L imposition des gains nets de cession de droits sociaux : approfondissement

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1 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT L imposition des gains nets de cession de droits sociaux : approfondissement Les plus-values à titre habituel 850 Bien entendu, dans la majorité des cas, l épargnant qui cède des titres cotés en bourse relève actuellement du régime de taxation des plus-values de l article A du CGI. De la sorte, si les gains nets étaient soumis au prélèvement forfaitaire pour être réalisés jusqu au 31 décembre 2012, ils sont, depuis le 1 er janvier 2013, soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. Et cela n est pas sans incidence sur l application des dispositions de l article du CGI. On rappelle en effet que relèvent des bénéfices non commerciaux : «1 les produits des opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers.» En effet, s ils conservaient particulièrement de l intérêt pour les gains réalisés en 2012 puisque ceux-ci restaient soumis au taux forfaitaire de 39,5 %, prélèvements sociaux inclus, les développements qui suivent sont d un intérêt plus limité pour tous ces mêmes gains réalisés depuis le 1 er janvier En effet, depuis cette date, ceux-ci sont, de toutes façons, soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. L intérêt demeure cependant. Dans le cadre général, ces gains bénéficient en effet de l abattement pour durée de détention modifié par les dispositions de la loi de finances pour 2013 (loi n du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire FH 3477) et aménagé par les dispositions de la loi de finances pour 2014 (loi n du 29 décembre 2013 : La Revue fiduciaire FH 3526). Ce n est en revanche pas le cas lorsque l imposition est fondée sur les dispositions de l article 92-2 du CGI. Les gains relèvent alors en effet de la catégorie des bénéfices non commerciaux. Les règles propres au régime des plus-values de cession de titres ne leur sont donc pas applicables. Adieu toute idée d application de l abattement pour durée de détention de l article D du CGI. On ne peut qu attirer l attention sur ces dispositions. En effet, dès lors qu il multiplie à outrance les opérations portant sur des titres cotés, le particulier peut voir tout simplement les gains réalisés intégrés dans son revenu global à soumettre au taux marginal d imposition. Ces plus-values constituent alors purement et simplement des bénéfices non commerciaux. L addition devient tout de même différente. À la vérité, ces dispositions sont aux bénéfices non commerciaux ce que sont celles frappant les personnes qui achètent en vue de revendre des immeubles ou des parts de sociétés immobilières au regard des bénéfices industriels et commerciaux (voir 1600 et s.). On entend bien sûr le lecteur : comment détermine-t-on le caractère habituel des opérations de bourse? Et bien, traditionnellement, c est simple. Il convient de considérer le nombre et la fréquence de ces opérations réalisées au cours de l année d imposition. La jurisprudence s est prononcée à plusieurs reprises sur cette question, mais autant dire immédiatement que les décisions anciennes viennent de subir subitement les effets du temps avec l apparition de la bourse en ligne. Il est 239

2 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... vrai que passer dix ordres mensuels est maintenant à la portée du moindre galopin passionné d Internet. On a connu des époques où l affaire se présentait tout différemment. La jurisprudence s est adaptée au phénomène. Qu on en juge. Relevait des bénéfices non commerciaux la personne qui dans les années soixante avait pu passer 300 ordres sur cinq ans (CE 13 juillet 1967, req. n : Droit fiscal 1967, n 37, comm. 920) ou plusieurs centaines sur quatre ans dans les années soixante-dix (CE 28 mars 1984, req. n : Droit fiscal 1984, n 40, comm. 1659, concl. O. Fouquet). Et que dire de l impudent qui avait réalisé 89 opérations dans la même année et qui, lui aussi, encourait les foudres de l article du CGI (CE 8 décembre 1971, req. n : Droit fiscal 1972, n 31, comm. 122). En outre, rappelons que ces dispositions peuvent tout autant intéresser les opérations réalisées sur les marchés à terme de marchandises. On l a compris, de tels principes ne pouvaient plus régir la jurisprudence au jour d aujourd hui. Cela n a pas échappé au Conseil d État. Certes, il accepte toujours cette requalification, mais il la subordonne à un comportement du contribuable comparable à celui d un professionnel. Pour le juge, les opérations effectuées à titre habituel s entendent désormais «de celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d opérations» (CE, 9e et 10e sous-sect., 14 février 2001, req. n , «M. Boniface» : Droit fiscal 2001, n 27, comm. 618, concl. J. Courtial). La Cour administrative d appel de Marseille a eu l occasion de confirmer cette analyse dans l espèce suivante. En l occurrence, l intéressé avait réalisé en deux ans 244 ordres d achat et de vente pour des gains ressortant à F la première année et F la seconde année. Dans la jurisprudence classique évoquée plus haut, on peut penser que la requalification des gains en bénéfices non commerciaux aurait été concevable. La cour rejette fermement cette idée en se fondant sur l analyse faite par le Conseil d État rappelée plus haut, en reprenant la même formulation que la Haute Assemblée (CAA Marseille, 3 e ch. B, 16 avril 2002, req. n , «M. et Mme Palmier» : Droit fiscal 2002, n os 44-45, comm. 868). La requalification n est ainsi plus concevable dans ce cas de figure. Cependant, en sens inverse, il a été jugé que la personne qui accomplit des opérations de grande ampleur nécessitant l utilisation régulière d informations privilégiées et qui a eu recours systématiquement à des découverts bancaires pour réaliser les opérations est à bon droit taxée sur le fondement des dispositions de l article du CGI. Cette activité excède en effet les limites de la simple gestion par un particulier de son patrimoine (CE, 8 e et 9 e sous-sect., 23 novembre 1998, n , «M. Bodo» : RJF 1/99, n 33 ; Droit fiscal 1999, n 15-16, comm. 309, concl. G. Goulard. - Dans le même sens : CE, 3 e et 8 e sous-sect., 3 février 2003, req. n , «M. Riche» : RJF 4/03, n 432, concl. Seners ; Droit fiscal 2003, n 28, comm. 525) (1). Note : (1) Sur cette question, voir notamment M. Cozian, «Le spéculateur en bourse doit-il craindre les foudres du fisc?» : LPA, 24 février 1993, n 24, p P. Donsimoni, «Notion d opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers au regard de l article 92-2 du CGI» : JCP 1994, éd. N, n 44, Chron P. Fernoux et A. Depondt, «La société civile de portefeuille», Droit et patrimoine, septembre 1995, pp. 50 et s. (1 re partie) et novembre 1995, pp. 49 et s. (2 e partie). - J.-L. Pierre, «L imposition de certaines plus-values mobilières des particuliers aux taux progressifs de l impôt sur le revenu» : JCP 1991, éd. E, n os 14-15, p Un prolongement législatif a, au demeurant, été donné à ces éléments de jurisprudence. Ainsi, les dispositions de la loi relative au soutien de la consommation et à l investissement ont-elles précisé la notion d opérations de bourse réalisées à titre 240

