LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS (SCA) DANS LE GROUPE PINAULT, ANALYSE DE L UTILISATION D UNE FORME SOCIALE ORIGINALE DANS UNE STRATEGIE DE GROUPE

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1 UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III D.E.A de Droit des Affaires Mémoire en vue de l obtention du D.E.A de Droit des Affaires LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS (SCA) DANS LE GROUPE PINAULT, ANALYSE DE L UTILISATION D UNE FORME SOCIALE ORIGINALE DANS UNE STRATEGIE DE GROUPE Soutenu par ARNAUD TOMASETTI Sous la direction de Monsieur QUENTIN URBAN SEPTEMBRE

2 PLAN SOMMAIRE Partie 1 : La SCA dans le groupe Pinault, un instrument de réussite pour les groupes de sociétés Titre 1 : l utilisation de la SCA dans le groupe Pinault, une structure idéale d organisation du pouvoir Chapitre 1 : la Financière Pinault, une répartition familiale remarquable des fonctions Titre 2 : les potentialités exceptionnelles de la SCA au service du groupe Pinault Chapitre 1 : la dissociation entre le pouvoir et la détention du capital, un élément de stabilité du groupe Chapitre 2 :la souplesse d organisation et la liberté, des éléments dynamisants pour le groupe Chapitre 3 : la défense anti-opa, un élément de pérennité du groupe Chapitre 4 : la variabilité du capital, un élément de liquidité des titres Chapitre 5 : un groupe à la fiscalité optimisée Partie 2 : La SCA dans le groupe Pinault, un modèle pour la transmission des groupes de sociétés Titre 1 : une transmission réalisée de main de maître Chapitre 1 : les risques d une transmission non préparée Chapitre 2 : l utilisation à plein des possibilités de la SCA dans la transmission du groupe Titre 2 : une ingénierie juridique et fiscale impressionnante au service d une transmission réussie Chapitre 1 : l intérêt de l utilisation de la technique de la donation-partage Chapitre 2 : les avantages de la réserve d usufruit dans la transmission de la Financière Pinault Chapitre 3 : l utilisation de la technique du rescrit fiscal pour l évaluation de la valeur des titres 2

3 LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS AGE Assemblée générale extraordinaire AGO Assemblée générale ordinaire Al. Alinéa AN Assemblée nationale (Journal officiel) Art. Article Banque Revue Banque BOI Bulletin officiel de la direction générale des impôts Bull. Bulletin Bull. Joly Bulletin mensuel Joly d information des sociétés C. Code CA Cour d appel Cass. Cour de cassation C. civ. Code civil C. com. Code de commerce CGI Code général des impôts Ch. Chambre Com. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation D. adm. Documentation administrative de la direction générale des impôts Defrénois Répertoire du notariat Defrénois Ed Edition Instr. Instruction administrative de la direction générale des impôts IS Impôt sur les sociétés ISF Impôt de solidarité sur la fortune JCP E Semaine juridique édition entreprise JCP N Semaine juridique édition notariale N Numéro Obs. Observation OPA Offre publique d achat OPE Offre publique d échange P. Page PPR Pinault-Printemps-Redoute 3

4 Rép. Rev. RJ com. SA SARL SAS SCA Sén. Suiv. Trib. com. Réponse Revue Revue de la jurisprudence commerciale Société anonyme Société à responsabilité limitée Société par actions simplifiée Société en commandite par actions Sénat (journal officiel) Suivant Tribunal de commerce 4

5 INTRODUCTION : 1. «Je deviens aujourd hui président d Artémis» déclarait le 15 mai 2003 François-Henri Pinault dans le journal Les Echos 1. Cette ascension traduisait la dernière étape d un long processus entamé il y a plusieurs années et qui devait aboutir à la transmission du pouvoir et à la succession au sein du groupe Pinault, l un des principaux groupes de sociétés français évalué à environ 2,8 milliards de dollars Cette transmission dynastique du pouvoir n est pas isolée au sein du capitalisme familial français. En effet, en ce début de XXI siècle viennent ainsi de succéder à leur père Franck Riboud, Martin Bouygues, Anne-Claire Taittinger et Arnaud Lagardère. 3. Le passage de relais de François Pinault à son fils François-Henri, est à replacer dans un contexte plus large. Comme l ensemble des Français, les dirigeants vieillissent. Le décès subit de Jean-Luc Lagardère, le 14 mars 2003, alors qu il dirigeait son groupe, a frappé les esprits. Ce n est sans doute pas un hasard si, quelques jours plus tard, Pierre Bellon (73 ans), président de Sodexho, a pour la première fois évoqué sa succession. Comme lui, nombre de fondateurs ou de dirigeants d entreprises à capitaux familiaux attendent d être septuagénaires pour passer la main comme ce fut le cas de François Michelin qui s est retiré à 76 ans au profit de son fils Edouard en L histoire du développement du groupe Pinault est passionnante. En effet, de rien, François Pinault a bâti un groupe. Un conglomérat à l anglo-américaine, déroutant pour les esprits cartésiens sans doute, mais dont il a revendiqué des années durant l unité à défaut de véritables synergies. Ce groupe, l entrepreneur breton l a construit par le bas, agglomérant des entreprises du bois, puis à partir de 1990, en leur substituant des activités dans la distribution. Ce sont ces dernières, la CFAO pour le négoce ; Conforama, Le Printemps, La Redoute ou encore la FNAC pour les enseignes grand public que l on retrouve aujourd hui dans le groupe Pinault-Printemps-Redoute. De plus, depuis le 19 mars 1999, date à laquelle Serge Weinberg, président du directoire annonçait l entrée de Pinault-Printemps-Redoute 1 François-Henri Pinault, Les Echos, 15 mai 2003, page 24 2 M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n

