une surveillance adéquate offrant des services aux investisseurs professionnels essentiellement pour financer et exécuter des transactions sur des instruments financiers à titre de contrepartie et qui peut également fournir d autres services tels que la compensation et le règlement de transactions, des services de conservation, le prêt de titres, les services techniques et le soutien opérationnel sur mesure. Stricto sensu, une contrepartie de prêt de titres pourrait être considérée comme courtier principal. Art. L Pour éviter les conflits d intérêts entre le dépositaire, la société de gestion, le FIA et ses porteurs de parts ou actionnaires : «1 o Le FIA ou sa société de gestion n agit pas en tant que dépositaire ; «2 o Un courtier principal agissant comme contrepartie au FIA ne peut en être le dépositaire, sauf s il a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l exécution de ses fonctions de dépositaire et ses tâches de courtier principal et que les conflits d intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs du FIA de manière appropriée. La délégation, par le dépositaire, de ses tâches de conservation des actifs à un tel courtier principal est autorisée sous réserve que ce dernier remplisse les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers ; «3 o Un dépositaire ne peut exercer d activités qui concernent le FIA ou la société de gestion agissant pour son compte, qui seraient susceptibles d engendrer des conflits d intérêts entre le FIA, page 7 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

8 les porteurs de parts ou actionnaires de ce FIA, la société de gestion et le dépositaire lui-même, à moins que le dépositaire n ait séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l exécution de ses tâches de dépositaire et ses autres tâches et que les conflits d intérêts potentiels aient été identifiés, gérés, suivis et révélés aux porteurs de parts ou actionnaires du FIA de manière appropriée. «Les actifs du FIA gardés par le dépositaire ne sont pas réutilisés par celui-ci sauf accord préalable du FIA ou de sa société de gestion. Art. L «Le dépositaire désigné pour un FIA ne peut être désigné comme expert externe en évaluation de ce FIA que s il a séparé, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, l exécution de ses fonctions de dépositaire et ses tâches d évaluation externe et que les conflits d intérêts potentiels sont identifiés, gérés, suivis et révélés aux porteurs de parts ou actionnaires du FIA de manière appropriée. 1-6 NATIONALITÉ DU DÉPOSITAIRE DE FIA FRANÇAIS (hors organismes de titrisation) Pas de surprise, pas de passeport dépositaire. (Exception des organismes de titrisation des FIA des Pays tiers - voir ci-après). DIRECTIVE 21-5-a Art. L Un FIA établi en France désigne un dépositaire ayant son siège social ou une succursale en France. 2 - PREMIÈRE FONCTION : SUIVI ADÉQUAT DES FLUX DE LIQUIDITÉS/CASH MONITORING Bien que s agissant d une formalisation nouvelle d obligations du dépositaire, renforcée par le fait que le FIA n est pas obligé d ouvrir des comptes espèces chez son dépositaire mais peut le faire auprès d autres établissements habilités, il ne s agit, au niveau de la transposition française, que de la reprise des textes européens sans interprétation (contrairement à la CSSF dans sa FAQ 3 qui autorise, notamment, que les diligences déjà effectuées soient prises en compte par le dépositaire. Le but de la réglementation est de s assurer que des procédures visant à éviter la fraude), procédures qui peuvent se révéler très lourdes pour les comptes espèces ouverts chez d autres établissements que le dépositaire, sont bien mises en œuvre. DIRECTIVE 21-7 «Art. L I. Dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers, le dépositaire veille : «1 o À ce que tous les paiements effectués par des porteurs de parts ou actionnaires, ou en leur nom, lors de la souscription de parts ou d actions de FIA, aient été reçus et que toutes les liquidités aient été comptabilisées ; «2 o Et, de façon générale, au suivi adéquat des flux de liquidités du FIA. DIRECTIVE 21-7 RG AMF Article «En application du I de l article L du code monétaire et financier, le dépositaire veille de façon générale au suivi adéquat des flux de liquidités du FIA et, plus particulièrement, à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d actions de FIA aient été reçus et que toutes les liquidités du FIA aient été comptabilisées sur des comptes d espèces ouverts au nom du FIA ou au nom de sa société de gestion de portefeuille ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA auprès d une entité mentionnée à l article 3 de l arrêté du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d investissement ( c est-à-dire une banque centrale ; un établissement de crédit agréé dans un État membre de la Communauté européenne ou dans un autre État partie à l accord sur l Espace économique européen ; une banque agréée dans un pays tiers ;) ou d une autre entité de la même nature, sur le marché pertinent sur lequel des comptes de liquidités sont exigés, pour autant que cette entité soit soumise à une réglementation et une surveillance prudentielles efficaces qui produisent les mêmes effets que le droit de l Union européenne et sont effectivement appliquées, et qui garantit notamment le respect des principes énoncés à l article ( qui traite en fait non de liquidité mais d instruments financiers, cf. ci-après). (Sous-section 5 - Protection des avoirs des clients Article Le prestataire de services d investissement se conforme, en vue de sauvegarder les droits de ses clients sur les instruments financiers leur appartenant, aux obligations suivantes : 1 Il tient tous les registres et les comptes nécessaires pour permettre de distinguer à tout moment et sans délai les instruments financiers détenus par un client déterminé de ceux détenus par d autres clients et de ses propres instruments financiers ; 2 Il tient ses registres et comptes d une manière assurant suite > page 8 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

9 ... leur exactitude, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers détenus par les clients ; 3 Il effectue avec régularité des rapprochements entre ses comptes et registres internes et ceux de tout tiers auprès de qui les instruments financiers des clients sont détenus ; 4 Il prend les mesures nécessaires pour s assurer que tous les instruments financiers de clients qui sont détenus auprès d un tiers peuvent être identifiés séparément des instruments financiers appartenant au prestataire de services d investissement, grâce à des comptes aux libellés différents sur les livres de ce tiers ou à d autres mesures équivalentes assurant le même degré de protection ; 5 Il met en place une organisation appropriée minimisant le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers des clients ou des droits liés à ces instruments financiers, du fait d abus ou de fraudes sur ces instruments financiers, d une administration déficiente, d un enregistrement erroné ou de négligences. «Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA, aucune liquidité de l entité visée au premier alinéa et aucune liquidité propre du dépositaire ne sont comptabilisées sur de tels comptes. «Les conditions d application du présent article sont précisées aux articles 85 à 87 du règlement délégué (UE) no 231/2013 de la Commission du 19 décembre Article «Le dépositaire exécute, sur instruction de la société de gestion de portefeuille, les paiements d espèces liés aux opérations sur les instruments financiers nominatifs, sur les dépôts et les comptes espèces. Il informe la société de gestion de portefeuille de toute difficulté rencontrée à cette occasion.... «Les instructions de la société de gestion de portefeuille sont transmises au dépositaire selon les modalités et une périodicité définies dans le contrat mentionné à l article «La société de gestion de portefeuille adresse au dépositaire dès qu elle en a connaissance : «1 o Les documents matérialisant l acquisition et la cession des instruments financiers nominatifs ; «2 o Les documents relatifs à tous les dépôts et les comptes espèces effectués auprès d un autre établissement ; «3 o Les documents permettant au dépositaire d avoir connaissance des caractéristiques et des événements affectant des instruments financiers nominatifs, des dépôts et des comptes espèces, notamment les attestations établies par l émetteur, qui sont transmises au dépositaire selon les modalités prévues dans le contrat mentionné à l article RÈGLEMENT DÉLéGUé Article 85 Suivi des liquidités Exigences générales 1. Lorsqu un compte de liquidités est détenu ou ouvert auprès d une entité visée à l article 21, paragraphe 7, de la directive 2011/61/ UE au nom du FIA, au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA, le gestionnaire veille à ce que le dépositaire reçoive, dès le début de ses fonctions et en permanence, toutes les informations nécessaires au respect de ses obligations. 