3 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT habituel (loi , 9 août 2004). Ces dispositions ont été commentées par l administration (BOFiP-BNC-CHAMP /09/2012). Désormais, l article 92-2 du CGI stipule ainsi que relèvent des bénéfices non commerciaux : «Les produits des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d opérations.» Dans sa documentation, l administration a précisé que, «pour l appréciation de ces dispositions, la détention, la maîtrise, et l usage d informations et de techniques d intervention spécialisées ainsi que leur recherche organisée au profit d opérations boursières nombreuses et sophistiquées (couverture, report ) sont des critères essentiels» (BOFiP-BNC-CHAMP /09/2012). Elle indique également : que le montant des gains réalisés des opérations de bourse doit être apprécié par rapport aux autres revenus du contribuable, particulièrement ceux retirés d activités professionnelles ; que les opérations en cause doivent être réalisées personnellement par le contribuable. Du même coup, lorsque la gestion est confiée par mandat à un tiers, les conditions pour l application de ces dispositions ne sont pas remplies (BOFiP précité, 80). Bien entendu, de telles opérations peuvent également être réalisées au sein d une société de personnes, une EURL par exemple, et celle-ci peut dégager des profits relevant des dispositions de l article du CGI. Cependant, il est toujours possible que cette activité soit complétée par des contrats conclus avec des tiers permettant à ceux-ci de les assister au travers de missions de gestion de trésorerie, d assistance et de conseil. Dans cette hypothèse, l activité relève alors non plus des bénéfices non commerciaux, mais de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux sur le fondement des dispositions de l article 34 du CGI. Les associés doivent alors déclarer la part de revenus dans cette catégorie en vue de leur propre imposition. L intérêt de cette approche est très important. Celle-ci permet en effet aux intéressés de pouvoir éventuellement imputer sur leur revenu global d éventuels déficits des bénéfices industriels et commerciaux, dès lors que ceux-ci présentent alors un caractère professionnel (CAA Lyon, 2 e ch., 14 mars 2002, req. n , «M. Balas» : Droit fiscal 2002, n 47, comm. 930). Attention, toutefois, ce sont bien les missions confiées à un tiers, une société de gestion par exemple, qui justifient cette solution. Elles permettent de qualifier de commerciale l activité ainsi déployée. Si tel n est pas le cas, celle-ci relève, en revanche, des bénéfices non commerciaux et l imposition sur le fondement des dispositions de l article du CGI reste possible sans difficulté, mais évidemment dans les conditions voulues par l évolution législative que l on vient d examiner. Enfin, tout autre est également la situation dans laquelle l investisseur confie la gestion de son portefeuille de valeurs mobilières à deux banques d affaires. On comprend qu il ne peut être considéré comme agissant lui-même comme un professionnel. Toute taxation sur le fondement des dispositions de l article 92-2 du CGI est alors exclue. La plus-value relevait de l imposition forfaitaire au taux de 24 %, soit 39,5 % prélèvements sociaux inclus pour les gains réalisés en 2012 (CE, 9 e et 10 e soussect., 25 avril 2003, req. n , «M. Melon» : Droit fiscal 2003, n 26, comm. 486, concl. L. Vallée, obs. J.-L. Pierre). Comme on l a signalé plus haut, depuis le 1 er janvier 2013, ces mêmes gains sont maintenant soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu. 241

4 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Cession de parts de société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité professionnelle Plus-values professionnelles 900 Avec l introduction du nouveau dispositif de l article A du CGI, les cessions de droits sociaux détenus par les associés de ces sociétés sont en principe taxables dans les mêmes conditions que les cessions de tous les autres droits sociaux (voir 800 et s.). Cependant, ce nouveau régime fiscal ne concerne pas les associés de sociétés de personnes qui exercent leur activité professionnelle au sein de la société. En effet, l article 151 nonies du CGI prévoit que les droits sociaux détenus par les personnes exerçant, dans le cadre de ces sociétés, une activité professionnelle relevant des catégories BIC, BNC ou BA constituent des éléments d actif affectés à l exercice de la profession. Fiscalement, ces droits représentent un actif professionnel, lui-même distinct de l actif social. Ces dispositions impliquent toutefois que l associé exerce personnellement, directement et régulièrement, son activité au sein de la société. Si tel est le cas, la cession entraîne inévitablement l application du régime des plusvalues professionnelles des articles 39 duodecies et suivants du CGI. REMARQUE On notera d ailleurs que c est cette même analyse qui a permis au cédant de déduire les intérêts de l emprunt éventuellement contracté lors de l acquisition des parts. Dès l instant, en effet, où celles-ci font partie de l actif immobilisé, les charges relatives à leur acquisition sont déductibles de la quote-part des résultats appréhendés et imposés au nom de l associé (CAA Lyon, 4 e ch., 8 novembre 1998, req. n : Droit fiscal 1998, n 5, comm. 93-BOFiP-BNC-SECT /09/2012). Cette règle est absolue et s applique également dans l hypothèse d un changement de régime fiscal, lorsque la société passe de l impôt sur les sociétés à l impôt sur le revenu. On peut rencontrer cette situation notamment dans l exploitation de résidences hôtelières et assimilées dont le régime fiscal est examiné au paragraphe 1900 ci-après. Ainsi, l exploitant originel de la résidence peut avoir créé une société soumise à l impôt sur les sociétés pour mettre en œuvre l exploitation. Si les titres de cette société sont cédés à un nouvel exploitant, celui-ci peut préférer exercer dans le cadre d une société relevant du régime des sociétés de personnes. Intervient alors un changement de régime fiscal de la société ainsi acquise. Comme le nouvel exploitant exerce alors son activité professionnelle au sein de la société, les parts relèvent du régime de l article 151 nonies ici examiné. Les intérêts des emprunts qu il contracte pour acquérir les titres de la société sont déductibles du résultat à raison duquel il est ensuite imposé personnellement du fait de la semi-transparence de la société (CE 13 juillet 2007, req. n : Droit fiscal 2007, n os 44-45, comm. 94). Attention, toutefois. Cette règle concernant les intérêts d emprunt implique la semitransparence de la société. Ainsi, par exemple, les acquéreurs de parts d une société d exercice libéral constituée sous forme de SA ou de société en commandite par actions ne peuvent en bénéficier (1). 242

5 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Note : (1) On rejoint la règle générale selon laquelle les intérêts d un emprunt contracté pour l acquisition de valeurs mobilières ne sont pas déductibles (BOFiP-RPPM /09/2012). Sur les questions que soulève la déduction des intérêts d emprunts dans les sociétés d exercice libéral, voir O. Renault, «Acquisition de droits sociaux et non-déductibilité des intérêts d emprunt. De l inégalité des contribuables face à l acquisition du patrimoine professionnel» : JCP 1998, éd. N, n 17, pp. 627 et s. Les risques de la transformation de la société 901 La taxation peut intervenir notamment en cas de transformation de la société semitransparente en société de capitaux. En effet, dans cette circonstance, un échange de droits sociaux intervient : les parts de la société de capitaux font partie du patrimoine privé de l associé. Les parts de la société semi-transparente sortent donc du patrimoine professionnel, ce qui justifie la taxation de la plus-value dans son principe. Cependant, aux termes de l article 151 nonies III du CGI, cette plus-value bénéficie désormais d un report d imposition qui prend fin à la date de cession des droits sociaux reçus en échange. Jusqu à présent, ce report d imposition était maintenu en cas de transmission à titre gratuit des titres issus de ces opérations, sous réserve que le bénéficiaire de la transmission reprenne à son compte la taxation de la plus-value. Et c est précisément ce régime qui est aménagé dans un sens très favorable par les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 25 décembre 2007). TRÈS INTÉRESSANT Sous certaines conditions, les dispositions de l article 151 nonies III du CGI prévoient désormais que le bénéficiaire d une transmission à titre gratuit de titres porteurs d une plus-value en report d imposition bénéficie d une exonération pure et simple de celle-ci. Les conditions de cette exonération, qui concernent à la fois le bénéficiaire de la transmission et la société, sont les suivantes : le donataire doit exercer l une des fonctions visées par les dispositions de l article 885 O bis du CGI, à savoir gérant d une SARL, dirigeant de SA ou d une SAS : président du conseil d administration, du conseil de surveillance, ou membre du directoire ; la fonction doit bien entendu être effectivement exercée et donner lieu à une rémunération normale qui doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels du donataire ; la société dont les parts sont transmises doit poursuivre son activité industrielle commerciale, artisanale ou libérale. Dans ces conditions, les sociétés exerçant une activité de gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier, activité qui n est donc pas réputée commerciale, ne pourraient ouvrir droit au bénéfice de ce régime de faveur. La crainte concerne en fait ici les sociétés holdings dites pures parce qu elles ne font que gérer leur participation, sans aucune autre activité. Celles-ci devraient logiquement être exclues du dispositif. La situation paraît en revanche plus favorable pour les sociétés holding mixtes et encore davantage pour les sociétés holding animatrices de leur groupe, celles qui, outre la gestion des participations, fournissent des services à leurs filiales de nature administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (sur cette notion de holding animatrice, voir : BOFiP-PAT- ISF et s ). La transmission à titre gratuit des titres de sociétés de cette nature devrait bénéficier du régime d exonération. ATTENTION, TRÈS IMPORTANT La société doit poursuivre sa propre activité. Un changement profond de celle-ci, comme un changement de branche d activité ou l exercice d un métier différent, ferait sans nul doute obstacle à l exonération. 243