6 dans le capital de Gucci, la société phare du groupe a pris une seconde orientation vers le luxe. 5. L organigramme de l empire est relativement simple. Au sommet, se situe la Financière Pinault. Au-dessous on retrouve Artémis, une société anonyme, dont la Financière Pinault détient 100%. C est Artémis qui porte la quasi-totalité des participations du conglomérat. Ainsi, Artémis détient 42,2% de Pinault-Printemps-Redoute et 57% des droits de vote de cette même société, 100% de Christie s (vente aux enchères), 100% du groupe Le Point (presse), 100% d Artémis America (holding qui détient les actifs d outre-atlantique), 100% d Aoba et d Aurora (assurance), 100% du Stade rennais (football), 94% de Château Latour (vignoble) et 8% de Bouygues (BTP et médias) Au sein du groupe Pinault, la Financière Pinault, holding faîtière du groupe, travaille principalement au développement des participations qui, elles, sont détenues par Artémis. Artémis, quant à elle, est une société d investissements à caractère financier, jouant un rôle d actionnaire professionnel. Cette holding stratégique est présidée par le successeur désigné de François Pinault, c'est-à-dire son fils François-Henri, qui exerce depuis cette société une partie de son pouvoir 4. Pour tous les investissements, son implication est importante dans les choix stratégiques, les opérations de haut de bilan et la composition des équipes dirigeantes. Dans ces trois domaines, Artémis participe à toutes les étapes de la réflexion et de la décision finale 5. Notons que la société holding se définit comme une structure sociale détenant des participations financières d autres sociétés afin de les contrôler. 7. En outre, depuis sa création et afin d accompagner les participations stratégiques dans leur développement, Artémis dégage des ressources financières complémentaires en investissant à côté de ses actifs stratégiques dans des participations dont la cession lui permet de créer de la valeur. De plus, la philosophie d Artémis veut que les dividendes annuels des grandes filiales couvrent l intégralité de ses coûts financiers et de holding 6. 3 P-A G, Comment Financière Pinault et Artémis se préparent à l hypothèque Gucci, Les Echos, 15 mai 2003, page 24 4 M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n François-Henri Pinault, Les Echos, 15 mai 2003, page 24 6 Pierre Angel Gay, Executive Life : Artémis acquitte son amende sans faire appel à PPR, Les Echos, 16 mars

7 8. De ce fait, les deux holdings de tête se développent sur des bases financières saines et solides favorisant l expansion du groupe en permettant ainsi de nouvelles acquisitions. Le mode de fonctionnement utilisé par Artémis n est pas sans rappeler le mécanisme de l effet de levier financier dans les montages de Leverage Buy-Out ou Acquisition avec Effet de Levier. Dans ce schéma, une société holding va recourir à l emprunt afin de racheter les titres d une société rentable. Par la suite, les frais financiers seront remboursés par les distributions de dividendes de la société cible vers la holding. De ce fait, la société cible aura indirectement financé son propre rachat par la distribution de dividendes Il apparaît ainsi que les deux holdings de tête du groupe Pinault ont chacune des centres d activités propres. Elles ne se contentent pas de détenir uniquement des titres d autres sociétés, elles ont pour objectif l accomplissement d autres activités annexes. Cet état de fait permet à la Financière Pinault et à Artémis de jouer un rôle actif dans le fonctionnement du groupe. 10. La Financière Pinault, quant elle, est une SCA. Ce type de société regroupe deux sortes d associés : un ou des commandités personnellement responsables, un ou des commanditaires qui sont des actionnaires 8. Pour les commanditaires, la société est une société de capitaux ; les commandités, s il y en a plusieurs, sont dans la situation d associés en nom collectif. C est une forme bâtarde qui ne peut s expliquer que par l histoire. En effet, les SCA ont été très en vogue entre 1807 et 1850, et on parla même à ce propos de «fièvre» des commandites 9. Cela s expliquait notamment par l absence de réglementation contraignante : la commandite par actions figurait déjà une oasis de liberté et d équilibre. Mais la fièvre retomba et des formes sociales concurrentes, SA et SARL, apparurent. Le déclin de la commandite par actions s accéléra au milieu du 20 e siècle au point que le législateur de 1966 faillit supprimer cette forme de société. Par bonheur, il n alla pas au bout de ses intentions et la commandite par actions a toujours droit de cité 10. En outre, cette forme juridique connaît depuis quelques années un certain renouveau 11. L exemple du groupe Pinault est, sur ce point, une bonne illustration. 7 Sur ce point voir notamment : T. Jacomet, P. Matignon, S. Montet, L.B.O. : Utilisation de l effet juridique et financier lors d une acquisition, Bull. Joly, mai 1990, p.415 et suiv. 8 C. com., art. L A. Viander et autres, La société en commandite entre son passé et son avenir, Creda, Litec, M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n V. notamment J-P Bertel, Vers un renouveau des sociétés en commandite par actions?, Banque, 1986, p.363 7