2. Pour que le dépositaire ait accès à toutes les informations concernant les comptes de liquidités du FIA et ait une vue d ensemble claire de tous les flux de liquidités du FIA, il est informé, au moins, des éléments suivants : (a) lors de sa désignation, de l existence de tout compte de liquidités ouvert au nom du FIA, ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ; (b) de l ouverture de tout nouveau compte de liquidités par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA ; (c) de toutes les données relatives aux comptes de liquidités ouverts auprès d entités tierces, directement par ces entités. Article 86 Suivi des flux de liquidités du FIA Le dépositaire garantit un suivi efficace et adéquat des flux de liquidités du FIA, notamment, au moins, par les actions suivantes : (a) il veille à ce que les liquidités du FIA soient comptabilisées, sur les marchés pertinents sur lesquels des comptes de liquidités sont exigés aux fins des opérations du FIA, sur des comptes ouverts auprès d entités visées à l article 18, paragraphe 1, points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE ( c est-à-dire : a) une banque centrale ; b) un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2000/12/CE ; c) une banque agréée dans un pays tiers ;) et soumises à une réglementation et une surveillance prudentielles qui produisent les mêmes effets que le droit de l Union et sont effectivement appliquées, dans le respect des principes énoncés à l article 16 de la directive 2006/73/CE ; Article 16 de la directive 2006/73/CE - Sauvegarde des instruments financiers et des fonds appartenant à des clients 1. Les États membres exigent des entreprises d investissement qu en vue de sauvegarder les droits de leurs clients sur les instruments financiers et les fonds leur appartenant, elles se conforment aux obligations suivantes : a) elles doivent tenir tous les registres et les comptes nécessaires pour permettre de distinguer à tout moment et sans délai les actifs détenus par un client déterminé de ceux détenus par d autres clients et de leurs propres actifs ; page 9 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

10 b) elles doivent tenir leurs registres et comptes d une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers et les fonds détenus par les clients ; c) elles doivent effectuer avec régularité des rapprochements entre leurs comptes et registres internes et ceux de tout tiers auprès de qui ces actifs seraient détenus ; d) elles doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que tous les instruments financiers de clients qui ont été déposés auprès d un tiers, conformément à l article 17, peuvent être identifiés séparément des instruments financiers appartenant à l entreprise d investissement et des instruments financiers appartenant à ce tiers grâce à des comptes aux libellés différents sur les livres de ce tiers ou à d autres mesures équivalentes assurant le même degré de protection ; e) elles doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que les fonds de clients qui ont été déposés, conformément à l article 18, auprès d une banque centrale, d un établissement de crédit ou d une banque agréée dans un pays tiers ou d un marché monétaire ou d un fonds du marché monétaire qualifié soient détenus sur un compte ou des comptes identifiés séparément de tout autre compte utilisé pour détenir des fonds appartenant à l entreprise d investissement ; f) elles doivent instaurer des dispositions organisationnelles appropriées minimisant le risque de perte ou de diminution de la valeur des actifs des clients, ou des droits liés à ces actifs, du fait d abus ou de fraudes sur ces actifs, d une gestion déficiente, d un enregistrement déficient ou de négligences. 2. Lorsque, pour des raisons tenant à la loi applicable, en particulier la législation relative à la propriété ou à l insolvabilité, les dispositions prises par une entreprise d investissement en application du paragraphe 1 pour sauvegarder les droits des clients ne sont pas suffisantes pour se conformer aux exigences de l article 13, paragraphes 7 et 8, de la directive 2004/39/CE, les États membres prescrivent les mesures que les entreprises d investissement sont tenues de prendre pour se conformer à ces obligations. 3. Lorsque la loi applicable dans la juridiction dans laquelle sont détenus les fonds ou les instruments financiers du client empêche les entreprises d investissement de se conformer aux dispositions du paragraphe 1, points d) ou e), les États membres prescrivent des obligations qui ont un effet équivalent en termes de protection des droits des clients.) Directive 2004/39/CE Article Toute entreprise d investissement prend, lorsqu elle détient des instruments financiers appartenant à des clients, des dispositions appropriées pour sauvegarder les droits de propriété desdits clients, notamment en cas d insolvabilité de cette entreprise, et pour empêcher l utilisation des instruments financiers en question pour compte propre, sauf consentement exprès des clients. 8. Toute entreprise d investissement prend, lorsqu elle détient des fonds appartenant à des clients, des dispositions appropriées pour sauvegarder les droits desdits clients et, sauf dans le cas d établissements de crédit, pour empêcher l utilisation des fonds en question pour compte propre. (b) il met en œuvre des procédures efficaces et adéquates pour effectuer le rapprochement de tous les mouvements de liquidités, au moins quotidiennement ou, si les mouvements de liquidités sont peu fréquents, lors de chaque mouvement ; (c) il met en œuvre des procédures appropriées pour détecter, à la clôture du jour ouvrable, les flux de liquidités importants, et en particulier ceux qui pourraient ne pas correspondre aux activités du FIA ; (d) il examine périodiquement si ces procédures sont appropriées, notamment en réexaminant entièrement le processus de rapprochement au moins une fois par an et en veillant à ce que les comptes de liquidités ouverts au nom du FIA, au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA ou au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA soient intégrés dans ce processus ; (e) il assure le suivi continu des résultats du rapprochement et des mesures prises lorsque des disparités sont détectées dans le cadre de ces procédures ; il informe le gestionnaire si une irrégularité n a pas été rectifiée dans les meilleurs délais et informe également les autorités compétentes si la situation ne peut pas être clarifiée ou rectifiée ; (f) il vérifie la correspondance des positions de liquidités entre ses propres registres et ceux du gestionnaire. Le gestionnaire veille à ce que toutes les instructions et informations liées à un compte de liquidités ouvert auprès d un tiers soient transmises au dépositaire, de façon à ce que ce dernier soit en mesure de mener à bien sa propre procédure de rapprochement. Article 87 Obligations liées aux souscriptions Le gestionnaire veille à ce que le dépositaire reçoive les informations relatives aux paiements effectués par les investisseurs ou pour leur compte lors de la souscription de parts ou d actions d un FIA à la clôture de chaque jour ouvrable lors duquel le gestionnaire, le FIA ou tout tiers agissant pour son compte, par exemple un agent de transfert, reçoit de tels paiements ou un ordre d un investisseur. Le gestionnaire veille à ce que le dépositaire reçoive toutes les autres informations pertinentes dont il a besoin pour s assurer que les paiements sont ensuite comptabilisés sur des comptes de liquidités ouverts au nom du FIA, au nom du gestionnaire pour le page 10 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

