Compte rendu de la journée organisée le 17 mars 2005

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1 Parlement de la Communauté française Wallonie-Bruxelles Association francophone des Informaticiens des Services publics COLLOQUE " Logiciels libres, services publics indépendants?" Compte rendu de la journée organisée le 17 mars 2005 sous la présidence de M. Jean-François Istasse, président du Parlement de la Communauté française Wallonie-Bruxelles

2 1. Logiciels libres, services publics indépendants? M. Jean-François Istasse, président du Parlement de la Communauté française M. Jean-François Istasse. - Mesdames, messieurs, au nom du Parlement de la Communauté française, je vous souhaite, à toutes et à tous, bienvenue dans notre hémicycle pour le colloque " Logiciels libres, services publics indépendants? ". Pour la première fois, notre Parlement participe à la Fête de l'internet qui, à l'occasion de sa cinquième édition en Wallonie et à Bruxelles, confirme son succès. Dans bon nombre de villes, de villages, de bibliothèques, d'écoles, de centres culturels, d'associations de jeunes, de femmes, de seniors, bref, de lieux de vie, la Fête bat son plein depuis le 14 mars. Félicitations, monsieur Allard, pour votre enthousiasme et votre dynamisme. Nous avons voulu soutenir votre démarche ainsi que la création de l'association francophone des informaticiens des services publics dont Jean-Pierre Gilson, son président, vous présentera brièvement les objectifs. L'idée d'accueillir un colloque s'est rapidement imposée, un parlement se prêtant idéalement à cet exercice de réflexion, d'échanges et de dialogue. Ce pari un peu fou, nous avons pu le 3

3 gagner grâce à l'engagement enthousiaste des experts, que je remercie d'avoir accepté, dans des délais records, de contribuer à nous éclairer, mais grâce aussi au soutien de l'union des villes et des communes wallonnes et de son magazine, le mouvement communal, et du magazine Citizene qui ont assuré le relais vers vous toutes et tous. Remercions aussi les différents services du Parlement qui ont préparé l'organisation de cette manifestation, en particulier, l'équipe informatique et la cellule internet. La question de l'indépendance des services publics et de l'utilisation des logiciels libres est posée depuis quelques années déjà. Des propositions parlementaires introduites tant au Parlement fédéral que dans les Parlements régionaux et communautaires, dont bien évidemment le nôtre, en témoignent. S'il laisse la question ouverte, le thème du colloque illustre l'importance de l'enjeu. Vous, les gens de terrain, les experts, et nous, les décideurs politiques, ne pouvons ignorer les enjeux des choix technologiques puisque, ensemble, nous devons assumer le rôle de garant vis-à-vis du citoyen. L'accessibilité, la sécurité, la pérennité des données, la garantie de la liberté de choix technologique du citoyen, voilà des enjeux dont nous sommes aujourd'hui tous conscients. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication, l'informatisation habitent le quotidien d'un nombre sans cesse croissant de citoyens. Il est urgent qu'en concertation, les experts et les décideurs politiques réfléchissent et agissent afin d'assurer la cohérence des choix technologiques à la lumière du choix de la société que nous voulons construire aujourd'hui et demain. Votre présence nombreuse prouve la pertinence de la réflexion. Vous venez d'horizons divers, vous travaillez pour des pouvoirs locaux, des universités, des bibliothèques, des hôpitaux et même dans le secteur privé. Vous témoignez de l'intérêt suscité par la question. Comme d'autres collègues, je soutiens l'utilisation des logiciels libres dans les services publics. Comme eux, comme vous, je pense que ce colloque nous permettra de mettre en œuvre l'examen conjoint des aspects juridiques et techniques dans leur complexité. Vos exposés, messieurs, nuanceront sans doute l'enthousiasme des uns ou les craintes des autres. L'essentiel demeure qu'ensemble, nous progressions dans la voie incontournable de la protection des droits de chaque citoyen. Avant de céder la parole à M. Thiran qui nous fait le plaisir d'être le modérateur de la journée, je salue mes collègues, Mmes Schepmans, Persoons, M. Ficheroulle, et M. Doulkeridis, président du Parlement francophone bruxellois avec lequel je rencontrerai les représentants de la presse à l'issue de la première partie de ce colloque au sujet d'un projet commun à nos deux assemblées. Mme Schepmans, ayant participé à la mise sur pied de ce projet en qualité de présidente lors de la législature précédente, sera également des nôtres. Bon colloque à toutes et à tous. Excellente journée à l'hôtel de Ligne où nous serons résolument " en ligne ", j'en suis sûr. Notre Parlement se veut également un lieu d'échanges sur des thèmes aussi porteurs d'avenir que celui de ce colloque. Et il le restera. M. Yves Thiran. - J'ai le plaisir d'être le modérateur de cette journée qui s'annonce passionnante. Le programme étant riche et chargé, j'appelle à la tribune, sans plus attendre, M. Gilson, responsable informatique au Parlement wallon et président de la toute nouvelle Association francophone des informaticiens des services publics. Il va nous expliquer la genèse et les objectifs de cette nouvelle association. M. Jean-Pierre Gilson, président de l'association francophone des informaticiens de services publics. - Permettez-moi de remercier M. Istasse, président du Parlement de la Communauté française et l'ensemble de son Bureau pour le soutien et la confiance accordés à notre Association et à l'organisation de cet événement. Dans la foulée, je remercie les services du Parlement, mes collègues du service informatique en particulier pour leur disponibilité et leur efficacité, sans lesquels cette organisation n'aurait pas vu le jour. L'AFrISP, c'est-à-dire l'association francophone des informaticiens des services publics, créée sous forme d'asbl, regroupe des personnes dont la fonction est centrée sur les technologies de l'information et de la communication (TIC) dans un service public : des gens de terrain et des praticiens. Nos critères d'admission concernent plutôt la fonction exercée dans l'administration que le diplôme. Aujourd'hui, nous, informaticiens des services publics, constatons trois choses. Au travers des projets d'e-governement et de e-démocratie, les TIC mettent à la disposition des citoyens des outils leur permettant d'exercer de manière tout à fait nouvelle leur pouvoir face aux administrations et aux élus. La mise en place de ces nouveaux outils impose un effort énorme de standardisation et d'interopérabilité mais aussi une centralisation des données nécessaires au bon fonctionnement des services publics, notamment celles relatives à la vie privée des citoyens. L'investissement en informatique peut ne pas être neutre : la situation est telle que, si les TIC étaient une voiture, le fournisseur pourrait imposer la marque du carburant, les routes à emprunter, la marque des marchandises, le CV des personnes transportées, etc. Devant ces trois réalités, notre association se donne un double objectif. D'une part, essayer de faire face à l'énorme besoin de formation, d'échange d'informations, d'expériences, de concertation entre tous les niveaux de pouvoir. Et, de l'autre, entamer une large réflexion sur l'absolue nécessité pour les services publics d'assurer leur parfaite indépendance en matière de TIC afin de préserver les droits fondamentaux des citoyens et leur confiance dans les administrations et dans les services publics. La réflexion sur l'indépendance des services publics débute avec ce colloque mais l'association la développera et souhaite aboutir à des recommandations sur les choix et stratégies de développement des 4 5