8 11. La Financière Pinault est contrôlée à 100% par la famille Pinault. François Pinault et son fils, François-Henri, sont les deux commandités gérants à vie 12 de cette société, ils concentrent entre leurs mains le pouvoir. De même, les trois enfants de François Pinault ; Laurence, François-Henri et Dominique Pinault, sont les trois seuls commanditaires détenant chacun 33,33% des titres en nue-propriété pour la majeure partie 13. En effet, le milliardaire a depuis août 2001, réglé sa succession sous la forme d une donation-partage avec réserve d usufruit entre ses trois enfants, moyennant le paiement au fisc de 450 millions d euros de droits de succession. 12. Ces éléments sont à replacer dans un contexte plus large. En effet, la dévolution du pouvoir ainsi que la transmission du capital dans un groupe de sociétés familial ne vont pas sans poser de problèmes. Ainsi, après le décès du fondateur, il n est pas rare de voir ses successeurs s entredéchirer dans une guerre de succession afin de s approprier l avoir et le pouvoir dans la société tête de groupe. En outre, l incompétence de certains enfants du dirigeant qui détiennent une partie importante du capital de la holding chapotant l empire familial peut s avérer désastreuse en raison des droits politiques qui leur sont conférés. 13. L utilisation d une SCA comme holding faîtière d un groupe de sociétés comporte deux atouts majeurs. Tout d abord, cette forme sociale permet de préparer de façon optimale la transmission patrimoniale héréditaire d un groupe de sociétés. En outre, elle s analyse comme un parfait outil de cession du pouvoir au sein d une même famille avant le décès du chef d entreprise. En effet, elle permet de placer le ou les successeurs désignés au poste de commandité gérant. Ces deux éléments s inscrivent aisément dans la stratégie de groupe consistant à organiser et à transmettre un groupe de sociétés. Ainsi, la SCA rend possible la réunion de ces deux principes en permettant d opérer une distinction entre la détention du capital et l exercice du pouvoir. L intérêt de cette forme sociale est ainsi de rendre réalisable la cohabitation dans une même société de plusieurs associés détenant chacun une participation identique tout en ne confiant le pouvoir qu à un seul en vertu d une disposition statutaire en ce sens. 12 Pierre Angel Gay, Tout en restant aux commandes François Pinault a transmis son groupe à ses enfants, Les Echos, vendredi 21 et samedi 22 juin 2002, page François-Henri Pinault, Les Echos, 15 mai 2003, page 24 8

