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1 Septembre-Octobre 2013 l e t t r e d i n f o r m a t i o n Nous avons le plaisir de vous adresser la nouvelle édition de notre lettre d information juridique, fiscale et sociale. Nous vous en souhaitons une excellente lecture. Les management fees dans la tourmente Pour des raisons d optimisation des structures des groupes de sociétés, il est fréquent que la holding de tête, qui a souvent une vocation de «holding animatrice», fournisse un certain nombre de prestations de services à ses différentes filiales. Cette assistance couvre en général un large panel de services dans les domaines suivants : juridique et fiscal, financier et comptable, informatique, commercial, technique, achats, ressources humaines ou administration générale. L objectif est souvent d assurer l implication de la holding dans la conduite des affaires du groupe, tout en répartissant entre les filiales les coûts de services «transverses» que chacune ne voudrait ou ne pourrait pas assumer individuellement. Ces prestations sont en général encadrées par la conclusion d une convention, définissant la nature des services rendus et le montant de la rémunération versée en contrepartie : on parle de conventions de management fees. Les conventions de management fees sont des outils d optimisations des groupes de sociétés UNE ANALYSE DU MONTANT DES MANAGEMENT FEES Au sommaire Les management fees dans la tourmente... 1 Société... 3 Fiscal... 3 Social... 4 Droit Bancaire/Droit commercial.. 4 L attention de l Administration Fiscale s était jusqu à présent portée sur le montant des management fees Le chiffre d affaires réalisé par la holding est imposable dans les conditions de droit commun ; de leur côté, les filiales constatent une charge déductible de leur résultat imposable correspondant au montant des rémunérations versées. Comme toute charge d exploitation, les rémunérations versées à la holding doivent remplir les conditions de déductibilité fiscale, ce qui implique notamment : - Qu elles soient exposées dans l intérêt de la société bénéficiaire des prestations ; - Qu elles correspondent à un service effectivement rendu : il est essentiel que la société holding prestataire dispose des moyens humains et matériels pour effectuer ces prestations, et que la société filiale bénéficiaire ne dispose pas en interne de ressources identiques ; Brèves... 5 lettre d information - Septembre - Octobre p1

2 (suite) - Que la rémunération ne soit pas excessive par rapport aux services rendus, et au regard des tarifs que pourraient pratiquer des prestataires étrangers au groupe : En pratique, les conventions de management fees prévoient généralement une rémunération basée sur un principe de cost plus, c est-à-dire de prix de revient majoré d une marge prédéterminée : la vigilance doit porter sur la marge réalisée par la holding sur les services rendus, qui doit rester dans des niveaux «de marché» (de l ordre de 5 à 10%). En revanche, les évolutions de la jurisprudence au cours de ces dernières années nous conduisent désormais à déconseiller le mode de calcul de la rémunération des prestations établi en fonction d un pourcentage sur le chiffre d affaires de la société bénéficiaire des prestations, en raison de la possible déconnexion entre l importance du chiffre d affaires de la filiale d une part, et le volume de diligences à accomplir pour son compte d autre part. UNE REMISE EN CAUSE DU PRINCIPE MÊME DES MANAGEMENT FEES Désormais, il semble que ce soit le principe même des management fees qui soit de plus en plus souvent remis en cause lorsque les conventions sont conclues entre sociétés ayant des dirigeants communs. Plusieurs arrêts rendus au fil de ces dernières années sont venus annuler pour défaut de cause (absence de contrepartie réelle) des conventions conclues dans cette configuration très classique de groupe, en jugeant que les prestations facturées sont directement rattachables aux fonctions de direction, et font double emploi avec celles-ci. En dernier lieu, c est un arrêt rendu le 23 octobre 2012 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui vient semer le trouble, puisqu il paraît marquer un durcissement des positions précédentes par rapport aux management fees. En effet, alors que les remises en cause précédentes portaient sur des conventions dont l objet incluait l exercice de «fonctions de direction», qui faisaient clairement double emploi avec le mandat social exercé par le dirigeant commun des deux structures, la convention jugée nulle en l espèce mettait à la charge de la holding des prestations plus précisément définies et plus techniques (création et développement de filiales à l étranger, organisation et/ou participation à des salons professionnels, définition de stratégie de vente dans les différents pays visés, recherche de nouveaux clients à l étranger). LES CONSÉQUENCES DE LA REMISE EN CAUSE DES CONVENTIONS Les conséquences de telles remises en cause de conventions