6 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... On peut penser que l exonération concernerait également les transmissions à titre gratuit initiées avant la date d entrée en vigueur de la loi, sous réserve, bien entendu, que les conditions posées par celle-ci soient réalisées en pratique. Dans tous les cas où le report d imposition peut être demandé, celui qui entend en bénéficier doit impérativement déposer auprès de l administration un état retraçant le montant des plusvalues réalisées lors de la transmission à titre gratuit ou du changement de régime fiscal et dont le report d imposition est demandé. Les années suivantes, il doit en outre établir un état de suivi des plus-values en report. Cet état doit mentionner les événements survenus éventuellement au cours de l année de nature à mettre fin au report d imposition. Les deux états sont à établir selon le modèle proposé par l administration. Il comprend notamment la date de l opération de transmission ou du changement de régime fiscal, les noms et adresses des bénéficiaires, le nombre des titres concernés et les droits des bénéficiaires sur ces parts. L ACTIVITÉ N EST NI INDUSTRIELLE, NI COMMERCIALE, NI NON COMMERCIALE, NI AGRICOLE L imposition de la plus-value éventuelle relève : de la taxation des gains nets prévue pour les particuliers, c est-à-dire du régime de l article A du CGI (voir 800 et s.) ; du régime des plus-values immobilières si la société est à prépondérance immobilière. On rappelle qu il est question ici des sociétés dont l actif est principalement composé d immeubles ou de droits portant sur ces biens : parts de SCI, par exemple. Le régime des plus-values professionnelles prévoit, lui, deux types de plus-value : les plus-values à court terme et les plus-values à long terme. En matière de cession de parts de sociétés, cette qualification dépend de la durée de détention des titres. Constitue une plus-value à court terme celle résultant de la cession de titres détenus depuis moins de deux ans. Comme toute plus-value à court terme, elle doit être intégrée dans le bénéfice de la société pour être soumise directement à l impôt sur le revenu. En revanche, la cession de titres détenus depuis plus de deux ans entraîne la naissance d une plus-value à long terme. Avec les dispositions de la première loi de finances rectificative pour 2012 (loi du 14 mars 2012), ces plus-values sont, depuis le 1 er janvier 2012, taxées au taux de 31,5 % ( ,5) (voir 800). Dispositions particulières 902 Au plan de la transmission de patrimoine, puisque l on est en présence de plusvalues professionnelles, trois dispositions particulières doivent impérativement retenir l attention. Exonération de l article 151 septies du CGI 903 En effet, celui-ci permet une exonération totale de la plus-value réalisée à l occasion de la cession lorsque la société réalise un chiffre d affaires inférieur à hors taxes et que son activité consiste en la vente ou la fourniture de logement, l associé détenant les titres depuis au moins cinq ans. Le seuil est fixé à si elle effectue des prestations de services. 244

7 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Attention. Depuis l intervention des dispositions de l article 37 de la loi de finance rectificative pour 2005 (loi du 30 décembre 2005), cette disposition bénéficie seulement aux personnes qui participent directement, régulièrement et personnellement à l exercice de l activité professionnelle d une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du CGI et dont les bénéfices sont soumis à l impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles réels, bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux. Autrement dit, l associé simple apporteur de capitaux qui participerait, même occasionnellement, à la marche de la société ne pourrait tirer profit de cet avantage fiscal. Report d imposition de l article 151 nonies-ii du CGI 904 Cet article institue une sorte de report d imposition en faveur des plus-values réalisées à l occasion d une transmission à titre gratuit de droits sociaux au profit d une personne physique, qu il s agisse d une donation ou d une succession. Cette forme de report d imposition implique néanmoins que le bénéficiaire s engage, en cas de cession ultérieure, à calculer la plus-value éventuelle par rapport à la valeur des droits lors de l acquisition par l associé initial et non par référence à la valeur attribuée lors de la transmission. Les risques liés à la cession de la totalité des parts de la société de personnes par les associés exerçant leur activité professionnelle au sein de la société 905 La Cour de cassation a depuis longtemps jugé que la cession de la totalité des parts d une société anonyme n entraîne pas la cessation de l entreprise au regard de l application des droits d enregistrement (cass. com. 7 mars 1984, Sté Beauvallet : RJF 1984, n 804). Cette solution fut ensuite étendue à la cession de l intégralité des parts d une société de personnes (cass. com. 16 octobre 1984, BC IV n 263 ; JCP E 1985, 14472, note C. David). Dans une décision du 18 novembre 1985, le Conseil d État retenait une solution identique en matière d impôt sur les sociétés (req. n : Droit fiscal 1986, n 10, comm. 447, concl. O. Fouquet.). Il subordonnait toutefois cette analyse au maintien de l objet social et de l activité antérieure de la société postérieurement à la cession. Pour autant, dans l hypothèse de la cession des parts d une société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité professionnelle, se pose la question de l applicabilité des dispositions de l article 202 bis du CGI. Dans une espèce soumise au Conseil d État, les associés d une société en nom collectif, dans laquelle ils exerçaient leur activité professionnelle, avaient cédé la totalité des parts de la société, tout en mettant un terme à leur activité professionnelle. La plus-value recueillie à cette occasion relevait donc bien du régime des plus-values professionnelles et, dans le principe, elle pouvait donc bénéficier de l exonération des plus-values des petites entreprises de l article 151 septies du CGI. Il suffisait pour cela que l activité soit exercée depuis plus de cinq ans et que les recettes soient inférieures au seuil fixé par cet article. L administration contesta l application de cette exonération au motif que les conditions n étaient précisément pas remplies au plan du chiffre d affaires. Elle estimait que la cession de la totalité des parts revenait à une cession de l entreprise au sens de l article 202 bis du CGI et que, dans ces conditions, la règle relative au chiffre d affaires devait être observée tant au cours de l année de la cession qu au cours de l année précédant celle de la cession. 245