9 14. Notons dès à présent que dans une société en commandite par actions, le pouvoir se concentre de façon absolue entre les mains du gérant et à plus forte raison s il est également commandité. Les commanditaires, eux, ne jouent qu un rôle très secondaire calqué sur celui d actionnaires d une société anonyme mais avec des droits politiques infiniment moindres. 15. François Pinault a pu tirer parti des potentialités du statut de société en commandite par actions de la Financière Pinault, de la liberté contractuelle ainsi que de la souplesse qui en résultent afin d organiser idéalement le pouvoir de façon familiale au sein de son groupe. En effet, François Pinault est commandité gérant de la Financière Pinault. Il est irrévocable à ce poste en raison d une clause statutaire en ce sens 14. Il a déjà intronisé son fils François-Henri comme successeur en le faisant nommer au poste de cogérant commandité irrévocable. De même, il a décidé de placer ce dernier à la présidence d Artémis, la holding opérationnelle du groupe, en mai De ce fait, François Pinault garde la main mise sur son empire pour le restant de sa vie, tout en laissant son fils s aguerrir en tant que président d Artémis. 16. De même, le statut de société en commandite par actions a permis à François Pinault de transmettre le pouvoir à son successeur désigné sans léser financièrement ses deux autres enfants. En effet, le principe du respect de l égalité des successibles tiré du droit civil s accommode difficilement avec les impératifs du droit des sociétés. Ainsi, une transmission égalitaire des titres dans une société anonyme revient le plus souvent à allouer les droits pécuniaires mais également politiques qui y sont attachés au risque de rendre impossible la constitution d une majorité stable. Cependant, la société en commandite par actions permet de distinguer le pouvoir de l argent. Elle se révèle à ce titre un parfait outil de transmission d entreprise. Ainsi, l utilisation ingénieuse de la SCA dans le groupe Pinault pour régler le processus de transmission fait figure de modèle pour la mise en œuvre des successions dans les groupes de sociétés. 17. De ce qui précède, plusieurs questions demeurent. En effet, on peut s interroger sur la pertinence de ce montage au regard de l organisation du pouvoir dans le groupe Pinault. De même, on peut se demander de quelle façon s exerce le pouvoir au sein de la holding faîtière du groupe. En outre, on peut s interroger sur l apport de la forme sociale de société en commandite par actions dans la transmission de la holding faîtière de l empire Pinault. Enfin, 14 M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n

10 on peut se questionner sur la façon dont François Pinault a organisé sa succession afin d en limiter au maximum les coûts fiscaux. 18. Pour répondre à ces interrogations, nous nous attacherons à démontrer que la SCA, telle qu elle a été conçue dans le groupe Pinault, est un instrument de réussite pour les groupes de sociétés en ce qu elle permet, en raison de son libéralisme, une parfaite dévolution familiale du pouvoir. En outre, les potentialités exceptionnelles de cette forme sociale tendent à confirmer l intérêt de la SCA dans une stratégie de groupe (partie 1). De plus, l analyse du processus de transmission du groupe Pinault nous permettra d illustrer la supériorité de cette forme sociale dans le cadre de la transmission d un groupe de sociétés. En outre, l analyse de l exemple du groupe Pinault démontrera que cette forme juridique se combine à merveille avec les techniques optimisant le coût fiscal d une telle opération (partie 2). 10

11 Partie 1. La SCA dans le groupe Pinault, un instrument de réussite pour les groupes de sociétés 19. L utilisation de la SCA dans le groupe Pinault s analyse comme un instrument de réussite pouvant servir d exemple pour les autres groupes de sociétés. En effet, en s intéressant au rôle de cette forme sociale dans le groupe Pinault, on s aperçoit qu elle y occupe une place centrale et dynamisante. 20. La SCA est la holding faîtière du groupe Pinault et elle permet de ce fait d y organiser le pouvoir de façon idéale et en toute souplesse. En effet, la grande liberté statutaire qui est le corollaire de la SCA a permis de mettre en place une répartition remarquable des fonctions en organisant le pouvoir de façon familiale (titre 1). En outre, l utilisation de cette forme sociale originale a été poussée à sa quintessence en tirant parti à plein des potentialités exceptionnelles de la SCA pour les mettre au service du groupe Pinault (titre 2). Titre 1 : l utilisation de la SCA dans le groupe Pinault, une structure idéale d organisation du pouvoir 21. La grande souplesse accordée aux fondateurs dans la définition des règles de fonctionnement et d articulation des organes sociaux a permis d inscrire la SCA dans une stratégie d organisation familiale du pouvoir au sein du groupe. Ainsi, l apport de la SCA sur ce point a été de rendre possible une dévolution familiale des fonctions en distinguant selon les objectifs, les capacités professionnelles et l investissement de chacun des membres de la famille Pinault. De ce fait, il fallait pouvoir traiter différemment des associés ayant vocation à occuper un rôle distinct dans le groupe. La SCA, du fait de la dualité de statuts des associés qu elle engendre, a pu permettre de répondre à cet objectif (chapitre 1). 11