11 compte du FIA ou au nom du dépositaire, conformément aux dispositions de l article 21, paragraphe 7, de la directive 2011/61/UE. À noter que d ores et déjà la CSSF a donné une interprétation pragmatique officialisant les pratiques actuelles dans la FAQ 3 permettant au dépositaire, par exemple, d utiliser les rapprochements effectués par l administrateur de fonds/valorisateur : Pursuant to article 19(11) of the Law of 2013, only safekeeping functions of article 19(8) of the Law of 2013 can be delegated: cash flow monitoring, however, can thus not be delegated. The depositary therefore has to implement a procedure for reconciliation of cash flows. In this context, the depositary may rely on material tasks executed by a third party with respect to cash flow monitoring for the execution of its own obligations or may use information received with respect to cash flow reconciliations performed by a third party, provided that the depositary obtains all information it needs to comply with its own cash monitoring obligation and has performed an adequate due diligence of the reconciliation processes performed by the third party. The concept of third party in this context also includes other divisions or services of the entity appointed as depositary of an AIF in the sense of article 19(1) of the Law of 2013, provided that a functionally and hierarchically separation of the performance of the depositary functions is ensured. Par ailleurs la CSSF confirme qu il n y a pas de principe de transparence à appliquer : With respect to the monitoring of the AIFs cash flow, article 86 of the AIFMD-CDR solely requires effective and proper monitoring of cash accounts opened in the name of the AIF. 3 - DEUXIEME FONCTION : LA GARDE 3-1 LE CONCEPT DE GARDE (SAFEKEEPING) De même que le terme OPCVM change de sens, de même le terme «conservation» va prendre un sens plus restrictif. Le terme générique de «garde» recouvre en fait le concept précédent de «conservation» des actifs tel que l avait défini le RG AMF dans ses articles dépositaire (323 et suivant, créés fin 2007). Le concept de garde est donc maintenant défini dans le Code Monétaire et financier et se décline en deux sousensembles en fonction de la nature des actifs : > pour les instruments financiers inscrits en compte chez le dépositaire, il s agit de tenue de compte conservation traditionnelle ou «conservation/ custody» au sens nouveau, > pour les autres actifs (y compris les liquidités), il s agit de tenue de registre (ex tenue de position). DIRECTIVE 21-8 Art. L II. «II. Le dépositaire à qui est confiée la garde des actifs d un FIA : «1 o Assure, dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers, la conservation des instruments financiers enregistrés sur un compte d instruments financiers ouvert dans ses livres et des instruments financiers qui lui sont physiquement livrés ; «2 o Pour les autres actifs, vérifie qu ils sont la propriété du FIA et en tient le registre. 3-2 LA CONSERVATION DIRECTIVE 21-8-a RG AMF Article «La conservation des instruments financiers figurant à l actif du FIA est soumise au chapitre II du présent titre ( cahier des charges du teneur de compte conservateur), sans préjudice de l application des dispositions particulières du règlement délégué (UE) no 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 et des articles à du présent règlement ( régime concernant la délégation, la perte d instruments financiers, la décharge contractuelle). Il s agit donc d appliquer le RG AMF sur la tenue de compte conservation art et suivants qui ont été revus il y a peu et les dispositions du règlement délégué. Article «Au titre de la conservation des instruments financiers et en application du II de l article L du code monétaire et financier ( définition de la garde ci-dessus), le dépositaire veille à ce que tous les instruments financiers qui peuvent être enregistrés sur un compte d instruments financiers ouvert dans les livres du dépositaire soient inscrits dans les livres du dépositaire sur des comptes ségrégués, conformément aux principes définis à l article ( cité plus haut au point 2), ouverts au nom du FIA ou au nom de la société de gestion de portefeuille agissant pour le compte du FIA, afin qu ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant au FIA. «Les conditions d application du présent article sont précisées aux articles 88 à 91 du règlement délégué (UE) no 231/2013 de la Commission du 19 décembre page 11 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

12 3-2-1 Quels sont les Instruments financiers à conserver (art 88) L article 88 du Règlement délégué donne une définition des actifs en conservation. Il s agit essentiellement de titres au porteur, admis aux opérations du dépositaire central, à l exclusion des titres nominatifs (dont nominatifs administrés français) inscrits en compte chez l émetteur au nom du FIA. En revanche, si le dépositaire est inscrit dans le registre d un émetteur pour le compte du FIA, il s agit bien alors de conservation. RÈGLEMENT DÉLéGUé > Pour les titres de droits étrangers, en revanche, il faut comprendre que si le dépositaire est inscrit dans le registre, alors il s agit de conservation : le dépositaire doit être en mesure de prouver que le FIA est bien reconnu propriétaire des titres (cf. point 2 ci-après) et il est responsable au premier chef de la restitution en cas de «perte». Le dépositaire devra prouver la fraude éventuelle de l émetteur ou du teneur de registre de l instrument financier en question. On doit comprendre entre les lignes que l inscription au nom du dépositaire est une faculté et non une obligation. Et l on peut noter que la FAQ 3 de la CSSF clarifie également cela : Article 88 Instruments financiers à conserver 1. Les instruments financiers appartenant au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA et qui ne peuvent pas être livrés physiquement au dépositaire entrent dans le champ d application des fonctions de conservation du dépositaire lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies : (a) il s agit de valeurs mobilières, y compris celles qui comportent un dérivé comme visées à l article 51, paragraphe 3, dernier alinéa, de la directive 2009/65/CE et à l article 10 de la directive 2007/16/CE, d instruments du marché monétaire ou de parts d organismes de placement collectif ; (b) ils peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte directement ou indirectement au nom du dépositaire. 2. Les instruments financiers qui, conformément au droit national applicable, sont seulement enregistrés directement au nom du FIA auprès de l émetteur lui-même ou de son agent, par exemple un teneur de registre ou un agent de transfert, ne peuvent pas être conservés. 