de management fees sont multiples. L annulation de la convention entraîne des conséquences fiscales, juridiques et pénales Au plan fiscal, l annulation de la convention entrainera pour la filiale le rejet de la déductibilité des charges de management fees, tant au plan de son résultat taxable à l IS, qu au plan de la TVA. Cette annulation pourrait aussi être exploitée par l Administration Fiscale pour tenter de remettre en cause la qualité de holding animatrice de la holding, et donc de l exonération d ISF dont le dirigeant se sera prévalu au titre des biens professionnels : on rappellera simplement que la qualité de prestataire de services n est qu un des critères de la holding animatrice, et qu il convient donc de veiller à la tenue d un secrétariat juridique pertinent pour caractériser l implication de la holding dans la conduite des affaires du groupe. Au plan juridique, le dirigeant pourrait voir sa responsabilité civile engagée par les sociétés parties à la convention, si elles prouvent que la convention annulée leur causait un préjudice, financier par exemple. Au plan pénal, le dirigeant commun pourrait être poursuivi sur le fondement de l abus de biens sociaux. DES SOLUTIONS EXISTENT Des solutions existent pour limiter ou contourner les risques de remise en cause des management fees. Rappelons que la jurisprudence étudiée ci-dessus s inscrit dans le cadre de groupes de sociétés dans lesquels le dirigeant personne physique de la holding assume également un mandat de direction dans la ou les filiales. Dans ces conditions, c est une attention particulière sur les arbitrages d attribution de ces mandats qui permettra de limiter ou de contourner les risques de remise en cause des management fees : - Pour les limiter, un examen attentif des services fournis doit être réalisé, afin de s assurer qu ils portent sur des fonctions nettement distinctes des prérogatives naturelles du mandat de dirigeant des sociétés bénéficiaires des prestations. Qui plus est, l analyse des décisions considérées conduit à se demander si les juges auraient annulé les conventions critiquées si la société prestataire avait disposé de plusieurs salariés affectés à ces prestations de services, ou si elle avait eu d autres clients extérieurs au groupe. Une précaution supplémentaire consistera dans le maintien d une rémunération, même symbolique, versée au dirigeant par chaque société dans laquelle il exerce un mandat. - Pour les contourner, il conviendra, dans la structuration du groupe, de faire le choix de la société par actions simplifiée pour les filiales : ce choix peut être réalisé ab initio au stade de la constitution des structures sociales, ou en cours de vie sociale, par une transformation de la ou des sociétés considérées. lettre d information - Septembre - Octobre p2

3 Société SAS ET REPRESENTATION : LE SORT DES ENGAGEMENTS PRIS PAR UN DIRECTEUR GENERAL NON INVESTI D UN POUVOIR DE REPRESENTATION PAR LES STATUTS (Cass. com. 9 juillet 2013 n (n 715 F-PB), Sté Swiss Post Solutions c/ Sté Newspring) La SAS est engagée par les actes de son directeur général, même s il n est pas investi d un pouvoir de représentation par les statuts. Dans les SAS, le pouvoir de représenter la société à l égard des tiers est en principe attribué au seul Président (C. com. art. L 227-6, al. 3). Les statuts peuvent cependant étendre ce pouvoir à un ou plusieurs directeurs généraux ou directeurs généraux délégués. Pour que le pouvoir de représentation d un directeur général soit opposable aux tiers, ce pouvoir doit être mentionné dans les statuts qui doivent eux-mêmes être régulièrement publiés, et la nomination du dirigeant doit figurer sur l extrait K-bis de la société. Les tiers peuvent alors se prévaloir à l égard de la société des engagements qui ont été pris pour son compte par une personne portant le titre de directeur général. Il restait cependant une question en suspens : La société peut-elle se soustraire à un engagement, en soutenant que cet engagement a été passé par un dirigeant qui, bien que portant le titre de directeur général, n a pas été régulièrement investi du pouvoir de représentation? La Cour répond par la négative, en faisant application aux Directeurs Généraux de SAS d une règle de droit communautaire selon laquelle les limitations de pouvoirs des organes sociaux quels qu ils soient sont toujours inopposables aux tiers, même si elles sont publiées. La sécurité juridique des transactions, privilégiée par le droit communautaire, s en trouve ainsi renforcée. Fiscal PROJET GOUVERNEMENTAL DE REFORME DES PLUS-VALUES IMMOBILIERES Afin de fluidifier le marché immobilier, d augmenter l offre de foncier disponible pour la construction, et de développer l offre de logement, une réforme des plus-values immobilières est en cours. L aménagement du régime d imposition des plus-values immobilières qui interviendra dans le cadre de la loi de finances pour 2014 s applique, par décision du Ministre du Budget, dès le 1 er