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1 L événement Franchise alimentaire de proximité et clauses restrictives de la liberté du franchisé : qui (parfois) trop embrasse mal étreint Inédits Le gérant de succursale de l article est-il un mutant? Gérants non salariés de succursales des commerces de détail alimentaire : une approche pragmatique : Relations fournisseurs distributeurs Brutalité de la rupture : trois pas en avant, un pas en arrière! L erreur légitime d une locataire-gérante mal informée, ayant travaillé sur Alès qui n est pas la «grande banlieue de Nîmes»! De la portée de minimis de la règle de minimis : suite et fin Miettes Clause abusive de restitution d'un véhicule en crédit-bail Loi Chatel : date de prise d'effet de la résiliation notifiée après la date de reconduction Compétence des juridictions spécialisées, la seule référence à l article L C. com. Pollution des plages ou des poumons des baigneurs? Recherche et publicité sur Internet : l existence d une pratique anticoncurrentielle suppose la démonstration d une atteinte à la concurrence : Action de groupe L obligation d établir une convention unique ne vise que les biens et services destinés à être revendus en l état Accords verticaux anticoncurrentiels «par objet» : Vente à distance et hors établissement Eclairage sur la détermination de l assiette des commissions de l agent commercial La Lettre est rédigée par le groupe Contrats et Distribution du Centre du Droit de l entreprise Ont contribué au présent numéro Karine Biancone Marie-Pierre Bonnet Desplan Marie Bourdeau Aurélie Brès Alain Cohen-Boulakia Mathias David-Calas Axelle Duffour Julien Faure Nicolas Ferrier Nathalie Lefeuvre Aymeric Louvet Clémence Mouly Jean-Michel Vertut Association Droit et Distribution 39 rue de l Université Montpellier Tél L événement Franchise alimentaire de proximité et clauses restrictives de la liberté du franchisé : qui (parfois) trop embrasse mal étreint CA Paris, 3 avril 2013, RG n 10/24013 Une procédure à rebondissements où la tierce complicité se trouve neutralisée par la tierce opposition. Le 16 avril 1997, la société PRODIM, et C. Richard ont signé pour une durée de sept ans, renouvelable selon certaines modalités, un contrat de franchise relatif à l exploitation d un fonds de commerce sous l enseigne «SHOPI». Ce contrat contenait une clause de nonadhésion ainsi qu une clause de non-réaffiliation pendant une durée d une année en cas de rupture anticipée du contrat. Pour les besoins de l approvisionnement du fonds de commerce du franchisé, le 3 octobre 2000, la société LOGIDIS (CSF), a signé avec le franchisé un contrat d approvisionnement pour une durée de cinq années, reconduite par période d'un an, sous réserve d'une dénonciation avec préavis de six mois. Ce contrat comportait l engagement du franchisé de s approvisionner de façon prioritaire chez LOGIDIS, ou bien auprès des fournisseurs que celle-ci aurait agréés. Le franchisé s étant approvisionné auprès d un fournisseur concurrent, en l occurrence DIAPAR, PRODIM devait résilier le contrat de franchise et enclencher la procédure arbitrale convenue. Dans deux sentences, il était respectivement jugé que l'achat de produits auprès de DIAPAR violait à la fois la clause de nonadhésion pendant le contrat et la clause de non-réaffiliation postcontractuelle, et que le franchisé, en s'approvisionnant majoritairement auprès de DIAPAR, avait violé l obligation d approvisionnement prioritaire du contrat d approvisionnement. Les arbitres ne décelaient toutefois dans ces clauses aucune infraction au droit de la concurrence. Entre les deux sentences, PRODIM et CSF assignaient devant le T. Com. d Evry DIAPAR, selon elles tiers complice de la violation par le franchisé de ses obligations contractuelles. DIAPAR appelait alors en la cause l ex-franchisé tout en formant tierce opposition dite «incidente» contre les sentences arbitrales précédemment rendues. Par jugement du 8 décembre 2010, le Tribunal, jugeait recevable la tierce opposition de DIAPAR, mais le condamnait au titre de sa tierce complicité. Sur appel de DIAPAR, la Cour d appel de Paris, confirmant la recevabilité de la tierce opposition, jugeait à l inverse que DIAPAR n'était pas tiers complice de la violation des clauses invoquées PRODIM et CSF, motif pris de leur caractère anticoncurrentiel et ce faisant de leur nullité et donc leur inopposabilité à DIAPAR. La Cour de Paris, à la différence des arbitres, stigmatise les clauses et pratiques du franchiseur. A leur décharge, il est vrai que leurs sentences sont intervenues en 2006 et 2008, et que le sujet a connu d intéressants développements depuis. - Sur la clause d approvisionnement prioritaire, la Cour relève que LOGIDIS a interprété et appliqué cette clause comme une clause d'approvisionnement exclusif interdisant tout approvisionnement auprès d une centrale concurrente (DIAPAR). Relevant par ailleurs que la clause de non-adhésion imposait un approvisionnement exclusif auprès de LOGIDIS dans le contexte d un contrat de franchise prévoyant que le franchiseur détermine «un assortiment minimum devant obligatoirement figurer dans le type de magasin» et que le franchisé s'engageait à «détenir l'assortiment minimum défini par le franchiseur notamment en matière de marques propres», la Cour en déduit que PRODIM décidait en réalité du fournisseur auprès duquel le franchisé pouvait s approvisionner. Elle rappelle alors que ce type de clause, pour être licite au regard du droit de la concurrence, «devait être indispensable à la mise en œuvre d'un accord de franchise, c'est-à -dire organiser le contrôle