3. Les instruments financiers appartenant au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA et qui peuvent être livrés physiquement au dépositaire entrent toujours dans le champ d application des fonctions de conservation du dépositaire. Pour la garde des instruments financiers, notamment ceux qui ne sont pas admis aux opérations d un dépositaire central et nécessitant l inscription directe ou indirecte du porteur (en l occurrence le FIA) dans un registre, les textes français sont assez précis mais différents de certaines pratiques étrangères : > les titres français au nominatif et au nominatif administré ne font pas partie des instruments financiers en conservation car, dans ce dernier cas, le compte du FIA est réellement tenu par l émetteur, le dépositaire n étant qu administrateur. Ils sont donc des «autres actifs» faisant l objet d une tenue de registre par le dépositaire (dite auparavant «tenue de position»). Financial instruments can be directly registered in the name of the AIF, or the AIFM on behalf of the AIF, with the issuer or an agent of the issuer in the following circumstances: - when the law applicable to the issuer explicitly requires those financial instruments to be registered directly in the name of the AIF, or the AIFM on behalf of the AIF, with the issuer or an agent of the issuer; or - when the law applicable to the issuer does not prohibit an AIF to register its investment directly in the name of the AIF, or the AIFM on behalf of the AIF, with the issuer or an agent of the issuer, provided that the AIF or the AIFM and the depositary agree to register the financial instruments in the name of the AIF or the AIFM on behalf of the AIF. As for any other assets in the sense of article 19(8)(b) of the Law of 2013, article 90(2)(c) AIFMD-CDR requires that the depositary ensures that there are procedures in place so that the assets directly registered in the name of the AIF, or the AIFM on behalf of the AIF, with the issuer or an agent of the issuer, cannot be assigned, transferred, exchanged or delivered without the depositary having been informed of such transaction and that the depositary has access without undue delay to documentary evidence of each transaction and position with the issuer or the agent of the issuer le mode d exercice de la conservation (art 89) L article 89 du règlement délégué, en particulier, rappelle les grands principes classiques de la tenue de compte conservation (compte ségrégué, rapprochements, évaluation des risques, prévention de la fraude) auxquels s ajoutent : > l obligation de faire en sorte que «(g) le droit de propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA sur les actifs soit vérifié», ce dernier point devant être interprété ; > et le look through ou principe de transparence sur page 12 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

13 lequel la FAQ 3 de la CSSF donne une interprétation large de la notion d entité contrôlée par le fonds à laquelle ce principe de transparence s applique. Article 89 Obligations de garde pour les actifs conservés 1. Afin de se conformer aux obligations prévues à l article 21, paragraphe 8, point a) ( L Code monétaire et financier), de la directive 2011/61/UE en ce qui concerne les instruments financiers dont la conservation est assurée, le dépositaire fait en sorte, au moins, que : (a) les instruments financiers soient correctement enregistrés conformément à l article 21, paragraphe 8, point a) ii), de la directive 2011/61/UE ; (b) les registres et les comptes ségrégués soient tenus d une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers et les liquidités détenues pour les FIA ; (c) des rapprochements soient effectués régulièrement entre les comptes et registres internes du dépositaire et les comptes et registres des tiers éventuels auxquels des fonctions de conservation sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE ; (d) la diligence requise soit exercée à l égard des instruments financiers conservés, afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs ; (e) tous les risques de conservation pertinents, tout au long de la chaîne de conservation, fassent l objet d une évaluation et d un suivi, et que le gestionnaire soit informé de tout risque sensible détecté ; (f) des dispositions organisationnelles appropriées soient mises en place pour minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers, ou des droits liés à ces instruments, du fait de fraudes, d une gestion déficiente, d un enregistrement inadéquat ou de négligences ; (g) le droit de propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA sur les actifs soit vérifié. 2. Lorsqu un dépositaire a délégué ses fonctions de conservation ( détaillé ci-après point 4) à un tiers conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE, il reste soumis aux dispositions des paragraphes b) à e) du paragraphe 1 du présent article. Il veille également à ce que le tiers se conforme aux dispositions des points b) à g) du paragraphe 1 du présent article, ainsi qu aux obligations de ségrégation prévues à l article Les obligations du dépositaire en matière de garde, telles que visées aux paragraphes 1 et 2, s appliquent, dans une perspective de transparence ( look through), aux actifs sous-jacents détenus par des structures financières ou juridiques contrôlées directement ou indirectement par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA. L exigence visée au premier alinéa ne s applique pas aux fonds de fonds ou aux structures maître-nourricier si les fonds sous-jacents ont un dépositaire qui conserve leurs actifs. La FAQ de la CSSF donne une non-définition du «contrôle par le FIA» dans le cadre du look through disposant que : The definition of a controlled entity is a matter of professional judgment and will depend on the specific structure in question. The AIF or the AIFM should provide the depositary with all the required information to confirm whether the underlying entity is directly or indirectly controlled or not. 3-3 TENUE SUR REGISTRE/VÉRIFICATION DE LA PROPRIÉTÉ DES AUTRES ACTIFS (NOMINATIF notamment) La société de gestion est alors responsable de la fourniture des informations qui toutefois doivent provenir du tiers concerné, le cas échéant, pour la preuve de la propriété (exemple : attestation des registrars ou agents de transfert). La procédure de réaction aux anomalies du dépositaire en la matière, sa capacité de fournir à tout moment un inventaire complet (le RG AMF ayant gardé l attestation annuelle), et le principe de transparence (look through) ont été formellement introduits. DIRECTIVE 21-8-b L II 2 «2 o Pour les autres actifs, le dépositaire vérifie qu ils sont la propriété du FIA et en tient le registre. RG AMF Article «Aux fins de la tenue sur registre des autres actifs effectuée par le dépositaire, et en application du 2 o du II de l article L du code monétaire et financier, celui-ci vérifie leur propriété par le FIA ou sa société de gestion de portefeuille sur la base des informations ou des documents fournis par le FIA ou par sa société de gestion de portefeuille et, le cas échéant, sur la base d éléments de preuve externes. RÈGLEMENT DÉLéGUé Article 90 Obligations de tenue sur registre en matière de vérification de page 13 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

14 propriété et d enregistrement 1. Le gestionnaire fournit au dépositaire, dès le début de ses fonctions et en permanence, toutes les informations nécessaires à ce dernier pour respecter ses obligations au titre de l article 21, paragraphe 8, point b), de la directive 2011/61/UE, et veille à ce que le dépositaire reçoive toutes les informations utiles de la part des tiers. 2. Pour respecter les obligations prévues à l article 21, paragraphe 8, point b) ( concerne donc les «autres actifs»), de la directive 2011/61/UE, le dépositaire remplit au moins les conditions suivantes : (a) il a accès dans les meilleurs délais à toutes les informations pertinentes dont il a besoin pour remplir ses obligations en matière de vérification de propriété et d enregistrement, y compris aux informations pertinentes que doivent lui fournir des tiers ; (b) il possède des informations suffisantes et solides lui permettant d être assuré du droit de propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA sur les actifs ; (c) il tient un registre des actifs dont il a l assurance qu ils sont la propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA. Pour satisfaire à cette obligation, le dépositaire : i) inscrit dans son registre, sous la mention du nom du FIA, les actifs dont il a l assurance qu ils sont la propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA, avec mention de leurs montants notionnels respectifs ; ii) il est en mesure de fournir à tout moment un inventaire complet et à jour des actifs du FIA, avec mention de leurs montants notionnels respectifs. ( notion différente de l attestation visée dans le RG AMF). Aux fins du paragraphe 2, point c) ii), le dépositaire fait en sorte que des procédures soient en place pour que les actifs enregistrés ne puissent être assignés, transférés, échangés ou livrés que si lui-même ou son délégataire en ont été informés, et qu il ait accès dans les meilleurs délais, auprès du tiers concerné, aux documents prouvant chaque transaction et chaque position. Le gestionnaire veille à ce que le tiers concerné fournisse au dépositaire les certificats ou autres documents probants dans les meilleurs délais, lors de chaque vente ou acquisition d actifs ou de chaque opération de société débouchant sur l émission d instruments financiers, et au moins une fois par an. 3. Dans tous les cas, le dépositaire veille à ce que le gestionnaire mette en place et applique des procédures appropriées pour vérifier que les actifs acquis par le FIA qu il gère sont enregistrés de façon appropriée au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA, et pour vérifier la correspondance entre les positions figurant dans les registres du gestionnaire et les actifs dont le dépositaire a l assurance qu ils sont la propriété du FIA ou du gestionnaire agissant au nom du FIA. Le gestionnaire veille à ce que toutes les instructions et informations pertinentes liées aux actifs du FIA soient transmises au dépositaire, de façon à ce que ce dernier soit en mesure de mener à bien ses propres procédures de vérification et de rapprochement. 