8 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Et c est bien ici que se situait la revendication des cédants. Pour eux, la cession de leurs parts n équivalait pas à une cessation d entreprise. Ils pouvaient par conséquent bénéficier de l exonération dès lors que le chiffre d affaires n excédait pas la limite au cours de la seule année de la cession. Pouvait-on assimiler la cession de l intégralité des parts à une cessation de l entreprise? Le Conseil d État estima que tel était le cas et que faute du respect des conditions de l exonération, la plus-value ne pouvait en bénéficier (CE 16 mai 2007, req. n : Droit fiscal 2007, n 38, comm. 845, concl. L. Vallée). Cette jurisprudence ne paraît pas pour autant contraire à celle exposée plus haut. Deux situations topiques paraissent en effet devoir être distinguées. Soit les parts de la société de personnes ne confèrent que le contrôle de la société, soit l on est en présence, comme ici, de parts d une telle société mais dans laquelle les associés exercent leur activité professionnelle. Dans le premier cas de figure, la cession de la totalité des parts relève alors du régime des plus-values des particuliers exposé plus loin aux paragraphes 800 et suivants. On ne peut à l évidence en tirer la conclusion que l on est en présence d une cessation d entreprise, que ce soit au plan des droits d enregistrement ou au plan des plus-values pour imposer celles-ci selon le régime des plus-values professionnelles. Et c est à cet endroit que la jurisprudence exposée plus haut trouve tout son sens. Dans le second cas de figure, on voit mal en revanche comment on pourrait considérer ne pas être en présence d une cessation d entreprise. Cela aurait en effet pour conséquence d introduire une sorte d inégalité de traitement entre des contribuables se trouvant dans une situation semblable. Celui qui céderait son entreprise individuelle se verrait taxable à raison des plus-values au motif qu il cesserait son activité, quitte ensuite à profiter de l exonération. Le Conseil d État fait bien clairement référence à la cessation par les associés de «leur» entreprise propre. Il distingue par conséquent l entreprise personnelle des associés exerçant au sein de la société de personnes dont ils se défont en cédant leurs parts sociales de l entreprise développée par la société elle-même qui continue évidemment parce que la société poursuit son activité entre les mains de l acquéreur des titres. Et, parce que cette activité professionnelle serait exercée au sein d une société de personnes, tel autre échapperait au principe de la taxation parce qu il céderait la totalité des parts d une société, alors pourtant que celle-ci constitue le véhicule de son activité professionnelle. C est bien cette anomalie que le juge a voulu éviter en assimilant la cession de la totalité des parts à une cessation d entreprise au sens de l article 202 bis du CGI, dès lors que les cédants exercent leur activité au sein de la société et cessent totalement celle-ci postérieurement à la cession. Les mesures favorables aux restructurations d entreprises 906 Instituées par les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 25 décembre 2007), ces dispositions concernent, d une part, les apports de titres de sociétés de personnes à une autre société en vue d un regroupement, d autre part, les apports de parts de sociétés inscrites au registre des immobilisations d un titulaire de bénéfices non commerciaux. 246

9 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT En premier lieu 907 La loi a voulu permettre aux professionnels exerçant leur activité dans une société de personnes de regrouper leurs titres dans une société que l on pourrait qualifier de holding. Cet apport peut être fait au profit d une société qui relève indifféremment de l impôt sur le revenu ou de l impôt sur les sociétés. La plus-value éventuelle constatée lors de l apport est alors placée en report d imposition. Ce report prend fin lors de la cession, du rachat ou de l annulation des titres reçus en échange. Cependant, la loi a voulu anticiper la possibilité d un départ ultérieur à la retraite de l apporteur initial. La cession des titres reçus en échange à la date de la prise de la retraite devrait normalement entraîner la fin du report d imposition. S il part à la retraite dans les conditions prévues par l article 151 septies A du CGI, la plus-value en report bénéficie alors d une totale exonération. Il suffit donc, pour cela : qu il apporte l intégralité des titres qu il détient ; qu il ait exercé son activité pendant au moins cinq ans ; qu il cesse toute fonction dans la société ou le groupement dont les droits ou parts sont cédés ; qu il fasse valoir ses droits à la retraite. Aux termes des dispositions issues de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 30 décembre 2008 : La Revue fiduciaire, FH 3282), et depuis le 1 er janvier 2009, l apporteur doit faire valoir ses droits dans les vingt-quatre mois suivant ou précédant l année de la cession ; qu il ne détienne pas, directement ou indirectement, plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de l entreprise cessionnaire. Le même type d exonération concerne tout simplement la cession de parts de société de personnes par l associé qui exerce son activité professionnelle au sein de la société de personnes. Sous les mêmes conditions que celles que l on vient de voir, le cédant bénéficie également d une exonération totale de la plus-value de cession. Ici aussi, depuis le 1 er janvier 2009, le cédant doit faire valoir ses droits à la retraite dans les vingt-quatre mois qui suivent ou qui précèdent l année de la cession. En second lieu 908 La même loi s est préoccupée de favoriser le regroupement par les professionnels des titres qu ils peuvent avoir inscrits au bilan de leur entreprise individuelle ou dans leur registre des immobilisations, qu il s agisse de titres d une société de personnes ou d une société soumise à l impôt sur les sociétés. On pense par exemple, ici, à des titres d une société gérant une clinique qu un médecin ou un chirurgien pourrait avoir inscrit dans son document comptable. Les différents praticiens associés de la même structure pourraient ainsi trouver de l intérêt au regroupement, dans une structure unique, des titres qu ils ont chacun inscrits dans leur document comptable pour faciliter, par exemple, un certain nombre de démarches administratives ou financières. Les plus-values consécutives à un tel apport bénéficient maintenant d un régime de report d imposition sur le fondement de l article 151 octies B du CGI, quel que soit, là aussi, le régime d imposition de la société bénéficiaire de l apport, qu elle soit donc soumise à l impôt sur le revenu ou à l impôt sur les sociétés. Outre 247

10 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... le fait que les parts en cause doivent être inscrites au bilan ou au registre des immobilisations pour un professionnel libéral, quatre conditions doivent toutefois être observées : l apporteur doit être une personne physique qui exerce une activité professionnelle industrielle, commerciale, artisanale ou libérale ; l apport doit porter sur l intégralité des titres détenus par le professionnel ; les titres apportés doivent être nécessaires à l exercice de l activité de l apporteur. Logiquement, cependant, il ne devrait pas être indispensable que la détention des titres apportés soit rendue obligatoire par une réglementation ou par les statuts mêmes de la société, comme on le voit souvent dans les sociétés exploitant une clinique ; la nouvelle société doit contrôler la société dont les titres sont apportés. C est le cas lorsque la société nouvelle détient plus de 50 % des droits de vote ou du capital de la société. Cela signifie, par conséquent, qu il n est pas nécessaire que tous les titres de la société soient apportés et que, par conséquent, tous les professionnels associés participent à cette opération. Bien entendu, le report prend fin avec la cession, par leur détenteur, des titres reçus en échange. MAIS, ENCORE UNE BONNE NOUVELLE POUR LE CANDIDAT À LA RETRAITE La cession des titres reçus en échange lors du départ à la retraite réalisé dans les conditions de l article 151 septies A du CGI décrites ci-dessus permet la transformation du report d imposition en exonération totale. La plus-value devient donc totalement exonérée. Pour la transmission à titre gratuit des parts reçues en échange d un apport 909 Jusqu à maintenant, la transmission à titre gratuit des titres reçus en échange ne mettait pas fin au report d imposition pas plus qu elle ne permettait de le transformer en exonération. Le report pouvait simplement se poursuivre entre les mains du bénéficiaire de la transmission, si ce dernier prenait l engagement d acquitter l impôt sur la plus-value lors de la cession des titres recueillis. Les dispositions de la loi de finances rectificative pour 2008 (loi du 30 décembre 2008) ont modifié cette approche, dans un sens certes très favorable, mais logique. Ainsi, la transmission à titre gratuit transforme le report d imposition en exonération de la plus-value. Plusieurs conditions doivent cependant être observées pendant une durée de cinq années suivant celle de la transmission. Ainsi : la société doit-elle exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Cette approche laisse quelques inquiétudes à propos des sociétés holdings qui exercent donc une activité de gestion de leur patrimoine mobilier. Elles risquent d être exclues du bénéfice de ce texte par l administration. On garde cependant un espoir pour les sociétés holdings animatrices qui devraient pouvoir en tirer profit ; le bénéficiaire de la transmission doit exercer son activité professionnelle au sein de la société de personnes. Dans l hypothèse où la société changerait de régime fiscal pour relever de l impôt sur les sociétés, cela ne remettrait pas en cause l exonération, sous réserve que le bénéficiaire de la transmission exerce, au sein de la société, l une des fonctions de direction visées par l article 885 O bis du CGI, autrement dit, les fonctions de direction habituelles en fonction du type de société, SARL ou SA. Il faut aussi que les conditions posées par cet article soient respectées, à savoir l exercice effectif de la fonction et l existence d une rémunération normale. Le non-respect de l une de ces conditions dans le délai de cinq ans mettrait fin au report d imposition et entraînerait l imposition immédiate de la plus-value initialement en report. 248