12 Chapitre 1 : la Financière Pinault, une répartition familiale remarquable des fonctions 22. Aux termes de l article L du code de commerce : «La société en commandite par actions, dont le capital est divisé en actions, est constituée entre un ou plusieurs commandités, qui ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des commanditaires, qui ont la qualité d actionnaires et ne supportent les pertes qu à concurrence de leurs apports. Le nombre des associés commanditaires ne peut être inférieur à trois». La SCA est réglementée par référence à la société en commandite simple et à la société anonyme ; en effet selon l alinéa 2 de ce même article, les règles concernant ces deux types de sociétés sont applicables aux SCA, «dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières» des articles L et suivants. 23. Ainsi, la SCA se définit comme étant une société dont le capital est divisé en actions et qui comprend deux catégories d associés aux pouvoirs et à la responsabilité bien distincts: un ou plusieurs commandités et des associés commanditaires. 24. Au sein de la SCA Financière Pinault, holding de tête du groupe, les trois enfants de François Pinault ; Laurence, François-Henri et Dominique sont les trois seuls commanditaires 15 (section 1). De même, François Pinault et son fils François-Henri sont les deux commandités gérants à vie de la SCA 16 (section 2). Section 1 : les commanditaires 25. Les commanditaires de la Financière Pinault sont les trois enfants de François Pinault. Cependant, François-Henri Pinault cumule les qualités de commanditaire et commandité gérant de la société. Il nous appartiendra de démontrer que le statut de commanditaires ( 1) et les organes collectifs par l intermédiaire desquels ceux-ci sont représentés ( 2) permettent aux deux commanditaires exclusifs d être représentés et d exister au sein de la société tout en n entravant pas l action des commandités gérants. 15 François-Henri Pinault, Les Echos, 15 mai 2003, page Pierre Angel Gay, Tout en restant aux commandes François Pinault a transmis son groupe à ses enfants, Les Echos, vendredi 21 et samedi 22 juin 2002, page 24 12

13 1. Le statut des commanditaires 26. Financièrement, le statut des commanditaires est simple : ils ont le même statut juridique que les actionnaires d une société anonyme en ce qu ils ne sont pas commerçants. De ce fait, ils n assument les pertes que dans la limite de leur apport ; ils ne sont pas exposés à une responsabilité solidaire et indéfinie, ni au redressement ou à la liquidation judiciaire en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la commandite. Ils ont vocation à recevoir des dividendes, vocation qui s étend aux bénéfices accumulés (les réserves), et au boni de liquidation. Cependant, les commanditaires doivent compter avec les droits financiers particuliers des commandités qui se voient le plus souvent reconnaître un intérêt préciputaire, leur permettant d être rémunérés avant les commanditaires. 27. Politiquement, les commanditaires sont exclus de la gestion externe de la société. En effet, ils sont assujettis à la même défense d immixtion que les actionnaires commanditaires de la société en commandite simple ; cela n interdit pas le contrôle interne et la participation aux décisions sociales, mais cela prohibe la gérance de la société par un commanditaire Individuellement, les commanditaires ont la qualité d actionnaires, et jouissent des droits attachés à cette qualité. Ainsi, les droits d intervention dans la vie sociale et les droits de critique sont les mêmes que pour les actionnaires de sociétés anonymes ; le droit de vote aussi, sous cette réserve très importante que les pouvoirs des assemblées d actionnaires sont amputés de tout ce qui revient aux commandités Ainsi, on peut constater que le rôle de commanditaire exclusif occupé par Laurence et Dominique Pinault au sein de la SCA leur permet de participer à l aventure sociale et d en tirer profit dès lors que le groupe dégage des bénéfices distribuables sans supporter les risques que confère la qualité de commerçant ; ils peuvent également agir activement dans l ordre interne afin de proposer et de conseiller les commandités gérants mais leurs prérogatives ne s étendent pas au-delà. Cependant, l impact des commanditaires au sein de la SCA se manifeste davantage par l intermédiaire des organes collectifs dont ils sont membres. 17 M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n 1203 et suiv. 18 Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 1 er édition, 2002, n

14 2. Les organes collectifs 30. Les commanditaires bénéficient d une capacité d action intéressante mais non gênante pour les commandités gérants au sein de la SCA. Cet élément s accommode parfaitement avec les impératifs d un groupe de sociétés. En effet, par l intermédiaire des organes collectifs dont ils sont membres, c'est-à-dire l assemblée générale des commanditaires (1) et le conseil de surveillance (2), ils prennent part de façon réelle à la vie sociale tout en ne portant pas atteinte au bon fonctionnement du groupe. 1. L assemblée générale des commanditaires. 31. Les commanditaires prennent leurs décisions en assemblées, pour lesquelles ils bénéficient de la même information que les actionnaires de société anonyme ; de même, ces assemblées obéissent aux même règles que celles applicables dans les SA. Les commandités n assistent pas à ces assemblées à moins que, ayant souscrit ou acheté des actions, ils cumulent les deux qualités de commandité et de commanditaire, ce qui est le cas de François- Henri Pinault et de son père qui détient l usufruit de la majorité des actions de la société. 32. Cependant, les pouvoirs des assemblées sont ici limités par les prérogatives très importantes reconnues aux commandités, et qui seront examinées ultérieurement. Notamment, ils ne nomment ni ne révoquent seuls les gérants. Il reste cependant aux commanditaires s ils ont la majorité contre les commandités, la possibilité de bloquer une partie de la vie sociale en refusant d approuver les comptes 19. Cette tactique peut se révéler payante, puisqu une cour d appel a décidé la dissolution pour juste motif d une société en commandite par actions dont la majorité des commanditaires ne s entendait plus avec le président de la société gérante, également commandité En outre, ils participent aux décisions de distribution de dividendes, d augmentation de capital, de fusion. Toutefois, s agissant des modifications statutaires, ainsi qu on le verra, les commandités jouissent d un droit de veto 21 ; ainsi l accord de l assemblée des 19 Trib. com. Paris, 18 février 1993, JCP E, I. 250, obs. A. Viander n 2 20 CA Paris, 3 e ch. B, 8 juillet 1994 : Bull. Joly, octobre 1994, p. 1093, 300, note Le Cannu 21 C. com., art. L