indispensable à la préservation de l identité et de la réputation du réseau qui est symbolisé par l enseigne», soulignant que «l'obligation d approvisionnement exclusif ne saurait être validée que si elle s'avère nécessaire à la cohésion du réseau, en raison notamment de la spécificité des marchandises vendues ; que dans le commerce de distribution alimentaire, l exclusivité d approvisionnement ne peut viser que les marchandises propres au réseau, qui sont notamment les MDD qu'interdire en revanche tout approvisionnement que ce soit, même en marques nationales, auprès de centrales d'achat concurrentes, produits qui ne se distinguent absolument pas les uns des autres selon le grossiste vendeur, sauf par les prix, s'avère totalement disproportionné à la défense des intérêts légitimes du franchiseur, et constitue une clause anticoncurrentielle, car elle n'est pas proportionnée aux nécessités de la protection du savoir-faire, du réseau et de la défense des intérêts légitimes du franchiseur qu'elle vise, en réalité, à se garantir l'approvisionnement intégral du magasin SHOPI aux prix déterminés par CARREFOUR et empêche le franchisé de bénéficier de prix plus intéressants». La clause tombait donc sous le coup de l article L C. com. et échappait à l exemption selon l article 5 du règlement d exemption. - Sur la violation de la clause de non-adhésion stipulant que le franchisé s'engage à «ne pas adhérer pendant la durée de l'accord pour une activité similaire à une autre organisation ou groupement commercial, en tout ou en partie ou à un autre organisme de distribution, quelle qu'en soit la forme juridique ou économique», la Cour rappelle que «les clauses restreignant la liberté du franchisé sont d'interprétation stricte ; que la société DIAPAR est une centrale d'achat et non un "organisme de distribution", concurrent de la société PRODIM ; que la circonstance que la société DIAPAR anime par ailleurs les enseignes G 20, DIAGONAL et CITYS est indifférente au présent litige ; qu'on peut, en revanche, la qualifier du terme flou employé dans la clause de "autre organisation ou groupement commercial" ; mais que, il ne peut être inféré de l'approvisionnement auprès de la société DIAPAR, même majoritaire, l'adhésion à cette centrale d'achat, celle-ci devant être démontrée par le franchiseur et ne pouvant se présumer ; qu'une telle interprétation de la clause, qui a été celle retenue par le Tribunal arbitral, conduit, comme vu plus haut, à une interdiction de s'approvisionner auprès d'un organisme concurrent, quel qu'il soit, à la discrétion du franchiseur, si l'instauration de relations commerciales suivies avec un partenaire implique une "adhésion" au sens du contrat». Pour la Cour, l'application donnée par la société PRODIM à cette clause lui confère une portée de clause d'approvisionnement exclusif auprès du franchiseur, constitutive d une pratique anticoncurrentielle. - Sur la violation de la clause de non-réaffiliation post contractuelle, interdisant au franchisé «d utiliser une enseigne de renommée nationale ou régionale et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) ceci dans un rayon de cinq kilomètres du "magasin Shopi" faisant l'objet du présent accord». Ici, la Cour souligne le caractère inhérent à la franchise des clauses de non-affiliation ou de nonconcurrence post contractuelle en vue de la protection du savoir-faire, mais pose immédiatement comme limite celle de la nécessité de leur caractère proportionné eu égard à un tel objectif. Relevant que le franchisé n avait violé «que» l obligation de ne pas commercialiser des marchandises d une enseigne concurrente, la Cour juge cette clause disproportionnée quant à son but en considérant que, ne s appliquant pas lorsque le contrat vient normalement à son terme mais simplement s il prend fin par anticipation en raison des fautes du franchisé, elle constitue une «mesure préventive visant à décourager les franchisés de quitter prématurément le réseau», alors que le franchisé déloyal est déjà sanctionné par la clause pénale prévue au contrat. Il s avère ainsi totalement inapproprié et disproportionné de le sanctionner par une atteinte à sa liberté commerciale aussi lourde. La disproportion est aussi relevée au niveau de la durée et du périmètre de la clause (arrêt, p.10) eu égard à la technicité qui est celle du commerce de détail alimentaire. C est sans surprise que l on retrouve quasiment à l identique la formule d un précédent arrêt du 6 mars dernier (LD Avril 2013) pour une affaire voisine à savoir que, «par son étendue et la généralité de ses termes, cette clause interdit en fait tout exercice par l'ex-franchisé d'un commerce analogue à celui qu'il exerçait en qualité de franchisé, pendant un an, dans toute la zone concernée, dans des conditions économiquement acceptables ; qu'elle a donc des effets restrictifs de concurrence comparables à ceux d'une clause de non concurrence». La clause en question est ainsi déclarée nulle et inopposable à DIAPAR, qui ne peut être complice de sa violation. JMV