11 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Attention. La mesure ne bénéficie pas aux apports de titres d une société à prépondérance immobilière que le professionnel pourrait avoir porté, par exemple, dans son bilan ou dans son registre des immobilisations comme le permet, dans ce dernier cas, la doctrine administrative (BOFiP-BNC-BASE /09/2012. Sur la notion de société à prépondérance immobilière : voir 1569). Pour les partages d indivision avec soulte et les plus-values en report 910 Les dispositions de la loi de finances pour 2009 (loi du 27 décembre 2008) aménagent le sort des plus-values en report d imposition en cas de partage avec soulte. Sont visées ici les situations dans lesquelles intervient une transmission à titre gratuit de parts de société dans laquelle la personne exerce son activité professionnelle. On sait que cette transmission donne ouverture au report d imposition qui se transforme en exonération si le bénéficiaire de la transmission poursuit son activité au sein de la société pendant un délai de cinq ans. En revanche, une cession à titre onéreux pendant ce délai est de nature, normalement, à provoquer la remise en cause du report d imposition. Et précisément, en cas de partage avec soulte, le report d imposition est maintenu à la condition que l attributaire des biens considérés prenne à son tour l engagement d acquitter l impôt dû à raison de la plus-value lorsqu interviendra l événement mettant fin au report. Les conséquences de l application du régime des plus-values professionnelles 911 Le classement de ces plus-values acquises par les titres d une société de personnes dans laquelle le professionnel exerce son activité dans ce régime entraîne la conséquence suivante en cas de cessation de l activité de la société de personnes dans laquelle l associé exerce son activité. La cessation de l activité de la société entraîne celle de l activité professionnelle de l associé au sens des dispositions de l article 151 nonies du CGI. Du même coup, les parts qui constituaient jusqu alors des éléments d actif sont transférées dans son patrimoine privé à la date de la cessation, ce qui justifie le calcul d une plus-value professionnelle (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012) imposable entre les mains de l associé et dont le montant est alors déterminé dans les conditions posées par la jurisprudence Quémener (CE 8 e et 3 e sous-sect., 16 février 2000, n , «SA Éts Quemener» : RJF 3/00, n 334, concl. G. Bachelier ; voir 818), en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux et Baradé (CE 19 mars 2005, req. n : RJF 6/05, n 564 ; voir 818) pour les bénéfices non commerciaux. Celle-ci pourrait néanmoins bénéficier du report d imposition de l article 151 nonies IV du CGI jusqu à la date de cession, de rachat ou d annulation des parts sociales. ILLUSTRATION Assujettissement à l IS d une société de personnes : report d imposition et transmission des titres en démembrement de propriété L article 151 nonies II parle bien d un report d imposition en cas de transmission à titre gratuit des parts de sociétés de personnes. Compte tenu des techniques actuelles et de la part qui est faite au démembrement de propriété des parts de sociétés dans la transmission de l entreprise, la question s est fatalement posée de savoir si ce report d imposition pouvait également bénéficier à une transmission à titre gratuit de la seule nue-propriété des parts sociales. Dans une réponse du 7 février 1994 (rép. Laguilhon, n 6111, JO 7 février 1994, Déb. AN p. 625 : JCP 1994, éd. E, n 7), le ministre avait indiqué clairement que : «La transmission à titre gratuit de la nuepropriété des parts ou actions de l associé à une personne physique ouvre droit au report d imposition prévu au III de l article 151 nonies du CGI.» 249

12 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Attention, l administration n a pas repris cette interprétation dans les mêmes termes dans sa documentation (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012). Elle est plus précise en indiquant que le report suppose que la transmission elle-même soit à l origine du démembrement. On s en doute, encore faut-il, évidemment, que les conditions en soient remplies. Le donataire doit prendre l engagement de déclarer à son nom la plus-value qu il réalisera éventuellement lors de la cession, du rachat ou de l annulation de ses parts ou actions. L exonération des plus-values de cession de l activité d une société de personnes en cas de départ à la retraite 912 Les dispositions de la loi de finances pour 2009 (loi du 27 décembre 2008) codifiées à l article 151 septies A-I ter du CGI étendent l exonération des plusvalues, bénéficiant déjà à l entrepreneur individuel en cas de cession de son activité pour faire valoir ses droits à la retraite, aux plus-values de cession de l activité lorsque celle-ci est mise en œuvre par une société de personnes. Sont ainsi visées les plus-values portant sur la cession de leur activité réalisée par les sociétés : qui relèvent du régime fiscal des articles 8 à 8 ter du CGI, à condition que les revenus tirés de leur activité relèvent des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices agricoles ou des bénéfices non commerciaux ; qui répondent à la définition de la PME au sens communautaire. La société doit donc comprendre moins de 250 salariés, réaliser un chiffre d affaires annuel inférieur à 50 M ou faire apparaître un bilan dont le total reste inférieur à 43 M ; dont les parts ne sont pas détenues pour au moins de 25 % par des sociétés ne répondant pas à cette définition de la PME communautaire ; qui exercent leur activité depuis au moins cinq ans. À cet égard, cette condition vise également le cédant des titres (BOFiP-BIC-PVMV et /11/2013). Par ailleurs, l associé cédant : ne doit pas détenir plus de 50 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de l entreprise qui acquiert l activité ; doit faire valoir ses droits à la retraite dans les vingt-quatre mois qui suivent ou qui précèdent la cession (loi du 21 décembre 2006). À cet égard, la dernière loi de finances rectificative pour 2010 (loi du 29 décembre 2010) a adapté la computation de ce délai pour tenir compte de la réforme des retraites. Le délai de deux ans est ainsi prorogé. Il court jusqu à la date à laquelle le droit la retraite est ouvert au profit du cédant, sous réserve toutefois du respect des conditions suivantes : la cession a dû intervenir entre le 1 er juillet 2009 et le 10 novembre 2010 ; le cédant aurait pu faire valoir ses droits à la retraite dans les deux ans de la cession sous l empire de la législation antérieure alors qu en application de la loi nouvelle, il n est plus admis à faire valoir les mêmes droits dans les deux ans de la cession. TRÈS IMPORTANT La cession doit porter sur l ensemble des éléments d actif et de passif nécessaires à l exploitation de l entreprise. On peut craindre à cet égard que la plus-value qui pourrait être générée par la cession d éléments non en rapport direct avec l exploitation, un immeuble par exemple, ne bénéficie pas de cette exonération. Si cette exonération ne pouvait prévaloir, la plus-value 250