15 commanditaires et des commandités est-il nécessaire pour de telles décisions de même que pour l approbation des comptes et l affectation de résultat. 34. Cependant, la Financière Pinault étant une société à structure familiale, il parait peu vraisemblable qu un rapport de force s installe entre les membres de la famille et aboutisse à la dissolution de la société ; notamment en ce que les commanditaires exclusifs n ont ni les capacités professionnelles, ni la volonté de s impliquer au-delà dans la vie de la société. De ce fait, le statut de commanditaire permet à Dominique et Laurence Pinault d avoir une information de qualité, d être parfaitement au courant de la situation financière de la holding et de se concentrer sur les droits financiers qu ils tirent de leur qualité d actionnaire sans avoir à s immiscer d avantage dans le management du groupe. De plus, à coté de l assemblée générale et afin de renforcer l efficacité du contrôle de la gestion de la société, la loi 22 dispose que les commanditaires désignent un conseil de surveillance qu il nous faut à présent analyser. 2. Le conseil de surveillance 35. Le conseil de surveillance est désigné par l assemblée générale ordinaire. Il est uniquement composé de commanditaires et il assume le contrôle permanent de la gestion de la société 23. Les commandités ne peuvent être membres de ce conseil et même, s ils sont actionnaires, ne peuvent participer à la désignation des membres du conseil 24. De même, aucun gérant, même actionnaire, ne peut faire partie de cet organe, car il serait ainsi juge de sa propre gestion 25. Le fait que ce conseil doit être composé de trois commanditaires impose ainsi un nombre minimum de commanditaires dans les SCA Cependant, l organigramme simplifié du groupe 27 Pinault présente comme seuls commanditaires, détenant chacun 33,3% des actions de la SCA, dont une partie en nuepropriété, les trois enfants de François Pinault. De même, les déclarations de François-Henri 22 C. com., art. L C. com., art. L C. com., art. L J. Derruppé, Rép. Sociétés Dalloz, 2 e éd, Commandite par actions, C.com., art. L Pierre Angel Gay, Tout en restant aux commandes François Pinault a transmis son groupe à ses enfants, Les Echos, 21 juin 2002, page 24 15

16 Pinault dans la presse 28 affirmant que la SCA comporte deux gérants commandités (son père et lui-même) et trois commanditaires (Dominique, Laurence et François-Henri) semblent en inadéquation avec les règles régissant la nomination et la composition des membres du conseil de surveillance précédemment décrites. Ainsi, si Laurence et Dominique Pinault font naturellement partie du conseil de surveillance, il semble que François-Henri, commandité et gérant de la SCA, ne puisse en faire autant. Il nous appartient donc d émettre quelques hypothèses qui, si elles étaient exactes, permettraient à cet organe de fonctionner en respectant les prescriptions légales. 37. En premier lieu, on peut imaginer qu il existe au sein de la SCA un ou plusieurs autres commanditaires détenant une participation symbolique ; d autant que sauf exigence particulière, la possession d une seule action suffit pour être élu membre du conseil de surveillance 29. On peut également imaginer qu une société détenue à parts égales entre les trois enfants de François Pinault joue le rôle de commanditaire. 38. Le conseil de surveillance dispose d un rôle de contrôle au sein de la SCA. En effet, il doit exercer un contrôle permanent de la gestion de la société ; il jouit «des mêmes pouvoirs que les commissaires aux comptes» 30. Concrètement, le conseil de surveillance assume le contrôle permanent de la gestion sociale et il peut donc procéder à des contrôles à tout moment, avec de grands pouvoirs d investigation, même dans les autres sociétés du groupe. Le conseil doit présenter un rapport annuel à l assemblée générale. Il a d ailleurs le pouvoir de convoquer lui-même les assemblées générales ordinaires. Toutefois, le conseil est dans l impossibilité de révoquer les gérants. Ne représentant pas la société en justice, il ne peut demander la révocation judiciaire du gérant. 39. Ainsi, les deux commanditaires exclusifs de la Financière Pinault, du fait de leur appartenance au conseil de surveillance, disposent d une capacité étendue de contrôle de la gestion sociale qui leur permet d agir afin de faire respecter leurs droits financiers. Cependant, pour toutes les questions ayant trait au pouvoir au sein de la holding faîtière du groupe, ils sont suppléés par les hommes clés de la SCA, les commandité gérants. 28 François-Henri Pinault, Les Echos, 15 mai 2003, page J. Derruppé, Rép. Sociétés Dalloz, 2 e éd, Commandite par actions, C. com., art. L