2 Inédits CA Colmar, 12 mars 2013, RG n 12/00228 Le gérant de succursale de l article est-il un mutant?.un gérant de succursale soumis aux dispositions de l art. L C. trav. sollicite la requalification de son contrat en contrat de travail, en invoquant l existence d un lien de subordination. La Cour d appel de Colmar rappelle qu il appartient au gérant non salarié d établir l existence d un tel lien. Or, il est retenu qu il n est pas démontré que le propriétaire du fonds conservait un pouvoir de direction, de contrôle, et de sanction, à l égard du gérant de succursale. Il n est pas établi que des horaires d ouverture aient été imposés. La Cour procède par ailleurs à quelques rappels : la présence d une clause d exclusivité d activité n est pas incompatible avec l application du statut du gérant de succursale, tandis que la détermination des prix de revente est expressément réservée à l entreprise mandante, ce qui ne peut pas avoir pour conséquence d emporter une requalification en contrat de travail. En définitive, est appliqué le principe suivant lequel il faut apprécier concrètement et au cas par cas si l on est en présence d un lien de subordination susceptible d emporter une disqualification du contrat régi par les dispositions de l article C. trav. Cass. soc., 27 mars 2013, pourvois n , et Gérants non salariés de succursales des commerces de détail alimentaire : une approche pragmatique Trois arrêts rendus par la Cour de cassation le 27 mars 2013 retiennent ici l attention. Les deux premiers (n et ) rappellent que les gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire bénéficient des dispositions du Code du travail relatives au licenciement (art. L et s). Ils ajoutent que, sur la question délicate des déficits d inventaire, le juge du fond doit apprécier concrètement, et sans être lié par la définition donnée par le contrat aux faits susceptibles d entraîner la rupture sans préavis ni indemnité, si les faits reprochés au gérant non salarié justifient une rupture du contrat, une telle justification n étant en l occurrence pas rapportée. Il est par ailleurs rappelé qu une clause de non-concurrence postcontractuelle n est licite que si elle prévoit une contrepartie financière (n ). Le troisième (n ) contient une solution d un intérêt pratique évident. Le propriétaire d un fonds de commerce confie à un gérant non salarié la gestion d un établissement. Au jour de la prise d effet du contrat, un salarié déjà «en poste» est licencié par le gérant non salarié. Il conteste le licenciement en invoquant sa nullité, dès lors qu il n émanerait pas de l employeur, lequel serait resté le propriétaire du fonds de commerce. Le salarié invoque d abord la convention liant le gérant non salarié au propriétaire du fonds de commerce, qui reste muette sur la possibilité pour le gérant de licencier en son nom propre les salariés déjà présents sur le fonds de commerce lors de la conclusion de la convention, mais l argument n est pas retenu. Il reproche ensuite, également en vain, aux juges du fond d avoir retenu que la preuve d un lien de subordination à l égard du propriétaire du fonds de commerce n était pas rapporté. Enfin, et surtout, il invoque avec une certaine pertinence que l art. L C. trav. ne peut ici s appliquer en l absence de transfert d une entité économique autonome conservant son identité et dont l activité est poursuivie ou reprise. En effet, la conclusion d une convention au visa de l art. L C. trav. ne peut s assimiler à une vente, une fusion, ou même une location gérance. La Cour de cassation balaye ces arguments en se contentant, avec un certain pragmatisme, de retenir que le transfert aux gérants non salariés de l exploitation de la succursale emporte «transfert du contrat de travail de la salariée qui y était affectée», alors surtout que le maintien d un lien de subordination entre la salariée et le propriétaire du fonds, après ce changement d employeur, n était pas démontré. Relations fournisseurs distributeurs Il ne se passe généralement guère plus de deux ou trois années sans que les relations entre fournisseurs et distributeurs fassent l objet d une réforme, le législateur tenant toujours de réagir aux pratiques des opérateurs. La loi Hamon comporte donc un volet relatif aux pratiques restrictives de concurrence. En voici quelques exemples. (1) Grande revendication des fournisseurs qui souhaitent ainsi recadrer annuellement la négociation, la convention annuelle devrait rappeler le barème des prix tel qu il a été préalablement communiqué par le fournisseur avec ses conditions générales de vente. La convention pourrait être conclue à une date butoir autre que le 1 er mars pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier. L absence de convention signée dans les délais ouvrirait à amende administrative. (2) La violation des règles relatives aux délais de paiement ouvrirait à sanctions administratives et semblerait parallèlement sortir du champ de l article L et de sa sanction par l amende civile des 2 millions. Le délai de paiement des factures périodiques seraient limité à 45 jours date de facture. (3) La règlementation des achats de fruits et légumes frais ainsi que de raisins ou de moût serait également sujette aux amendes administratives. Cass. com., 16 avril 2013, pourvoi n ; Cass. com., 3 avril 2013, pourvoi n ; CA Paris 4 avril 2013, RG n Brutalité de la rupture : trois pas en avant, un pas en arrière! La valse-hésitation du contentieux de la rupture brutale se précise doucement. Un pas en avant, tout de même pour la constance, concernant la décision du 16 avril, qui écarte du champ d application de ce texte une relation de soustraitance dans les transports routiers, confortant une position déjà admise. Un pas en arrière, néanmoins, lorsque c est l esprit du contentieux de L.442-6, I, 5 qu on lui applique. En effet, un premier contrat exécuté durant plus d un an fut rompu en respectant un préavis de 3 mois conforme au décret du 26 décembre 2003 applicable à la matière. Cependant, le maintien des relations au-delà du terme, en toute hypothèse inférieure à un mois, conduit la même partie à délivrer une nouvelle lettre de résiliation assortie d un préavis