13 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT resterait soumise au régime des plus-values professionnelles du fait du retrait d actif. Au demeurant, si l immeuble était utilisé pour les besoins de son activité par la société, la plus-value à long terme bénéficierait alors de l abattement pour durée de détention de 10 % par an au-delà de la cinquième année, sur le fondement des dispositions de l article 151 septies B du CGI. Ce ne serait évidemment pas le cas si l immeuble était donné en location. Seuls les immeubles affectés à l exploitation peuvent en effet bénéficier de l abattement prévu par cet article. La société dont l activité est cédée doit obligatoirement être dissoute concomitamment à la cession de son activité par la société. L imposition des gains nets de cession de droits sociaux Les personnes imposables : la situation des non résidents 913 La problématique de la territorialité impose d examiner de manière particulière la situation des non-résidents qui ont détenu une participation au cours des cinq années précédentes 914 Sous réserve, le cas échéant, des conventions fiscales internationales, les dispositions combinées des articles 164 B, f et 244 bis B du CGI conduisent à l application de l article A du CGI aux personnes qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l article 4 B du CGI, mais qui ont détenu, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, directement ou indirectement, avec leur groupe familial (conjoint, ascendants et descendants), plus de 25 % des droits aux bénéfices sociaux d une société soumise à l impôt sur les sociétés et ayant son siège en France. Déterminée selon les modalités prévues aux articles A et suivants du CGI, la plus-value supporte alors un prélèvement de 45 % pour les gains réalisés en 2012, dans les conditions fixées au quatrième alinéa du I de l article 244 bis A du CGI. Cette imposition intervient lors de l enregistrement de l acte ou, à défaut d enregistrement, dans le mois suivant la cession, sous la responsabilité d un représentant désigné comme en matière de taxes sur le chiffre d affaires. Pour autant, les gains sont imposés au taux de 75 % quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la société concernée, lorsqu ils sont réalisés par des personnes ou organismes domiciliés, établis ou constitués dans un État ou territoire non coopératif, au sens de l article A du CGI. Rappelons, enfin, que le transfert du domicile fiscal hors de France peut avoir des conséquences importantes en matière de taxation des plus-values latentes recélées par les droits sociaux détenus par le candidat au transfert. L exit tax de l article 167 bis du CGI prévoit en effet cette taxation sous certaines conditions et, si elle doit intervenir, les gains réalisés depuis le 1 er janvier 2013 sont soumis au barème progressif de l impôt sur le revenu (loi n du 29 décembre 2012 : La Revue fiduciaire FH 3477). Cette question est traitée aux paragraphes 2666 et suivants de l ouvrage. 251

14 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Opérations imposables et droits sociaux visés par le texte Les plus-values réalisées lors d un partage ou d une licitation 915 La plus-value est taxable lorsque la cession intervient au profit d un tiers à l indivision d origine. Il n y a pas lieu de distinguer, à cet égard, selon que la licitation provoque ou non la cessation de l indivision à l égard de tous les biens et de tous les indivisaires. Dans ces cas particuliers, la plus-value est déterminée par différence entre, d une part, le prix de cession qui correspond, en fait, à la soulte versée par l attributaire aux copartageants, et, d autre part, le prix d acquisition. Celui-ci est constitué par le prix payé par le ou les cédants ou, si le bien a été acquis à titre gratuit, par la valeur vénale du bien au jour du transfert de propriété. Depuis le 1 er janvier 2007, certains partages et licitations bénéficient cependant d une exonération si l opération porte sur des titres ou des droits acquis avant ou pendant le mariage ou le Pacs et provenant soit d une succession ou d une communauté conjugale, soit d une donation-partage. Deux conditions doivent être réunies (CGI art A, IV). Pour cela, il est cependant nécessaire que le partage intervienne entre les membres d origine de l indivision, ou leur conjoint ou, encore, des ascendants, des descendants ou des ayants droit à titre universel de l un ou plusieurs d entre eux. L exonération conditionnelle en cas de cession à l intérieur du groupe familial 916 À côté des exonérations de droit subsiste une exonération conditionnelle déjà connues par le passé dans les anciens régimes. L exonération a pris fin pour les cessions réalisées à compter du 1 er janvier Ces plus-values bénéficient de l abattement majoré (voir 942). L article A-1-3 du CGI reprend ainsi à son compte l exonération conditionnelle applicable lors d une cession des titres au sein du groupe familial. Cette exonération suppose que le cédant ait détenu avec les membres du groupe familial plus de 25 % des droits dans les bénéfices sociaux d une société soumise à l IS et ayant son siège social en France (ou, à compter de 2011, d une société soumise à un impôt équivalent à l IS et ayant son siège dans un autre État de l UE ou de l Espace économique Européen ayant conclu avec la France, une convention d assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l évasion fiscale) à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession. Toute cession dans les cinq ans de cette transmission entraîne toujours la remise en cause de cette exonération. Cette exonération concerne les transmissions à titre onéreux consenties au profit du conjoint, des ascendants ou des descendants du cédant ou de son conjoint. Pour la détermination du contour de ce groupe familial, les dispositions de la loi de finances pour 2010 (loi n du 30 décembre 2009) ajoute les frères et sœurs. Cette exonération est dite conditionnelle, car elle suppose que les titres ainsi acquis ne soient pas cédés à un tiers par leur bénéficiaire dans les cinq ans suivant la transmission. 252

15 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Toutefois, pour faciliter encore davantage la transmission des entreprises, l administration admet que, pendant ce délai de cinq ans, l exonération ne serait pas remise en cause : en cas de transmission à titre gratuit de tout ou partie des droits sociaux par le bénéficiaire ; en cas de cession à titre onéreux dans le délai de tout ou partie des droits à un membre du groupe familial du premier cédant (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Attention à l abus de droit. Ces dispositions favorables ne doivent cependant pas être détournées de leur objet, l administration recommandant la plus grande vigilance à ses agents. En effet, la tentation est grande, pour un père, de transmettre les droits à l un de ses enfants par exemple, ce dernier procédant ensuite à une mutation à titre gratuit déguisée au profit d un tiers. Le montage permet d éviter toute taxation de la plus-value initiale. Le procédé est risqué. L administration invite en effet ses agents à examiner les conditions dans lesquelles la prétendue mutation à titre gratuit a pu intervenir et à rechercher les éléments de preuve permettant de démontrer son caractère fictif. Une telle démonstration lui permettrait de mettre en œuvre l abus de droit dans les conditions prévues à l article L. 64 du LPF. De plus, il importe de souligner que l apport ultérieur des titres, par un membre du groupe familial, à un holding familial, une société de structure familiale ou une société de gestion de valeurs mobilières est de nature à conduire à la remise en cause de l exonération initiale (BOFiP-RPPM-PVBMI /09/2012). Les sociétés de ce type disposent en effet d une personnalité juridique distincte, ce qui, aux yeux de l administration, justifie cette solution. LE SORT FISCAL DES MOINS-VALUES DE CESSIONS DE PARTICIPATIONS SUBSTANTIELLES AU SEIN DU GROUPE FAMILIAL L exonération prévue à l article A-1-3 du CGI examinée plus haut (voir 794) a pour conséquence de placer hors du champ d application de l impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux le gain net résultant de la cession des droits sociaux réalisée dans le cadre du groupe familial, qu il s agisse d une plus-value ou d une moins-value, lorsque, bien entendu, le cessionnaire conserve les titres pendant cinq ans. Attention. Les mêmes plus-values recueillies depuis le 1 er janvier 2011 n échappent plus aux prélèvements sociaux. Elles supportent par conséquent ceux-ci au taux de 15,5 % depuis le 1 er janvier La conséquence de ce dispositif est logique : Par conséquent, si les plus-values ne supportent pas l impôt, les moins-values subies au cours de telles opérations ne doivent pas être prises en compte. Détermination de la plus-value et calcul de l impôt 917 Pour les besoins du calcul proprement dit de la plus-value elle-même, l administration admet la pratique d un certain nombre de décotes. Pour autant, le prix doit rester normal. Ainsi ne faut-il pas méconnaître le risque attaché à une surévaluation du prix, elle-même synonyme de libéralité. 253