17 Section 2 : les commandités gérants 40. Les commandités sont les personnages centraux de la SCA. S ils cumulent cette qualité avec celle de gérant, comme c est le cas au sein de la Financière Pinault, ils concentrent alors entre leurs mains la forme suprême du pouvoir dans une société. Nous nous attacherons par conséquent à étudier le statut auquel ils sont soumis ( 1) ainsi que l étendue de leurs prérogatives ( 2). L analyse de ces deux éléments nous permettra de démontrer que la SCA, seule forme sociale à reconnaître la qualité de commandité gérant avec la société en commandite simple, est tout à fait adaptée à la configuration d un contrôle familial. 1. Le statut de commandité gérant 41. Bien que les fonctions de commandité et de gérant soient intimement liées, le statut propre à ces deux qualités comporte des spécificités qu il conviendra d analyser successivement en commençant par le statut de commandité (1) avant d étudier celui de gérant de SCA (2). 1. Le statut de commandité 42. Le commandité est désigné dans les statuts ; en cours de vie sociale, l entrée d un nouveau commandité exige une modification statutaire, d où le nécessaire accord de l assemblée des commanditaires et des commandités. Concernant la Financière Pinault, bien que François Pinault soit commandité depuis l origine, il a fallu une modification statutaire afin que François-Henri puisse devenir commandité en son nom propre. L accord des commandités et de l assemblée des commanditaires a pu être obtenu sans difficulté du fait du caractère familial de la SCA. 43. Financièrement, le commandité est traité comme un associé en nom collectif. Le commandité assume donc, avec solidarité s il y a plusieurs commandités, la totalité des pertes sociales : il est responsable indéfiniment. Comme tout associé, le commandité est astreint à l exigence d un apport qui n est pas porté au capital social mais dans un compte spécial. 17

18 44. La pratique des affaires ainsi que la doctrine 31 ont développé un montage gommant le principal inconvénient de la SCA, à savoir la responsabilité indéfinie attachée à la qualité de commandité, en interposant entre la personne physique qui contrôle le montage une société à risque limitée qui sera gérante commanditée (SARL, EURL, SAS, SA). Cette personne morale créera un écran protecteur pour le dirigeant personne physique. Cependant, dans le groupe Pinault, François Pinault et son fils se sont détournés de cette possibilité en ayant personnellement la qualité de commandité. 45. Il existe trois principales explications à cet état de fait. Tout d abord, certaines sociétés comme la Financière Pinault ne sont que des holdings de contrôle porteuses de parts. En cas de faillite de l activité, la valeur des actions que détient la SCA serait simplement annulée, le passif de la société industrielle ne remonterait pas au sein de la holding de tête et les associés commandités, comme François Pinault et son fils, n auraient rien à rembourser 32. En second lieu, la création d une société écran emporte des conséquences au regard de la fiscalité et, comme nous le verrons ultérieurement, la question de l ISF occupe une place centrale dans le montage. Ainsi, la combinaison d une société écran et d une SCA a pour principal handicap d empêcher la personne physique gérante associée de la société à risque limitée, de bénéficier de l exonération de l ISF au titre des biens professionnels pour ses parts et actions dans la SCA. En effet, l article bis 1 du code général des impôts ne vise que la gérance de la SCA parmi les fonctions permettant de bénéficier de l exonération au titre de l outil professionnel. Enfin, le fait d être nommé personnellement commandité gérant permet aux deux hommes de profiter directement de la rémunération inhérente à leur fonction. En effet, traditionnellement, les gérants commandités perçoivent un pourcentage du résultat distribuable de la commandite, cette rémunération atteint en moyenne 3 à 5 % du résultat mais il n existe toutefois pas de plafond 33. De ce fait, force est de constater que l interposition d une société écran n aurait eu qu un intérêt limité au sein de la Financière Pinault. 31 F. Lucet et L. Giraud, Le mariage d une société pilote avec une société en commandite par actions, Droit et patrimoine, mai 2001, page A. Leparmentier, Commandites par actions : le pouvoir sans l argent, Option Finance, n 228, 5 octobre François Vidal, La commandite, une formule idéale pour les dirigeants, Option Finance, n 510, 27 juillet 1998, page 20 18