de 2 mois. Les juges s accordent pour estimer la rupture brutale, car le préavis aurait dû être de trois mois, fixé en fonction de «la durée de la relation commerciale considérée dans son ensemble et non à celle de la poursuite de cette relation après le terme fixé». Peu important que l auteur de la reprise estime qu en guise de poursuite de la relation, il ne s agit que d une reprise, et donc d un nouveau contrat, peu importe encore l absence d abus dans la mise en œuvre de la rupture, nécessairement anticipée par le partenaire. Plus étonnamment, on remarquera qu il importe peu, enfin, que le décret précité qui régit ladite rupture soit relatif au seul contrat et non à la «relation» et que ce soit, semble-t-il, un contrat d un mois qui soit rompu avec un préavis de 2 mois. Ainsi, et alors même que l on se situerait hors du champ de l art. L.442-6, I, 5, sa logique ne s impose pas moins. Un pas en avant, encore, lorsque la Cour de cassation estime, le 3 avril, que ce texte ne peut être invoqué par la partie qui exerce l activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle l exercerait sous forme de société commerciale. La motivation tient à l art. L CPI qui prévoit une incompatibilité avec toute activité de caractère commercial, ce dont il se déduirait qu elle ne puisse pas être en elle-même commerciale. L argument permet un peu de clarté quant au champ d application de ce texte, dont on sait qu il n intéresse pas les seuls commerçants, mais plus généralement tout professionnel, qu il soit architecte, établissement d enseignement, assurance mutuelles..., tant qu aucune règle déontologique ne lui interdit l exercice du commerce, à l instar du notaire ou du médecin et, dorénavant, du conseil en propriété industrielle. Un pas avant, enfin, lorsque la Cour d appel de Paris affirme que, contrairement à ce que d autres décisions auraient pu laisser croire, l'art. L.442-6, I, 5 ne doit pas être invoqué dans le seul espoir d obtenir une indemnisation bien peu justifiée. Le contentieux opposait Darty à un prestataire de transport et installation de ses marchandises, auquel il proposa, au vu d une baisse des commandes liée à la crise économique, un redéploiement des activités. Le prestataire ne se rendant pas au rendez-vous convenu pour l organiser, invoqua cette modification pour prendre acte d une rupture brutale. Les juges d appel ne se laissent pas tromper et estiment, opportunément, d une part, qu une baisse d activité d une dizaine de jours ne caractérise pas une rupture brutale et, d autre part, que ce texte ne s oppose pas à un réaménagement des relations dont les conséquences ne seraient pas excessives. Bref, c est bien le prestataire, par sa prétendue prise d acte

3 Inédits de la rupture, qui en serait l auteur. Darty, bon joueur - mais mauvais tacticien - n avait cependant pas formé de demande reconventionnelle en ce sens alors que les juges ne la relèvent pas d office. Il serait cependant opportun qu un risque économique limite l invocation de mauvaise foi de ce texte. Peut-être le contentieux qu il fonde emplirait un peu moins les pages de cette lettre CA Nîmes, 18 avril 2013, RG n 12/00705 L erreur légitime d une locataire-gérante mal informée, ayant travaillé sur Alès qui n est pas la «grande banlieue de Nîmes»! Une société avait conclu avec la société «LBV Yves Rocher» (ci-après «Yves Rocher») un contrat de location-gérance d un fonds de commerce. Préalablement à la signature du contrat, Yves Rocher avait fourni à la candidate locataire un compte d exploitation prévisionnel, le contrat de gérance libre et ses annexes, sans respecter les dispositions de l article L C. com («loi Doubin»). Un peu plus de deux ans après, la locatairegérante fait l objet d une procédure de liquidation judiciaire. Le liquidateur, constatant l absence de fourniture d un document d information précontractuel conforme aux dispositions de la «loi Doubin», forme une action en nullité du contrat et en remboursement des redevances payées, devant le Tribunal de commerce de Nîmes, qui fait droit à sa demande. Sur appel d Yves Rocher, les juges constatent d abord l existence d un engagement d exclusivité souscrit par la locataire-gérante et la mise à disposition de la marque et de l enseigne pour en conclure à l application de la «loi Doubin». La société Yves Rocher rappelle alors que la non-exécution de l obligation précontractuelle d information est sanctionnée à condition de démontrer un vice du consentement et considère que bien qu un document d information précontractuel en bonne et due forme n ait pas été délivré, la locataire-gérante avait été informée de la communication d un compte d exploitation prévisionnel, du contrat et ses annexes et de sa participation un stage de développement des performances. En outre, elle avait une expérience commerciale car elle travaillait à Alès «grande banlieue de Nîmes» (sic), ce qui devait lui permettre d avoir une connaissance du marché local et de ses perspectives de développement. La cour d appel prononce pourtant la nullité du contrat, constatant que le «compte d exploitation prévisionnel, établi par référence à d autres boutiques de vente de la marque, n a pas pris en considération les spécificités du fonds de commerce donné en location-gérance», et qu aucune présentation de l état du marché local n avait été fournie à la locataire ni des perspectives de développement du fonds de commerce, le fait de travailler à Alès, «ville qui relève d un bassin commercial nettement distinct de celui de Nîmes, ne [permettant] pas d en déduire qu elle avait connaissance de l état local du marché