septembre 2013 pour les biens immobiliers autres que les terrains à bâtir. Les modalités d application du nouveau régime Pour l ensemble des biens immobiliers autres que les terrains à bâtir, les taux et la cadence de l abattement pour durée de détention sont modifiés et sont désormais différenciés pour la détermination de l assiette imposable : - A l impôt sur le revenu : les nouveaux taux permettent une exonération plus importante dès la sixième année et une exonération totale au bout de 22 ans (au lieu de 30 ans auparavant) ; - Aux prélèvements sociaux : les nouveaux taux induisent en revanche une exonération moins importante chaque année et l exonération totale n est acquise qu au bout de 30 ans. Pour les terrains à bâtir, les modalités de calcul de l abattement pour durée de détention restent inchangées jusqu au 31 décembre 2013, et l abattement sera supprimé à compter du 1 er janvier 2014 afin qu il n y ait plus d incitation fiscale à la rétention de ces terrains. Pour les plus-values résultant de la cession, entre le 1 er septembre 2013 et le 31 août 2014, de biens immobiliers autres que les terrains à bâtir et les titres de sociétés à prépondérance immobilière, un abattement supplémentaire de 25 % est appliqué pour la détermination du montant imposable à l impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux. lettre d information - Septembre - Octobre p3

4 Social OBJECTIFS ET REMUNERATION VARIABLE (Soc. 10 juillet 2013 n , C. c/ Sté Ucar) L employeur peut fi xer des objectifs à atteindre à son salarié, à condition que ceux-ci soient réalistes, régulièrement révisés ou renégociés, et fi xés pour une période défi nie (exercice, trimestre, mois ). L employeur peut accorder une rémunération variable dont le montant résulte de la réalisation de ces objectifs par le salarié. Pour être valable, cette clause devra : Les conditions de validité des clauses de rémunération variable - Etre fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l employeur (très souvent en pourcentage du chiffre d affaires hors taxe) ; - Ne pas revenir à faire peser le risque d entreprise sur le salarié ; - Ne pas avoir pour effet de porter la rémunération au-dessous des minima légaux ou conventionnels. L interdépendance des clauses d objectifs et de rémunération variable implique que leur contenu respectif réponde bien aux conditions de validité : les objectifs sont clairs et précis, la rémunération variable en découlant suit un calcul déchiffrable et non-équivoque. A défaut, la Cour de Cassation précise que la part variable de la rémunération subordonnée à la réalisation d objectifs fixés unilatéralement par l employeur est intégralement due au salarié si l employeur n a ni précisé ces objectifs, ni fixé les conditions de calcul de cette rémunération. La vigilance est donc une nouvelle fois de mise dans la rédaction de ces clauses. Droit Bancaire / Droit Commercial ETABLISSEMENTS FINANCIERS : DEVOIR DE FOURNIR UNE INFORMATION ADAPTEE AU CLIENT (Cass. com., 11 septembre 2013, n ) La Cour de cassation est venue rappeler qu un établissement financier doit procéder, lors de la conclusion d un contrat relatif à un investissement, à l évaluation de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, et en conséquence leur fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation. En l espèce, deux époux, dirigeants d une société, après avoir souscrit à un contrat d assurance-vie et constaté une dépréciation de la valeur de leur investissement, reprochaient à leur banque d avoir manqué à son devoir d information et de mise en garde. La Cour d appel avait rejeté leur demande indemnitaire en considérant que même si leur activité professionnelle ne caractérisait pas une compétence spécifique en matière d investissement, elle impliquait qu ils étaient suffisamment avisés et intelligents pour apprécier les risques liés à l investissement qu ils avaient choisi. La Haute Juridiction casse cet arrêt et considère au contraire que les établissements financiers ne rapportaient pas la preuve qu ils avaient fourni une information adaptée à leur client, après avoir procédé à un examen approfondi de leur situation et de leurs objectifs. Même si certaines juridictions du fond restent tenantes d une responsabilisation de l emprunteur «averti», on pourra trouver dans la jurisprudence de la Cour de Cassation un levier pour remettre en cause, en tant que de besoin, certains contrats d emprunt. lettre d information - Septembre - Octobre p4