16 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Le prix de cession Les décotes susceptibles d être pratiquées sur le prix de cession 918 Dans le guide de l évaluation des entreprises et des titres de sociétés cité dans les principes généraux, l administration, considère que deux décotes peuvent être pratiquées pour le calcul du prix de cession : une décote globale destinée à prendre en compte la moindre liquidité des titres d une société non cotée ; une décote particulière lorsque la liberté de cession est réduite par l existence d une clause d agrément. Attention, pour l administration, cette décote ne doit affecter que les titres des associés minoritaires, les majoritaires ne subissant pas cette contrainte. Quelle est maintenant la position du juge de l impôt? À cet égard, une certaine différence d approche peut être constatée entre le juge judiciaire et le juge administratif. La Cour de cassation fait de la méthode comparative celle qui s impose dès lors qu il existe des termes de comparaison pertinents (cass. com. 7 juillet 2009, n «M. Zorn» : Droit fiscal 2009, n 37, comm. 463). Mais, bien entendu, les cessions doivent être proches de celle contestée et être antérieures à celles-ci (cass. com. 21 mai 2005, n : Droit fiscal 2005, n 38, comm. 619 ; RJF 2005, n 1131). Le Conseil d État paraît plus nuancé. Certes, il n a pas à se prononcer sur l application des droits de mutation, qui relèvent de la compétence exclusive des tribunaux de l ordre judiciaire, mais l administration a toujours la possibilité de dénoncer le prix payé, de sorte à mettre en évidence une libéralité qui serait consentie au cédant ou à l acquéreur des titres, et l imposition de celle-ci relève de la compétence des tribunaux administratifs. La surévaluation du prix et le risque d existence d une libéralité 919 Une surévaluation du prix de cession des titres à une société ou une sousévaluation de ceux cédés au profit d un associé sont synonymes d une libéralité. En présence d une surévaluation, le juge considère que la libéralité qu elle recèle doit être imposée entre les mains du cédant sur le fondement de l article 111-c du CGI dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (CE, Sect., 28 février 2001, req. n , «M. Thérond» : Droit fiscal 2001, n 26, comm. 592, concl. G. Bachelier). Cette distribution occulte ne bénéficie évidemment pas de l abattement de 40 %. Bien entendu, une telle analyse suppose impérativement la constatation d un écart significatif entre le prix payé lors de la transaction et la valeur vénale réelle des titres cédés. À défaut, le prix payé ne souffre pas la contestation (CE 3 juillet 2009, req. n , «M. Hérail» : Droit fiscal 2009, n 41, comm. 496). Dans l autre sens, la cession, par une société, de titres d une filiale à l un des cadres dirigeants de cette dernière à un prix minoré n est pas nécessairement synonyme d un avantage occulte imposable entre les mains de ce dernier en tant que revenu distribué. La sous-évaluation peut en effet être justifiée par une contrepartie. En l occurrence, le prix favorable consenti aux cadres dirigeants s expliquait par la volonté de la société de fidéliser ces derniers au sein du groupe (CAA Nancy, 13 mai 2009, req. n , «M. Bleger» : Droit fiscal 2009, n 29, comm. 419). 254

17 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT F I C H E P R A T I Q U E La contestation d une insuffisance de prix notifiée à l occasion d une cession de titres soumise aux droits d enregistrement La question en la matière comporte deux termes : l insuffisance est-elle contestable et, si oui, dans quelles conditions l est-elle? La réponse au premier terme de la question est évidemment positive. La preuve contraire peut être apportée par tous moyens. Le mieux, pour l épargnant, est de faire établir une expertise de la valeur des titres. La forme de la contestation L insuffisance suppose la mise en œuvre d une procédure de rectification contradictoire conforme aux dispositions des articles L. 55 et suivants du LPF (1). Cette procédure ouvre à l épargnant un délai de trente jours pour répondre. C est à cette occasion qu il fera valoir ses arguments et donc la valeur telle qu elle a été expertisée. Note : (1) Pour une étude complète de cette procédure, voir J.-P. Casimir, «Contrôle fiscal. Contentieux-Recouvrement», Groupe Revue fiduciaire, 12 e éd Attention, cette réponse doit être effectuée dans les trente jours. Une réponse hors délai équivaudrait à une acceptation du redressement. Si la réponse de l épargnant ne convainc pas l administration, celle-ci le lui fera savoir dans un document appelé «Réponse aux observations du contribuable». La seule solution sera alors le recours contentieux, dont on rappelle qu il comporte d abord une phase préalable devant le directeur des services fiscaux. Le délai de la contestation La question est ici celle du délai de prescription applicable lorsque l administration entend contester la valeur de titres non cotés au regard des droits d enregistrement. La jurisprudence vient d apporter une réponse intéressante, même si elle peut paraître curieuse à certains égards. Ainsi, en matière d ISF, la Cour de cassation considère que pour contester la valeur déclarée de titres non cotés, l administration doit situer son action à l intérieur de la prescription triennale. Celle-ci soutenait-elle, non sans quelque raison, que, pour contester cette valeur déclarée, elle était nécessairement dans l obligation de mettre en œuvre des recherches extérieures [cass. com. 30 mai 2007, n (n 794 F-D), Buffat 11/07, n 1350]. Il est clair en effet que, pour prendre connaissance d éléments nécessaires à l évaluation, elle peut être amenée à se rendre dans l entreprise ou, à tout le moins, à utiliser les documents déposés par la société au titre de l impôt sur le revenu ou de l impôt sur les sociétés. L insuffisance peut alors apparaître, mais on voit mal comment on peut dire qu elle est suffisamment révélée par un acte soumis à la formalité, d où notre étonnement relatif. Attention 1) Le recours n est recevable qu une fois fixée la date de mise en recouvrement. L acquéreur doit donc attendre la réception de l avis de mise en recouvrement pour agir. Sur ce document, figure la date de mise en recouvrement à partir de laquelle l action contentieuse est possible. 2) Ce recours est possible, même en cas d acceptation tacite ou expresse du redressement initialement notifié. 255

18 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES La cession de parts d une société de personnes assortie d un remboursement de compte courant 920 Dans l hypothèse d une cession portant sur les parts d une société de personnes, il n est pas rare qu une convention intervienne entre le cédant et l acquéreur, par laquelle le dernier nommé s engage à rembourser, au premier des deux, le solde de son compte courant une fois qu il aura été crédité des bénéfices distribués par la société. La Cour de cassation considère alors qu il s agit de la contrepartie négociée, à la charge de l acquéreur, de la cession des parts dans laquelle elle trouve sa cause, ce qui en fait un élément du prix de cession (cass. com. 28 novembre 2006, n ; M. Saurat : Droit fiscal 2007, n 7, comm. 189). Cette décision concerne évidemment les droits d enregistrement et non la détermination de la plus-value taxable. Elle ne produit donc pas d effets au plan de l impôt sur le revenu, mais elle mérite d être notée compte tenu du coût fiscal qu elle peut entraîner au plan des droits d enregistrement. Le prix d acquisition Les remboursements d apports ou de primes d émission 921 La question de la détermination du prix d acquisition revêt une tournure particulière : lorsque la cession porte sur des titres ayant fait l objet d un remboursement d apports ou de primes d émission ; lorsqu elle peut recéler un don manuel (voir 922). On rappelle d abord que ces remboursements ne constituent pas des revenus distribués imposables. Pour autant, comme l indique l administration (rescrit n 2006/05, 5 décembre 2006 : Droit fiscal 2006, n 51, p. 2175), il reste logique qu ils viennent en diminution du prix d acquisition des titres, augmentant par conséquent d autant la plus-value taxable. Ce rescrit n a pas été repris par l administration dans sa documentation, mais sa logique voudrait qu elle fasse sienne cette interprétation si elle en était saisie. En effet, les apports et les primes font certes partie intégrante du prix d acquisition, mais leur remboursement conduit précisément et nécessairement à les exclure de ce prix. Don manuel 922 Comme dans l hypothèse d une acquisition à titre gratuit, le prix d achat correspond à la valeur déclarée dans l acte constatant la mutation. Que se passe-t-il, donc, en présence d un don manuel qui n a évidemment pas donné lieu à l établissement d un acte? Et bien, c est simple, l administration est fondée à retenir un prix d acquisition nul. Heureusement, le cédant peut apporter la preuve, par tous moyens, de la valeur réelle des titres à la date de la donation. C est ce qu il ressort d une décision du Conseil d État du 7 avril 2006 (req. n «Betz» : Droit fiscal 2006, n 42, comm. 667). Attention, en l occurrence, le contribuable avait produit les comptes des cinq derniers exercices précédant celui de la cession. Cela a paru insuffisant au juge pour fixer avec une certitude et une précision satisfaisantes la valeur des titres cédés à la date prétendue du don manuel. Il confirma donc la fixation d un prix d acquisition nul, avec les conséquences que l on ose à peine imaginer