4. Le dépositaire établit et met en œuvre une procédure d intervention par paliers à suivre en cas de détection d une anomalie, qui prévoit notamment le signalement de la situation au gestionnaire et aux autorités compétentes si celle-ci ne peut pas être clarifiée ou rectifiée. 5. Les obligations du dépositaire en matière de garde visées aux paragraphes 1 à 4 s appliquent, dans une perspective de transparence, aux actifs sous-jacents détenus par des structures financières ou juridiques établies, afin d investir dans les actifs en question, par le FIA ou par le gestionnaire agissant au nom du FIA et contrôlées directement ou indirectement par l un de ces derniers. L exigence visée au premier alinéa ne s applique pas aux fonds de fonds ou aux structures maître-nourricier si les fonds sous-jacents ont un dépositaire qui exerce les fonctions de vérification de propriété et de tenue de registres pour leurs actifs. Le RG AMF donne également d autres précisions purement françaises quant à la tenue sur registre des autres actifs. Avec tout d abord le maintien de la nécessité de conventions avec tous les compensateurs de dérivés. RG AMF Article «Aux fins de la tenue de registre des contrats financiers, le dépositaire conclut une convention écrite avec l établissement chargé de la compensation des contrats financiers lorsqu il n effectue pas lui-même ce service. «Cette convention précise les obligations du dépositaire et de l établissement compensateur ainsi que les modalités de transmission d informations de façon à permettre au dépositaire d exercer la tenue de registre des instruments financiers, des contrats financiers et des espèces concernés. «Cette convention prévoit : «1 o La liste des instruments financiers et des marchés sur lesquels l établissement compensateur intervient ; «2 o La liste des informations relatives aux positions enregistrées sur les comptes du FIA ouverts dans les livres de l établissement compensateur. Ce dernier transmet la liste au dépositaire ; «3 o Le cas échéant, le transfert en pleine propriété des espèces ou des instruments financiers auprès du teneur de compte compensateur. «Sous-section 1 «Modalités de la tenue de registre des contrats financiers Article «Conformément au 3 o du III de l article L du code monétaire et financier, le dépositaire exécute, sur instruction de la société de gestion de portefeuille, les virements d espèces et d instruments page 14 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

15 financiers nécessaires à la constitution des dépôts de garantie et des appels de marge. Il informe la société de gestion de portefeuille de toute difficulté rencontrée à cette occasion. «Ces instructions sont transmises au dépositaire selon les modalités et une périodicité définies dans le contrat mentionné à l article ( contrat dépositaire/société de gestion, art 83 du Règlement délégué, cf. ci-dessus). «La société de gestion de portefeuille adresse au dépositaire dès qu elle en a connaissance : «1 o Les éléments caractéristiques relatifs à la conclusion d un nouveau contrat-cadre portant sur des contrats financiers ou aux modifications d un contrat-cadre existant ; «2 o La copie des confirmations signées des transactions ou des avis d opération portant sur des contrats financiers permettant d identifier les opérations et leurs caractéristiques précises ; «3 o La liste des contrats-cadres portant sur les contrats financiers, selon une périodicité définie dans le contrat mentionné à l article Cette liste indique, le cas échéant, les modifications apportées aux éléments caractéristiques des contrats-cadres. Le dépositaire peut demander une copie des contrats-cadres ainsi que tout complément d information nécessaire à l exercice de sa mission. «Le dépositaire adresse à la société de gestion de portefeuille, selon une périodicité définie dans le contrat mentionné à l article , un relevé de situation comprenant la liste des contrats financiers détenus par le FIA ainsi que la liste des garanties constituées, en distinguant les remises en pleine propriété de la constitution de sûretés. ( cf. ci-après attestation) «Sous-section 2 «Modalités de la tenue de registre des instruments financiers nominatifs, des dépôts et des comptes espèces «Article «Le dépositaire exécute, sur instruction de la société de gestion de portefeuille, les paiements d espèces liés aux opérations sur les instruments financiers nominatifs, sur les dépôts et les comptes espèces. Il informe la société de gestion de portefeuille de toute difficulté rencontrée à cette occasion.... «Les instructions de la société de gestion de portefeuille sont transmises au dépositaire selon les modalités et une périodicité définies dans le contrat mentionné à l article «La société de gestion de portefeuille adresse au dépositaire dès qu elle en a connaissance : «1 o Les documents matérialisant l acquisition et la cession des instruments financiers nominatifs ; «2 o Les documents relatifs à tous les dépôts et les comptes espèces effectués auprès d un autre établissement ; «3 o Les documents permettant au dépositaire d avoir connaissance des caractéristiques et des événements affectant des instruments financiers nominatifs, des dépôts et des comptes espèces, notamment les attestations établies par l émetteur, qui sont transmises au dépositaire selon les modalités prévues dans le contrat mentionné à l article ATTESTATION DU DEPOSITAIRE-MISSION DES CAC On peut rapprocher l obligation française de l attestation annuelle (qui concerne également la conservation et qui n est pas définie) de l obligation de fournir à tout moment un inventaire complet des autres actifs (Règlement délégué article 90-2-c-ii ci-dessus), bien que l attestation soit ponctuelle contrairement à l obligation de fournir en permanence un inventaire des autres actifs. Le principe de l attestation annuelle formelle ne paraît pas exister dans la directive AIFM. Il est évident qu un reporting du dépositaire est l une des informations nécessaires, en permanence et pour les travaux semestriels, à fournir aux gérants. Concernant la mission particulière du CAC du dépositaire, celle-ci est maintenue mais ne correspond pas à une transposition de la directive AIFM à proprement parler : La transposition de la directive MIF avait conduit à prévoir à l article du RG AMF une mission concernant la protection des avoirs chez un conservateur. Cette obligation a été en partie reprise et complétée pour les actifs de la gestion collective à l article pour les OPCVM et pour les FIA. RG AMF Article «Le commissaire aux comptes du dépositaire remplit une mission particulière annuelle portant sur le contrôle des comptes ouverts au nom des FIA dans les livres du dépositaire. «Dans un délai de sept semaines à compter de la clôture de chaque exercice du FIA, le dépositaire atteste : «1 o De l existence des actifs dont il assure la conservation ; «2 o De la tenue de registre des autres actifs figurant dans l inventaire qu il produit et qu il effectue dans les conditions mentionnées au II de l article L du code monétaire et financier. «Le dépositaire adresse, dans les conditions prévues à l article , cette attestation à la société de gestion de portefeuille. Cette attestation annuelle tient lieu d état périodique mentionné au dernier alinéa de l article ( relatif à la tenue de compte-conservation). Directive MIF 2004/39/CE Article Toute entreprise d investissement prend, lorsqu elle détient des instruments financiers appartenant à des clients, des dispositions appropriées pour sauvegarder les droits de propriété desdits clients, notamment en cas d insolvabilité de cette entreprise, et pour empêcher l utilisation des instruments financiers en question pour compte propre, sauf consentement exprès des clients. page 15 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