5 Brèves CONFIRMATION DES AXES DE LA REFORME DES PLUS-VALUES MOBILIERES Le projet de loi de finances pour 2014 confirme les termes de la réforme des plus-values mobilières annoncée par le gouvernement, telle que nous l exposions dans notre lettre d info de mai-juin. CARACTERE PERSONNEL OU PROFESSIONNEL DES FICHIERS ENREGISTRES SUR L ORDINATEUR DU SALARIE (cass. Soc. 19 juin 2013, n ) Tout fichier enregistré sur l ordinateur professionnel du salarié, sauf s il a été identifié comme personnel, a un caractère professionnel. En conséquence, l employeur peut y avoir accès, y compris si les documents enregistrés proviennent de la messagerie personnelle du salarié. DECOMPTE DE LA PAUSE DEJEUNER (cass. Soc. 20 juin 2013, n ) La pause déjeuner, qui s intercale entre deux périodes de travail doit être décomptée comme un temps de pause pour les salariés, peu important qu elle soit fractionnée, et non continue. VALIDITE D UNE EXPERTISE DE GESTION DEMANDEE PAR LE COMITE D ENTREPRISE (cass. Com. 10 septembre 2013, n ) La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu une société ne peut pas s opposer à une expertise portant sur une opération de gestion, demandée par le comité d entreprise, en soutenant que celle-ci serait contraire à son intérêt social. PROCES VERBAL DE REVOCATION DU GERANT (CA Bordeaux, 14 mai 2013) Le procès-verbal de l assemblée générale des associés décidant de la révocation du gérant en fonction est valable, même en l absence de signature du gérant, nonobstant les dispositions de l article R du Code de commerce, qui dispose que les procès-verbaux d assemblée générale sont établis et signés par les gérants, et, le cas échéant, par le président de séance. En effet, l absence de signature du procès-verbal de délibération par le gérant ne fait l objet d aucune sanction, et cette irrégularité ne saurait faire obstacle à la possibilité de révocation du gérant prévue aux articles L et L du Code de commerce. lettre d information - Septembre - Octobre p5

6 Cette lettre d information est éditée par la Société d Avocats 52, rue Thiac Bordeaux 23, rue d Anjou Paris Tél. : +33 (0) Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) Fax : +33 (0) Associés : Arnaud CHEVRIER - Jérôme DUFOUR - DROIT DES SOCIETES Constitution de sociétés, modifications statutaires et suivi de leur secrétariat juridique, opérations de «haut de bilan» (capital investissement, capital risque), augmentation de capital, création de filiales communes, conventions de prestations de services et de trésorerie, activation de société holding. FUSIONS & ACQUISITION TRANSMISSION D ENTREPRISE Ingénierie de reprise et du montage juridique approprié (LBO, ), audit juridique, opération de restructuration, rédaction et négociation des actes de cession (lettres d intention, convention de cession, garantie d actif et de passif, garanties bancaires, etc ) opération de fusion absorption, d apport, de scission, reprise d entreprises en difficultés, gestion patrimoniale. DROIT FISCAL Fiscalité des sociétés (IS, IR, taxe professionnelle, intégration fiscale ), assistance au contrôle fiscal et contentieux fiscaux, TVA, Douane, fiscalité du chef d entreprise DROIT COMMERCIAL Assistance aux entreprises dans le cadre des procédures amiables ou à l occasion de procédures de redressement ou liquidation judiciaire, représentation et assistance des créanciers et assistance aux dirigeants, négociation et rédaction d actes d achat ou de vente de fonds de commerce, de location gérance, conseil et contentieux en matière de baux commerciaux, financements de garanties et de sûreté. CONTRATS COMMERCIAUX - DROIT ECONOMIQUE Conseil et contentieux en matière de contrats commerciaux, notamment en matière de prestation de services, de contrats de fabrication, d apporteur d affaires, rédaction de contrats de vente, de distribution, d agence commerciale, de franchise, de partenariat et de coopération commerciale, conseil en matière de relations distributeur/fournisseurs ou rédaction de conditions générales de vente et d achat. Avertissement : Cette lettre d information est destinée et réservée exclusivement aux clients et contacts de la société d Avocats LEXCO et ne saurait constituer une sollicitation ou une publicité quelconque pour le cabinet, ses associés et ses collaborateurs. Les informations contenues dans cette lettre ont un caractère strictement général et ne constituent en aucun cas une consultation ou la fourniture d un conseil à l égard des lecteurs. DROIT SOCIAL L exécution et la rupture des contrats de travail, les rédactions d actes, de contrats et de lettres, le volet social des opérations de restructurations, les systèmes de rémunération et le fonctionnement des institutions sociales (CE, DP, CHSCT ) au sein de l entreprise constituent les domaines d intervention principaux du cabinet. CONTENTIEUX CIVIL ET COMMERCIAL Assistance et représentation des clients du Cabinet dans le processus de résolution des litiges ou conflits auxquels ils sont confrontés. Les Avocats du Cabinet ont la capacité de plaider devant toutes les juridictions françaises (Tribunaux de Grande Instance, Tribunaux de Commerce, Cours d Appel, ). Dans le cadre de son activité, le Cabinet LEXCO a développé un réseau de correspondants à l étranger. Le Cabinet LEXCO est membre du réseau international WLL (World Link for Law) qui regroupe plus de 70 cabinets d avocats installés dans plus de 48 pays à travers le monde.

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