nîmois», or l exploitation d une autre boutique Yves Rocher dans le centre de Nîmes n avait pas été signalée. Elle considère qu Yves Rocher «était la seule à pouvoir apporter à la [locataire-gérante] la pleine connaissance des éléments relatifs à la concurrence locale et aux spécificités structurelles du fonds de commerce, ainsi que leur incidence sur les marges qui pouvaient être légitimement attendues par le distributeur de la marque», qu ainsi «la [locataire-gérante] est fondée à se prévaloir de l erreur sur la perception des marges qu elle pouvait attendre de cette relation d exclusivité dans le cadre du contrat de location-gérance qui lui était proposé». Les promoteurs de réseau doivent être particulièrement vigilants concernant la présentation de l état du marché local, dont l absence ou l insuffisance font l objet de nombreuses condamnations, ainsi qu aux informations liées à la rentabilité, en particulier lorsqu ils prennent la responsabilité de fournir un compte d exploitation prévisionnel, élément non prescrit par la «loi Doubin» (cf. LD févr.2013). Cass. com., 16 avril 2013, pourvoi n De la portée de minimis de la règle de minimis : suite et fin Dans l affaire concernant le partenariat entre la SNCF et la société Expedia créant l agence voyages-sncf.com (VSC), jugé anticoncurrentiel par l ADLC (déc. n 09-D-06 du 5 février 2009) au regard des articles L C. com. et 101 TFUE, Expédia a interjeté appel reprochant à l ADLC d avoir surestimé les parts de marché détenues par l agence VSC, et se prévalant du bénéfice de la communication de minimis fixant le seuil de sensibilité au-delà de 10 % de parts de marché cumulées entre concurrents. La cour d appel a jugé que, au regard du libellé de l article L C. com. et, en particulier, de l emploi du verbe «peut», l ADLC a la simple faculté de poursuivre les pratiques mises en œuvre par les entreprises dont les parts de marché se trouvent en deçà des seuils de minimis (CA Paris, 23 février 2010, LD mars 2010). Sur pourvoi formé par Expédia, la Cour de cassation a sursis à statuer et saisi la CJUE pour connaître la possibilité pour une autorité nationale de concurrence de poursuivre un accord entre entreprises qui est susceptible d affecter le commerce entre états membres mais qui n atteint pas les seuils fixés par la communication de minimis. La CJUE a répondu par l affirmative (LD janv. 2013) et la Cour de cassation rejette le pourvoi estimant que : «la CJUE a dit pour droit que les articles 101, 1, du TFUE et 3, 2, du règlement (CE) n 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002 [ ], doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce qu'une autorité nationale de concurrence applique l'article 101, 1, du TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission européenne dans sa communication concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81 CE (de minimis), pourvu que cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence au sens de cette disposition [ ] que l'arrêt, après avoir exactement énoncé que l'article L du Code de commerce confère à l'autorité de la concurrence une simple faculté dont elle est libre de ne pas user, retient que les accords en cause sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qu'ils ont un objet anticoncurrentiel ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le partenariat mis en place par la SNCF et la société Expedia constituait une restriction sensible de la concurrence au sens des articles 101 paragraphe 1 du TFUE et L du Code de commerce, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est pas fondé». La Cour rejette ainsi tout principe d opposabilité de la règle de minimis à l ADLC, tant lorsqu elle applique le droit national que le droit européen. Cette décision, bien que discutable au regard des principes de sécurité juridique et d exception légale faisant peser sur les entreprises la responsabilité de l évaluation de leurs pratiques au regard des règles de concurrence, est justifiée sur un plan strictement juridique puisque la Commission précise dans sa communication «de minimis» (point 4) que, si «elle n engagera pas de procédure» dans les cas couverts par la communication, la règle est dépourvue de force contraignante à l égard des juridictions et autorités des états membres pour l application de l article 101 TFUE. Miettes Cass. civ., 10 avril 2013, pourvoi n Clause abusive de restitution d'un véhicule en crédit-bail Un particulier avait conclu avec une société spécialisée un contrat de location assorti d'une promesse de vente d'un véhicule automobile. Après résiliation de cette convention et vente aux enchères du véhicule, la société avait déposé à l'encontre du locataire une requête en injonction de payer l'indemnité contractuelle de résiliation et le consommateur formé opposition contre l'ordonnance ayant accueilli favorablement cette demande. La Cour d'appel de Lyon avait alors condamné le locataire au paiement de l'indemnité litigieuse, retenant que la clause prévoyant la restitution du véhicule loué ainsi que la faculté pour le locataire de présenter un acquéreur au bailleur dans un délai d'un mois ne pouvait être considérée comme abusive dès lors qu'elle reprenait les dispositions des articles L et D C. consom. dans leur rédaction applicable à la cause. L arrêt est cassé au visa de l'article L C. consom. au motif que la clause litigieuse, parce qu'elle imposait au preneur de restituer le véhicule loué dans les plus brefs délais à compter de la résiliation, empêchait de mettre en œuvre la faculté de présentation d'un acquéreur impérativement ouverte par les textes précités. Dès lors, elle avait nécessairement pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. 3