19 2. Le statut de gérant de SCA 46. Le gérant peut être un commandité ou un tiers, mais non un commanditaire. Cependant, dans le groupe Pinault, ce sont bien les deux commandités qui exercent cette fonction. Cela semble naturel car la gérance dans une SCA est maîtrisée par les commandités seuls. Les conditions d aptitude du gérant sont fixées de façon libérale, comme pour le gérant de société en nom collectif ; toutefois, une limite d âge de 65 ans est fixée, supplétivement, par la loi 34 mais les rédacteurs des statuts de la SCA dans le groupe Pinault ont pris soin de préciser que les deux gérants étaient nommés à vie permettant ainsi un véritable verrouillage du pouvoir du fait de l irrévocabilité des gérants 35. En effet, la loi 36 prévoit que la révocation obéit aux conditions fixées par les statuts. Ainsi, dans une SCA, le pouvoir n a pas comme dans une SA une cause financière ( la détention d une partie des actions), mais une cause purement juridique ( une stipulation statutaire). En outre, le pouvoir des gérants est d autant plus garanti que l entrée et la sortie des commandités sont contrôlées par ces derniers. Cependant, plus que le statut de commandité gérant, ce sont les prérogatives attachées à cette fonction qui permettent une organisation du pouvoir remarquable au sein du groupe Pinault. 2. Les prérogatives des commandités gérants 47. Comme précédemment, nous approfondirons successivement les prérogatives propres à la fonction de commandité (1) puis à celle des gérants (2). 1. Les prérogatives des commandités 48. Pièce maîtresse du dispositif, les commandités tirent de leur responsabilité solidaire et indéfinie des pouvoirs politiques essentiels. Ainsi, sauf clause contraire des statuts, leur accord est indispensable pour la désignation des gérants 37 ; et ce qui vaut pour la désignation vaut pour la révocation. Ils approuvent les comptes et l affectation des résultats, ils disposent 34 C. com., art. L M. Cozian, A. Viander, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 16 e édition, 2003, n Cet ouvrage ne fait référence qu à la situation de François Pinault. Cependant, on peut penser que le sort statutaire réservé à son fils cogérant est soit strictement identique à celui de son père ou que sa révocation nécessite l unanimité des commandités ; ce qui aboutit au même résultat quant à la pérennité de sa fonction. 36 C. com., art. L C. com., art. L

20 d un droit de veto à l encontre de toute décision de modification des statuts 38. La même prérogative est prévue en cas de transformation ; cependant, la transformation en SA ou en SARL exige non pas l accord de tous les commandités mais de la majorité d entre eux 39, ce qui revient à l unanimité si, comme pour la Financière Pinault, ils ne sont que deux. De ce fait, on peut noter que dans l ordre interne, dans la façon d organiser et de dynamiser la structure de tête du groupe Pinault, les deux commandités disposent de pouvoirs extrêmement importants qui leur laissent une marge de manœuvre totale. Ainsi, ce poste les rend seuls juges de l opportunité de certaines décisions. En outre, c est l étude des prérogatives attachées à la fonction de gérant de SCA qui permet de prendre conscience de l importance des pouvoirs politiques attachés à cette qualité. 2. Les prérogatives des gérants 49. La règle générale concernant les pouvoirs du gérant de SCA est qu il «est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société» 40. L ampleur de ces prérogatives a pour partie imposé le choix de désigner deux gérants au sein de la Financière Pinault, François et François-Henri Pinault. Les pouvoirs des gérants de SCA sont ainsi plus étendus que ceux du président du conseil d administration ou des membres du directoire des SA. Non seulement la société est engagée à l égard des tiers même si les actes accomplis par les gérants n entrent pas dans l objet social mais, en outre, à la différence des règles applicables aux dirigeants dans la SA, il n existe aucune disposition légale limitant ces pouvoirs ; notamment, les gérants peuvent librement consentir des cautions, avals et garanties sur les biens de la société. 50. Comme dans les SA, les pouvoirs des gérants de SCA peuvent être limités dans les statuts et, pour certaines opérations déterminées, être subordonnés à l autorisation préalable du conseil de surveillance ou de l assemblée des commanditaires. Mais ces limitations sont inopposables aux tiers ; leur inobservation peut seulement justifier une action en dommages et intérêts à l encontre des gérants pour obtenir une réparation du préjudice de la société et, le cas échéant une action en révocation pour cause légitime ; la société, quant à elle, devra exécuter les engagements pris en son nom auprès des tiers de bonne foi. 38 C. com., art. L C. com., art. L C. com., art. L

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