16 Directive portant mesures d exécution 2006/73/CE Article 20 Rapports des contrôleurs des comptes Les États membres exigent des entreprises d investissement qu elles veillent à ce que les personnes chargées du contrôle de leurs comptes fassent rapport au moins tous les ans à l autorité compétente de l État membre d origine de l entreprise sur l adéquation des dispositions prises par celle-ci en application des articles 13, paragraphes 7 et 8, de la directive 2004/39/CE et de la présente section. 3-5 REPORTING QUOTIDIEN des PRIME BROKERS au DÉPOSITAIRE Définition du Prime Broker ou Courtier principal DIRECTIVE article 4-1-af Article L «VII. Le courtier principal est un établissement de crédit, une entreprise d investissement réglementée ou une autre entité soumise à une réglementation prudentielle et à une surveillance adéquate, offrant des services aux investisseurs professionnels essentiellement pour financer et exécuter des transactions sur des instruments financiers à titre de contrepartie et qui peut également fournir d autres services tels que la compensation et le règlement de transactions, des services de conservation, le prêt de titres, les services techniques et le soutien opérationnel sur mesure Contenu du Reporting RÈGLEMENT DÉLéGUé Article 91 Obligations en matière de comptes rendus pour les courtiers principaux 1. Lorsqu un courtier principal a été désigné, le gestionnaire veille à ce qu il soit mis en place, à compter de la date de la désignation, un contrat en vertu duquel le courtier principal doit mettre à la disposition du dépositaire, notamment, une déclaration sur support durable qui contient les informations suivantes : (a) la valeur des différents éléments énumérés au paragraphe 3 à la clôture de chaque jour ouvrable ; (b) toute autre information détaillée nécessaire pour que le dépositaire du FIA ait une connaissance exacte et actualisée de la valeur des actifs dont la garde a été déléguée conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE. 2. La déclaration visée au paragraphe 1 est mise à la disposition du dépositaire du FIA au plus tard à la clôture du jour suivant celui auquel elle se rapporte. 3. Les éléments visés au paragraphe 1, point a), sont les suivants : (a) la valeur totale des actifs détenus par le courtier principal pour le FIA, lorsque les fonctions de garde sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE ; i) la valeur de chacun des éléments suivants : ii) les prêts en espèces consentis au FIA et les intérêts courus, iii) les valeurs mobilières qui doivent être relivrées par le FIA en vertu de positions courtes ouvertes prises pour le compte de ce dernier, iv) l es montants actuels à régler par le FIA en vertu de contrats à terme standardisés, v) les produits en espèces de ventes à découvert détenus par le courtier principal en rapport avec des positions courtes prises pour le compte du FIA, vi) les marges en espèces détenues par le courtier principal en rapport avec des contrats à terme standardisés ouverts conclus pour le compte du FIA ; cette obligation s ajoute à celles qui découlent des articles 87 et 88, vii) les expositions en valeur de marché à la clôture pour toute transaction de gré à gré réalisée pour le compte du FIA, viii) l e total des obligations garanties du FIA vis-à-vis du courtier principal, et ix) tous les autres actifs liés au FIA ; (b) la valeur des autres actifs visés à l article 21, paragraphe 8, point b), de la directive 2011/61/UE et détenus en tant que collatéral par le courtier principal en rapport avec des transactions garanties conclues dans le cadre d un contrat de courtage principal ; (c) la valeur des actifs pour lesquels le courtier principal a exercé un droit d utilisation des actifs du FIA ; (d) une liste exhaustive des établissements auprès desquels le courtier principal détient ou pourrait détenir des liquidités du FIA sur un compte ouvert au nom du FIA ou au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA conformément à l article 21, paragraphe 7, de la directive 2011/61/UE. 4 - DÉLÉGATION DE LA GARDE Les diligences du dépositaire à l égard des délégataires de la garde, principalement les sous conservateurs, sont formellement décrites, ce qui est nouveau, reprenant les diligences traditionnelles, fruit de l expérience, assurant la qualité et la sécurité d un réseau de sous conservateurs, tant au niveau de la sélection que du suivi permanent. Il est important pour le dépositaire de s y conformer exactement, car la preuve de leur bonne exécution permettra, le cas échéant, au dépositaire de se prévaloir d une dé- page 16 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

17 charge de responsabilité en cas de perte d un actif (voir ci-après première décharge). La ségrégation en 3 masses chez le sous conservateur (compte clients FIA, compte autres clients, compte propre dépositaire) est instituée, complexifiant pour le FIA, le dépositaire et le sous conservateur, (sans utilité prouvée), la conservation. Le prime broker, s il conserve des actifs appartenant au FIA devrait être considéré comme un sous conservateur et répondre aux mêmes exigences (cf. FAQ de la CSSF). Toutefois, le dépositaire central n est pas considéré comme une délégation. Le dépositaire doit contrôler l application de cette ségrégation et s assurer de son efficacité. Autre aspect nouveau : le dépositaire doit informer le FIA du résultat négatif de ses diligences, ce qui n est pas sans poser des problèmes de confidentialité. Un nouveau concept est utilisé : «l application par analogie aux délégations du délégataire du dépositaire». 4-1 POSSIBILITÉ DE DÉLÉGUER LA GARDE DIRECTIVE «Art. L Le dépositaire ne peut déléguer à des tiers les fonctions qui lui sont conférées par les I et III de l article L ( c est-à-dire le cash monitoring et les contrôles de régularités des FIA). «Le dépositaire peut déléguer à des tiers les fonctions de garde ( conservation et tenue sur registre) des actifs dans les conditions fixées par le règlement général de l Autorité des marchés financiers.» 4-2 PRINCIPES ET CONDITIONS (sélection, suivi, cas des CSD, des prime brokers ) Exceptionnellement, c est le RG AMF article qui reprend in extenso l article de la Directive AIFM. Cet article décrit les conditions nécessaires à remplir par le délégataire et à prouver par le dépositaire. Il est complété par le règlement délégué : RG AMF Article Conditions générales «I. En application de l article L (ci-dessus) du code monétaire et financier, le dépositaire peut déléguer ses fonctions de garde des actifs du FIA lorsque les conditions suivantes sont remplies : «1 o Les tâches ne sont pas déléguées dans l intention de se soustraire à ses obligations professionnelles ; «2 o Le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective (définie ci-après) ; Politique de sélection rigoureuse et suivi du délégataire «3 o Le dépositaire a agi avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lors de la sélection et de la désignation du tiers auquel il souhaite déléguer certaines parties de ses tâches et continue à faire preuve de toute la compétence, du soin et de la diligence requis dans l évaluation périodique et le suivi permanent du tiers auquel il a délégué certaines parties de ses fonctions et des dispositions prises par le tiers concernant les tâches qui lui ont été déléguées Conditions à