4 Miettes Cass. civ., 10 avril 2013, pourvoi n Loi Chatel : date de prise d'effet de la résiliation notifiée après la date de reconduction Un arrêt récent contribue à préciser la portée de l'article L C. consom., introduit par la loi Chatel. Pour rappel, l'article impose au professionnel prestataire de services d'informer le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite. Le litige rapporté concernait l'application de l'alinéa 2 du texte, qui vient sanctionner l'exigence d'information en permettant au consommateur auquel l'information n'a pas été correctement adressée de «mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction». En l'espèce, un prestataire de services comptables avait conclu avec l'un de ses clients un contrat de prestations jusqu'au 31 mars 2009, renouvelable ensuite par tacite reconduction pour une durée d'un an. Le client avait fait part de son intention de rompre ses relations contractuelles à compter du 1 er avril 2009, le 22 avril 2009 seulement. Estimant que le contrat s'était renouvelé tacitement en l'absence de dénonciation avant la date de reconduction, le prestataire avait alors assigné son client en paiement pour la période d'un an sur laquelle le contrat avait été tacitement reconduit, à compter du 1 er avril La juridiction de proximité saisie l'avait cependant débouté, considérant que la rupture notifiée par le client le 22 avril 2009 avait pu prendre effet le 1 er avril 2009, dès lors que le professionnel n'avait pas respecté l'exigence d'information posée par l'article L , al. 1er C. consom. Le jugement est cassé pour violation de la loi, au motif que la résiliation n'avait pas pu prendre effet avant la date de la notification de rupture. En revanche, la rupture étant effective à cette date, seules les prestations accomplies jusqu'à celle-ci ouvraient droit à rémunération. Cass. com., 26 mars 2013, pourvoi n Compétence des juridictions spécialisées, la seule référence à l article L C. com. La société Rétif, qui s est vue refusée son agrément en qualité de réparateur agréé par la société BMW France, assigne cette dernière devant le T. Com. de Paris pour lui voir enjoindre de l agréer et la voir condamner à des dommages et intérêts. Aux termes de l acte introductif d instance, la demande est fondée sur le règlement CE 1400/2002 et l article L I.4 C. com. La société BMW France, dont le siège social est situé dans le ressort de la Cour d appel de Versailles, soulève l incompétence du Tribunal de commerce de Paris. Dans le cadre du pourvoi, la société BMW France reproche à la Cour d appel d avoir dit le T. com. de Paris compétent en vertu de l art. D C. com., qui donne compétence exclusive à certaines juridictions spécialisées pour l application des dispositions de l art. L C. com., sans avoir recherché si ce texte était applicable dans la présente affaire. Le doute était, en effet, permis en l espèce, dans la mesure où le litige portait sur le refus d agrément de la société Rétif intervenu, par définition, avant même que ne soit établie la relation commerciale espérée. La société BMW France souligne également que l art. L I.4 C. com. était invoqué à titre seulement accessoire. Ces arguments sont rejetés par la Cour de cassation : «Mais attendu qu après avoir d abord constaté que le litige était né d un refus de la société BMW d agréer la société Rétif et que celle-ci fondait ses demandes sur l article L du Code de commerce, l arrêt énonce que, pour l application de ce texte, en vertu de l article D du même code, le tribunal de commerce de Paris est compétent pour le ressort de la cour d appel de Versailles, où la société BMW a son siège, que, par suite, c est à bon droit que la cour d appel a retenu qu au regard de l article L442-6 précité, la détermination du tribunal compétent n était pas subordonnée à l examen du bien fondé des demandes». Le seul fait d invoquer les dispositions de l art. L C. com., que ce soit à titre principal ou accessoire, entraîne donc automatiquement la compétence des juridictions spécialisées visées par l art. D C. com. Cass. crim., 23 avril 2013, pourvoi n Pollution des plages ou des poumons des baigneurs? Entre deux maux... La société British American Tobacco dont on ne citera pas les marques de peur de soutenir ses activités était poursuivie par l Association «Les droits des non fumeurs» pour sa campagne de distribution sur nos plages entre juillet et août 2008 de cendriers de poche, portant la mention «www.batfrance.com» renvoyant au site de British American Tobacco. La campagne se voulait au service de l environnement afin de lutter contre les innombrables mégots écrasés dans le sable chaud. Et bien non, distribuer des cendriers ne constitue pas un acte de propagande ou de publicité indirecte pour le tabac, mais une action tout à fait légitime de protection de l environnement! Ainsi en ont jugé la Cour d appel de Paris (14 mars 2012), puis la Cour de cassation. Cass. com., 16 avril 2013, pourvoi n Recherche et publicité sur Internet : l existence d une pratique anticoncurrentielle suppose la démonstration d une atteinte à la concurrence La société toulousaine E-Kanopi, spécialisée dans l édition de sites thématiques d information des consommateurs, par ailleurs propriétaire d un moteur de recherche, reproche à la société Google d avoir, pour sanctionner le non-respect de ses conditions générales, suspendu deux comptes (AdWords et AdSense) qu elle avait souscrits auprès d elle. Après avoir obtenu le rétablissement de ces comptes en référé, E-Kanopi