19 L IMPOSITION DES GAINS NETS DE CESSION DE DROITS SOCIAUX APPROFONDISSEMENT Même si cet arrêt concerne un régime de taxation des plus-values désormais abrogé, les termes en sont transposables dans le régime actuel dès lors que la situation peut encore parfaitement se produire et que, évidemment, la plus-value de cession de titres acquis à titre gratuit par voie de don manuel reste imposable. Le calcul particulier de la plus-value de cession de parts de société de personnes 923 Sur le fondement des dispositions de l article 8 du CGI, les sociétés de personnes bénéficient d un régime spécifique de taxation des résultats qu elles dégagent. On sait ainsi que les associés sont imposables personnellement à raison du résultat déclaré par la société sur la quote-part qui leur revient en fonction de leurs droits dans les bénéfices, que ceux-ci soient ou non distribués. Les déficits leur sont évidemment attribués dans les mêmes proportions. Dans ces conditions, on comprend parfaitement que des associés peuvent avoir été imposés sur des résultats sans pour autant les avoir encaissés. Le bénéfice peut ainsi, par exemple, être absorbé par le remboursement d annuités d emprunt, ce qui exclut ensuite toute distribution au profit des associés. Le bénéfice non distribué est alors généralement affecté au compte courant de l associé. Il peut également l être à un compte de réserves. Dans ce dernier cas, dans l hypothèse d une cession des parts, le risque d une double imposition du cédant apparaît clairement. Les réserves augmentent en effet la valeur des parts cédées et, par contrecoup, la plus-value, alors qu elles sont composées elles-mêmes de bénéfices déjà imposés antérieurement au nom de l associé cédant au titre de l impôt sur le revenu. De la même manière, ce dernier peut être amené à déduire un déficit de son revenu imposable, sans pour autant participer au financement de la perte. Pour autant, lors de la cession, il sera tenu compte évidemment de ces pertes pour calculer le prix de cession. De la sorte, l associé peut-il finalement bénéficier d une double déduction fiscale de ces pertes, lors de la détermination des revenus annuels imposables, d une part, lors de la détermination de la plus-value, d autre part. Pour remédier à cette anomalie pour le moins fâcheuse, le Conseil d État a étendu la portée de sa jurisprudence «Quemener» propre aux plus-values professionnelles (CE 16 février 2000, req. n : RJF 3/00, n 334, concl. G. Bachelier) à la détermination d une plus-value relevant, cette fois, d un régime de taxation des plus-values des particuliers. Ainsi, dans sa décision «Baradé» (CE 19 mars 2005, req. n : RJF 6/05, n 56), fixe-t-il la méthode à retenir pour assurer la neutralité fiscale de l opération. Celle-ci permet d éviter soit la double imposition de bénéfices, soit la double déduction de pertes. Ainsi, la plus-value sera-t-elle diminuée, d abord, en majorant le prix d acquisition des parts sociales : de la quote-part des bénéfices déjà imposés antérieurement au nom de l associé dans le cadre de l imposition des revenus annuels ; des pertes afférentes à des entreprises exploitées par la société de personnes au financement desquelles l associé aurait participé. Le respect d une neutralité fiscale recherché ici supposera ensuite que la plusvalue soit augmentée en déduisant du prix d acquisition : les déficits que l associé aura effectivement imputés sur ses revenus imposables ; les bénéfices afférents à des entreprises exploitées par la société de personnes et ayant donné lieu à répartition au profit de l associé cédant. 257

20 PARTIE 3 LA GESTION ET L OPTIMISATION FISCALES DES CESSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES... Certes, on observera ici que l arrêt Baradé concernait la détermination d une plusvalue de cession de parts d une société à prépondérance immobilière relevant, par conséquent, du régime des plus-values immobilières des particuliers. Cependant, nul doute que le principe qu elle énonce concerne tout autant le mode de calcul d une plus-value de cession de droits sociaux dépendant du présent régime. Il s agit en effet, encore une fois, d assurer la neutralité fiscale compte tenu du mode particulier d imposition des revenus d une société de personnes relevant des dispositions de l article 8 du CGI. Peu importe, alors, la nature même du régime de taxation de la plus-value. La question de l application de ce mode de calcul s est posée lors d une dissolution sans liquidation d une SCI à la suite de la réévaluation libre de ses actifs immobiliers. L annulation des parts entraîne en effet nécessairement l apparition d une plus ou moins-value professionnelle. L administration considère que l on doit alors faire application de la jurisprudence Baradé. Le prix d acquisition doit alors être déterminé en tenant compte de l ensemble des flux financiers, distributions de bénéfices et comblement de pertes intervenus entre la date de l acquisition des titres et celle de leur annulation (BOFiP-BIC-PVMV /09/2012). UN PETIT CONSEIL Dès lors que ces rectifications peuvent porter préjudice à l associé au moment de la détermination de la plus-value imposable si elles ne peuvent être réalisées faute de précision dans les montants à prendre en compte, on insistera sur la nécessité absolue d un suivi comptable très précis des opérations. C est pourquoi, une fois de plus, on plaidera en faveur de la tenue, même par une société civile, d une comptabilité de type commercial, seule à même de retracer véritablement tous ces mouvements. Une comptabilité de caisse n y suffit pas, pas plus qu elle ne permet de suivre convenablement les comptes courants des associés. Les clauses d intéressement (earn out ou complément de prix) 924 Il faut envisager séparément le traitement fiscal du complément de prix et celui de la créance de cession ou d apport de celui-ci. Le titulaire du complément de prix détient en effet une créance sur le cessionnaire et rien ne l empêche de céder celle-ci ou de l apporter à une autre entité. Le traitement fiscal du complément de prix : les conséquences d une insuffisance de prix 925 Pour le cédant, une insuffisance de prix présente un certain intérêt. Ainsi une éventuelle insuffisance notifiée par l administration à l acquéreur demeurera-t-elle sans influence sur la détermination du prix de cession à retenir pour le calcul de l éventuelle plus-value réalisée. Cette règle est logique. Le texte n a pas, en effet, pour objet de permettre la taxation d un profit non encaissé par l épargnant. En revanche, pour l acquéreur, l affaire est toute différente. Certes, du fait de l insuffisance, il supporte dans un premier temps des droits de mutation moins élevés. Jusqu ici, son intérêt rejoint donc celui du cédant. Mais plusieurs dangers le guettent. Il peut d abord se voir notifier un redressement correspondant à l insuffisance (l administration met alors en œuvre la procédure de rectification contradictoire des articles L. 55 et suivants du LPF. Sur cette procédure, voir J.-P. Casimir, «Contrôle fiscal. Droits, garanties et pro- 258

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