remplir par le délégataire «4 o ( =Directive d) Le dépositaire veille à ce que le tiers remplisse les conditions suivantes en permanence dans l exécution des tâches qui lui ont été déléguées : «a) ( =i) Le tiers dispose de structures et d une expertise qui sont adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs du FIA ou de sa société de gestion de portefeuille, qui lui ont été confiés ; «b) ( =ii) Pour les tâches de conservation des instruments financiers définies au 1 o du II de l article L du code monétaire et financier, le tiers est soumis à une réglementation et à une surveillance prudentielles efficaces, y compris à des exigences de fonds propres, et le tiers est soumis à un contrôle périodique externe afin de garantir que les instruments financiers sont en sa possession ; «c) ( =iii) Le tiers ségrègue les actifs des clients du dépositaire de ses propres actifs et des actifs du dépositaire, de façon à ce qu ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients d un dépositaire particulier ; ( n apparaît pas à ce niveau la ségrégation en 3 masses mentionnée dans l article 99 du règlement délégué, voir ci-après); «d) ( =iv) Le tiers n utilise pas les actifs sans l accord préalable du FIA ou de sa société de gestion de portefeuille et sans en avoir notifié au préalable le dépositaire ; «e) ( =v) Le tiers respecte les obligations et interdictions générales mentionnées aux articles L ( honnêteté, intérêt des porteurs ) et L ( conflit d intérêts) et au II de l article L ( le respect des obligations concernant la tenue de compte conservation et la tenue sur registre) du code monétaire et financier Cas possible de délégation malgré des conditions insuffisantes «II. Lorsque la législation d un pays tiers exige que certains page 17 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

18 instruments financiers soient conservés par une entité locale et qu aucune entité locale ne satisfait aux exigences relatives à la délégation visées au 4 o du I, le dépositaire peut déléguer ses fonctions à une telle entité locale uniquement dans la mesure où la législation du pays tiers l exige et uniquement tant qu aucune entité locale ne satisfait aux obligations en matière de délégation, sous réserve des exigences suivantes : «1 o Les investisseurs du FIA concerné ont été dûment informés que cette délégation est nécessaire de par les contraintes juridiques de la législation du pays tiers et des circonstances justifiant la délégation, avant leur investissement ; «2 o Le FIA ou sa société de gestion de portefeuille doit demander au dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers à une telle entité locale Sous-délégation possible avec application des principes par analogie «III. Le tiers peut à son tour sous-déléguer ces fonctions, sous réserve du respect des mêmes conditions. En pareil cas, les II et III de l article L du code monétaire et financier s appliquent par analogie aux parties concernées Les CSD voire les ICSD ne sont pas considérés comme des délégataires «Aux fins du présent article, la fourniture de services, telle que définie par la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998, par des systèmes de règlement des opérations sur titres tels que définis aux fins de ladite directive, ou la fourniture de services similaires par des systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers n est pas considérée comme une délégation des fonctions de conservation. Il est à noter que lorsque l ICSD intervient comme un sous conservateur du dépositaire et dépose les titres confiés non pas à un CSD ni à l émetteur qu il représente mais à un autre conservateur, alors logiquement, il devrait être considéré comme un sous conservateur, avec l obligation de ségrégation en 3 masses notamment. (cf. 4-3 VIII) Les prime brokers Dans les textes, aucune exception n est faite pour les prime brokers en tant que détenteurs d instruments financiers appartenant en pleine propriété au FIA et qui dans ce cadre devraient être considérés comme des sous-conservateurs délégataires.. À noter la FAQ de la CSSF qui précise que les documents du tiers délégataire, comme un prime broker (donc reconnu comme délégataire et assujetti à toutes les obligations de ce dernier) peuvent être utilisés par le dépositaire. In accordance with the provisions of article 89 (1) AIFMD- CDR, the depositary has to maintain records and segregated accounts in relation to the safekeeping of financial instruments that can be held in custody (as defined under article 19 (8) of the Law of 2013 and article 88 AIFMD-CDR). With respect to those of the financial instruments subcustodied by the depositary with a third-party (e.g. prime broker or collateral safekeeping agent), the depositary can rely on the books of the third-party so to meet its obligations in terms of records and segregated accounts, provided that the depositary has a daily access to the records and segregated accounts maintained by the third-party and that the depositary has performed a due diligence on the third-party Renvoi au règlement délégué «Les conditions d application du présent article sont précisées aux articles 98 et 99 du règlement délégué (UE) n o 231/2013 de la Commission du 19 décembre DILIGENCES A APPLIQUER PAR LE DÉPOSI- TAIRE À L ÉGARD DU DÉLÉGATAIRE RÈGLEMENT DÉLéGUé Article 98 Diligence requise Procédure 1. Afin de remplir ses obligations au titre de l article 21, paragraphe 11, point c) ( c est-à-dire RG AMF article I- 3 ci-dessus), de la directive 2011/61/UE, le dépositaire met en œuvre et applique une procédure appropriée et documentée garantissant qu il exerce la diligence requise pour la sélection et le suivi permanent du délégataire. Cette procédure est réexaminée régulièrement, au moins une fois par an, et mise à la disposition des autorités compétentes sur demande évaluation du délégataire 2. Lorsque le dépositaire sélectionne et désigne un tiers auquel il délègue des fonctions de garde, conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE, il agit avec toute la compétence, le soin et la diligence requis pour s assurer que les instruments financiers confiés à ce tiers bénéficieront d un niveau adéquat de protection. Il doit au moins : (a) évaluer le cadre réglementaire et légal, y compris le risque-pays, le risque de conservation et le caractère exécutoire des contrats du tiers. Cette évaluation permet notamment au dépositaire de déterminer les incidences potentielles d une insolvabilité du tiers sur les actifs et les droits du FIA. Si le dépositaire constate que la ségrégation page 18 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

19 des actifs n est pas suffisante pour garantir la protection contre l insolvabilité, en raison de la législation du pays où est situé le tiers, il en informe immédiatement le gestionnaire ; (b) évaluer si les pratiques, les procédures et les contrôles internes mis en place par le tiers sont appropriés pour garantir que les instruments financiers du FIA, ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA, bénéficient d un niveau élevé de soin et de protection ; (c) évaluer si la solidité et la réputation financières du tiers sont compatibles avec les tâches déléguées. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers envisagé ainsi que, si possible, sur d autres données et informations ; (d) veiller à ce que le tiers dispose des capacités opérationnelles et techniques lui permettant d exécuter les tâches de conservation déléguées en assurant un degré satisfaisant de protection et de sécurité Contrôle permanent du dépositaire 3. Le dépositaire procède avec toute la compétence, le soin et la diligence requis à l évaluation périodique et au suivi permanent visant à vérifier que le tiers continue de se conformer aux critères énoncés au paragraphe 1 du présent article et aux conditions prévues à l article 21, paragraphe 11, point d) de la directive 2011/61/UE ( =RG AMF art I-4 ). À cette fin, le dépositaire effectue au moins les actions suivantes : (a) il assure le suivi des performances du tiers et du respect, par ce dernier, des normes du dépositaire ; (b) il veille à ce que le tiers exécute ses tâches de conservation avec un niveau élevé de soin, de prudence et de diligence et, en particulier, qu il assure la ségrégation effective des instruments financiers conformément à l article Information du FIA par le dépositaire du risque de conservation (c) il réexamine les risques de conservation liés à la décision de confier les actifs au tiers, et signale toute modification de ces risques au FIA ou au gestionnaire dans les meilleurs délais. Cette évaluation se fonde sur les informations fournies par le tiers ainsi que, si possible, sur d autres données et informations. Lorsque les marchés connaissent des perturbations ou qu un risque a été détecté, la fréquence du réexamen est accrue et son champ d application est élargi. Si le dépositaire constate que la ségrégation des actifs n est plus suffisante pour garantir la protection contre l insolvabilité en raison de la législation du pays où est situé le tiers, il en informe immédiatement le gestionnaire Application par analogie au sous-délégataire 4. Lorsque le tiers délègue à son tour l une des fonctions qui lui ont été déléguées, les conditions et critères prévus aux paragraphes 1, 2 et 3 s appliquent par analogie Contrôle des conflits d intérêts 5. Le dépositaire contrôle le respect de l article 21, paragraphe 4, de la directive 2011/61/UE ( mesures évitant les conflits d intérêts) Plan d urgence 6. Le dépositaire élabore un plan d urgence pour chaque marché sur lequel il désigne un tiers conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE pour exercer des fonctions de garde. Ce plan d urgence désigne, si possible, un prestataire de remplacement. 7. Si le délégataire cesse de remplir ses obligations, le dépositaire prend les mesures qui servent au mieux les intérêts du FIA et de ses investisseurs, y compris la résiliation du contrat Vérification de la ségrégation en 3 masses Article 99 Obligation de ségrégation 1. Lorsque les fonctions de garde ont été déléguées en tout ou en partie à un tiers, le dépositaire veille à ce que ce tiers, auquel les fonctions de garde sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE, respecte l obligation de ségrégation énoncée au point d) iii) dudit paragraphe, en vérifiant qu il : (a) tient les registres et comptes nécessaires pour lui permettre, rapidement et à tout moment, de distinguer les actifs des FIA clients du dépositaire (masse 1) de ses propres actifs, des actifs de ses autres clients, des actifs détenus par le dépositaire pour son propre compte (masse 2) et des actifs détenus pour des clients du dépositaire qui ne sont pas des FIA (masse 3); ( c est-à-dire ségrégation en 3 masses chez le sous conservateurs, pas chez le dépositaire central qui n est pas une délégation - cf. 4-2 VI) Vérification des contrôles des stocks, rapprochements (b) tient ces registres et comptes de manière à garantir leur exactitude, et notamment leur correspondance avec les actifs gardés pour les clients du dépositaire ; (c) effectue régulièrement des rapprochements entre ses comptes et registres internes et ceux du tiers auquel il a délégué des fonctions de garde conformément à l article 21, paragraphe 11, 3 e alinéa de la directive 2011/61/UE ; page 19 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013

20 (d) met en place des dispositions organisationnelles appropriées pour minimiser le risque de perte ou de diminution de la valeur des instruments financiers, ou des droits liés à ces instruments financiers, du fait d une utilisation abusive, de fraudes, d une gestion déficiente, d un enregistrement inadéquat ou de négligences Cas des délégations dans des pays tiers (e) Lorsque le tiers est une entité visée à l article 18, paragraphe 1, points a), b) ou c), de la directive 2006/73/CE ( c est-àdire une banque centrale, un établissement de crédit ou une banque agréée dans un pays tiers), soumise à une réglementation et à une surveillance prudentielles efficaces qui produisent les mêmes effets que le droit de l Union et sont effectivement appliquées, le dépositaire prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que les liquidités du FIA soient détenues sur un ou plusieurs comptes tels que visés à l article 21, paragraphe 7, de la directive 2011/61/UE Vérification de la protection des IF en cas d insolvabilité 2. Lorsqu un dépositaire a délégué ses fonctions de conservation à un tiers conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE, il contrôle le respect par le tiers de ses obligations de ségrégation de façon à s assurer que les instruments financiers appartenant à ses clients soient protégés de toute insolvabilité dudit tiers. Si, au regard du droit applicable, notamment de la législation relative à la propriété ou à l insolvabilité, les exigences énoncées au paragraphe 1 ne sont pas suffisantes pour atteindre cet objectif, le dépositaire évalue si des dispositions supplémentaires doivent être prises pour minimiser le risque de perte et maintenir un niveau de protection adéquat Application par analogie aux sous-délégations 3. Les paragraphes 1 et 2 s appliquent par analogie lorsque le tiers auquel des fonctions de garde sont déléguées conformément à l article 21, paragraphe 11, de la directive 2011/61/UE a décidé de déléguer tout ou partie de ses fonctions de garde à un autre tiers conformément au troisième alinéa dudit paragraphe. 5 - TROISIÈME FONCTION : LA SURVEILLANCE ET LE CONTRÔLE À ce strict niveau, peu de modifications sont à noter dans la directive. La transposition de la directive AIFM consacre, dans le code monétaire et financier, les 5 contrôles de la directive AIFM qui existent d ailleurs depuis la première directive OPCVM de 1985 ; il convient de rappeler que selon la nouvelle directive, les 5 contrôles doivent s appliquer aux fonds commun ainsi qu aux sicav, ce qui n est pas le cas dans les directives précédentes, précédentes (pas de contrôle en matière de la valeur des parts ni de conformité des opérations à la réglementation et prospectus) mais ce qui l était en droit français ; le RG AMF renvoie largement au règlement délégué qui explique, ce qui est nouveau, à quoi correspond en pratique chacun des contrôles et qui rappelle explicitement qu il s agit d une approche par les risques, de contrôles ex post et qu un double calcul de la valeur liquidative n est pas une obligation. Le RG AMF maintient cependant des diligences habituelles «françaises» valables également pour les OPCVM comme celles concernant la qualité des souscripteurs et la distribution, diligences pour lesquelles ses compétences ne sont pourtant pas évidentes. Ainsi, il n y a aucun allégement ni aucune clarification de termes ambigus comme «la société de gestion dresse chaque semestre l inventaire des actifs sous le contrôle du dépositaire» ni de l attestation annuelle (RG AMF art ) : en effet, cette rédaction ne précise pas en quoi l inventaire de fin d exercice devrait être différent des relevés permanents servant d appui au bon contrôle de toutes les autres valeurs liquidatives. En effet des échanges peuvent être effectués sur chacune d elles avec le même niveau de sécurité et le dépositaire est responsable des enregistrements des opérations en permanence. (cf. ci-dessus attestation) 5-1 CINQ GRANDS CONTRÔLES TRADITIONNELS DIRECTIVE article 21-9 Art. L III «III. Le dépositaire : 1 o s assure que la vente, l émission, le rachat, le remboursement et l annulation des parts ou actions effectués par le FIA ou pour son compte sont conformes aux dispositions législatives ou réglementaires, au règlement et aux documents constitutifs ainsi qu au prospectus du FIA ; 2 o s assure que le calcul de la valeur des parts ou actions du FIA est effectué conformément aux dispositions législatives ou réglementaires, au règlement et aux documents constitutifs ainsi qu au prospectus du FIA ; 3 o exécute les instructions du FIA ou de sa société de gestion sous réserve qu elles ne soient pas contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, au règlement et aux documents constitutifs ainsi qu au prospectus du FIA ; 4 o s assure que, dans les opérations portant sur les actifs du FIA, page 20 Transposition de la directive AIFM en droit français Novembre 2013