a sollicité la condamnation de Google pour abus de position dominante devant les autorités judiciaires et l Autorité de la concurrence. Pour caractériser cet abus E-Kanopi excipe de ce que Google aurait pratiqué des coupures sans motif ayant pour objet d empêcher l apparition de moteurs de recherches concurrents, aurait défini dans ses conditions générales des règles floues permettant l arbitraire et aurait agi de manière discriminatoire. La Cour de cassation, par un arrêt rendu le 16 avril 2013, rappelle fermement que l action fondée les articles L et L C. com., n est admise qu «à la condition que la pratique dénoncée ait pour objet ou pour effet d empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché». Faute d apporter la démonstration qu en l espèce les pratiques alléguées avaient un tel objet ou effet, la demande de E-Kanopi devait être rejetée tant par la Cour de cassation que par l Autorité de la concurrence (DC n du 28 février 2013). Le géant de la recherche sur Internet échappe donc à la condamnation cette fois-ci tout en restant placé sous haute surveillance. En effet, non seulement il a déjà fait l objet d une procédure d engagement dans une affaire similaire Navx (LD novembre 2010) mais la Commission européenne a encore, à la suite de plusieurs plaintes l accusant d abus de position dominante, ouvert en novembre 2010 une enquête lui sommant de s expliquer. Google vient de lui fournir des propositions qui sont soumises aujourd hui à l appréciation des plaignants. Action de groupe L action de groupe, voie de recours collectif pour traiter les litiges de consommation de masse, doit se caractériser selon ses promoteurs, par un «équilibre entre l attentes fortes des consommateurs et à la sécurité juridique et économique à laquelle aspirent légitimement les entreprises». Ainsi, le projet de loi réserve l action aux seules associations de défense des consommateurs, représentatives au niveau national et agréées (exit donc les avocats). L association pourra toutefois s adjoindre, avec l autorisation du juge, toute personne pour l assister au stade de la réception des demandes d indemnisation «et plus généralement aux fins de représentation des consommateurs lésés, auprès du professionnel, en vue de leur indemnisation» (retour des avocats...). Par ailleurs, seuls les tribunaux de grande instance spécialement désignés auront à connaître ces actions qui seront limitées à la réparation «des préjudices matériels résultant d'une atteinte au patrimoine des consommateurs» (à l exclusion des dommages corporels et des préjudices moraux). Cette action se déroulera en deux phases : (i) l une consacrée à la responsabilité du professionnel (non-respect d obligations légales ou contractuelles relatives à la vente de biens ou la fourniture de prestations ; préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles, dans un délai maximum de cinq ans à compter de la décision devenue définitive de l autorité de concurrence) et à la détermination des critères et modalités de calcul de l indemnisation, (ii) l autre dédiée à la liquidation des préjudices (indemnisation amiable ou, en cas de difficulté, judiciaire). La médiation est enfin envisagée et encadrée : «tout accord négocié au nom du groupe est soumis à l homologation du juge, qui lui donne force exécutoire» ; ce même juge pourra par ailleurs prévoir des mesures de publicité «nécessaires pour informer les consommateurs de l existence de l accord ainsi homologué».

5 Miettes CEPC, Avis n (relatif à une demande d avis d une fédération professionnelle dans le secteur de l hôtellerie) L obligation d établir une convention unique ne vise que les biens et services destinés à être revendus en l état Après avoir énoncé que l article L C. com., imposant d établir une convention unique, «n'a pas pour objet d'imposer les règles qu'il prévoit à tout type de relation contractuelle entre un fournisseur et un distributeur» (CEPC, avis n 10-07), la CEPC vient encore préciser son domaine. On sait déjà que sont, en principe, soumis à ces dispositions les contrats annuellement négociés. Par exception, les accords de distribution de produits visés à l art. L C. com., n ont pas à respecter les dispositions de l art. L C. com. L avis que vient de rendre la CEPC à l occasion d une question posée par une fédération professionnelle du secteur de l hôtellerie, ajoute un nouveau cas d exclusion de l art. L C. com. A la question de savoir si ce texte s applique aux relations entre un entrepositaire grossiste et un CHR (Cafés Hôtels Restaurants) pour la fourniture de boissons, elle répond par la négative : cet article «vise à contractualiser les conditions de la vente d un produit ou d un service entre un fournisseur et un distributeur ou un prestataire de service, en vue de sa revente en l état, ce qui exclut les produits ou services destinés à être transformés par ces derniers». Si la CEPC qualifie le grossiste de «fournisseur», elle refuse que les CHR puissent être des distributeurs ou de prestataires de services au sens de l art. L C. com. «dès lors qu (...) ils transforment les produits qu ils revendent à leurs clients dans le cadre d une prestation de service globale (service par un personnel qualifié, ambiance )». La solution était prévisible (V. l avis de la DGCCRF, mais un doute persiste quant à la possibilité pour un service d être «revendu en l état» ou «transformé». CJUE, 14 mars 2013, affaire C-32/11 Accords verticaux anticoncurrentiels «par objet» Des assureurs hongrois et des concessionnaires automobiles avaient conclu une série d'accords bilatéraux déterminant les conditions et tarifs applicables aux prestations de réparation fournies en cas de sinistres. Les concessionnaires étaient en fait liés aux sociétés d'assurance à double titre : d'une part ils réparaient les voitures des assurés et d'autre part, ils agissaient en tant qu'intermédiaires en proposant à leurs clients, à l'occasion de la vente ou de la réparation de leurs véhicules, de s'assurer auprès de ces compagnies. En outre, les accords prévoyaient que les concessionnaires percevraient pour la réparation un tarif majoré en fonction du nombre et de la proportion de contrats d'assurances commercialisés. Considérant que de tels accords avaient une finalité anticoncurrentielle, l'autorité de la concurrence hongroise était venue sanctionner par le biais d'amendes l'ensemble des acteurs concernés. Saisie d'une question préjudicielle par la Cour suprême hongroise, la CJUE devait déterminer si de tels agissements (et plus généralement ces accords verticaux) pouvaient être qualifiés de comportements anticoncurrentiels «par objet» ce qui aurait pour effet de les rendre contraires à l'article du TFUE prohibant les ententes. Par une décision du 14 mars 2013, la CJUE estime que des accords verticaux peuvent être considérés comme anticoncurrentiels «par objet» si à la suite d'un examen individuel et concret de la teneur et de l'objectif de ceux-ci ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel ils s'inscrivent, de la nature des biens ou services analysés et des conditions réelles de fonctionnement du marché et de sa structure, il apparaît qu'ils sont par leur nature même, nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. La cour ajoute qu'il convient en l'espèce d'analyser ces accords au regard des deux marchés (celui des assurances automobiles et celui de la réparation) et qu'un accord se révélant nocif sur un seul de ces marchés pourra être considéré comme contraire au droit européen. Vente à distance et hors établissement La Directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, qui tend notamment à harmoniser les législations nationales relatives à la vente à distance, doit être transposée avant le 13 décembre Le projet de loi «Hamon» participe de cette transposition. Les régimes du «démarchage» et de la «vente à distance» sont ainsi fusionnés et remplacés par des dispositions relatives aux «Contrats conclus à distance et hors établissement» (exit donc la notion de «démarchage» et définition nouvelle de ce contrat hors établissement). Des précisions et nouveautés sont par ailleurs apportées au droit de rétractation (qui concerne aussi bien la vente à distance que la vente hors établissement ; suppression donc du droit de renonciation): ce droit est porté à quatorze jours ; le consommateur doit par ailleurs être informé avant tout contrat de l existence de ce droit (son absence, voire les circonstances de sa perte) et des conditions, délais et modalités de son exercice ; un formulaire type de rétractation doit lui être communiqué (les conditions de présentation et les mentions qui devront y figurer seront fixées par décret) ; le consommateur doit en outre être informé des frais de renvoi du bien en cas de rétractation (en l absence d information, le paiement des frais n est pas dû). De façon plus générale, ce projet de loi prévoit des dispositions relatives notamment : au formalisme afférent à ces contrats (contrat hors établissement : informations fournies sur papier ou avec l accord du consommateur sur un autre support durable ; spécificités pour les contrats de vente à distance lorsque «la technique de communication utilisée impose des limites d espace ou de temps pour la présentation des informations») et aux conditions de formation de ces contrats ; au démarchage téléphonique et à la prospection commerciale. Cass. com., 19 mars 2013, pourvoi n Eclairage sur la détermination de l assiette des commissions de l agent commercial.rares sont les décisions rendues en matière d agence commerciale à propos de la détermination de l assiette des commissions dues au mandataire. Se prononçant sur cette question, l arrêt de la Chambre commerciale du 19 mars 2013 méritait donc d être évoqué. Dans cette affaire, le contrat d agence commerciale abritait une clause en vertu de laquelle les commissions seraient calculées «sur le montant hors taxes encaissé des ventes auprès de la clientèle apportée» par l agent. Si la stipulation retenait ainsi le chiffre d affaires comme assiette des commissions, elle précisait encore que le montant à considérer était celui réalisé hors frais de port. Conférant plein effet à la clause, la Cour de cassation approuve tout d abord les juges du fond d avoir décidé que les bonifications de fin d année appliquées par le mandant à ses clients ne devaient pas être déduites de la base de calcul des commissions. Les commissions étant assises sur le montant des ventes réalisées par la société dans le cadre de l accomplissement de sa mission par l agent, les bonifications accordées par le mandant indépendamment de ces ventes ne pouvaient logiquement réduire la base de calcul de la rémunération allouée à l agent. Au visa de l article 1134 du Code civil, la Cour censure en revanche l arrêt d appel pour avoir retenu que le mandant ne pouvait pas déduire les frais de transport de la base de calcul des commissions. La solution n étonne nullement puisqu aux termes de l accord, les commissions devaient être calculées sur le chiffre d affaires réalisé hors frais de port. Nous tenons à la disposition de nos adhérents les décisions in extenso Demande par mail à :

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