4 TIC dans les services publics. Ce colloque est donc le premier acte de la réflexion. M. Yves Thiran. - Derrière le mouvement du logiciel libre, il y a une armée de partisans qui programment dans l'ombre. Il y a aussi des activistes infatigables qui sont les porte-parole du mouvement et qui promeuvent sur tous les terrains le développement du logiciel libre et des idées qui le sous-tendent. Parmi eux, Nicolas Pettiaux ; il va nous présenter les grands enjeux qui seront développés tout au long de la journée. 2. Logiciels libres, services publics indépendants M. Nicolas Pettiaux, ancien président de l'association francophone des utilisateurs de logiciels libres (AFULL) M. Nicolas Pettiaux. - Ce que j'aurai le plaisir de vous présenter va vous permettre de constater que les logiciels libres sont parfois plus faciles à employer que d'autres que vous avez déjà été appelés à utiliser. J'ai préféré ne pas ponctuer d'un point d'interrogation le titre de mon exposé, car je considère que ce dernier n'a pas de raison d'être. Mais je vous laisse la liberté de le faire en pensée. En guise d'introduction, je voudrais préciser quelques questions et définitions. Cela nous permettra de clarifier certains concepts qui seront discutés aujourd'hui. L'emploi des technologies est soumis à des lois économiques très particulières qui méritent toute notre attention. Nous redéfinirons les notions de " standard ouvert " et de " logiciel libre " en nous fondant sur quelques exemples. Nous aborderons ensuite quelques spécificités des services publics et leurs conséquences éventuelles, et cela du point de vue des experts, qui ont été entendus à l'occasion d'autres auditions parlementaires, par exemple. Nous parlerons également des mécanismes de production de certains logiciels libres, ainsi que des motivations des utilisateurs et des contributeurs à participer à ce mouvement. Je terminerai par l'intérêt que les logiciels libres peuvent représenter pour les services publics et ferai notamment référence à une étude menée pour nos collègues français. Le contexte de ce débat est, d'une part, celui du rapprochement entre l'administration et le citoyen et, d'autre part, celui de 6 7

5 l'emploi de plus en plus généralisé de l'informatique dans les services publics. Cette utilisation vise à faciliter les contacts, à diminuer les coûts de gestion et l'écart - parfois source de méfiance et de critique - entre le citoyen et son administration. Pour réduire cette fracture, des outils informatiques sont introduits à grande échelle et les ordinateurs connectés les uns aux autres. Cela n'est pas sans conséquence. L'usage de l'informatique n'obéit pas aux lois habituelles du monde économique. Le monde économique s'est développé autour de la gestion de produits essentiellement matériels. Ceux-ci sont disponibles en quantités limitées, et cela principalement pour deux raisons. D'une part, ils exigent des temps de production déterminés impliquant des efforts manuels ou industriels. D'autre part, ils utilisent des matériaux qui ne peuvent être reproduits sans un effort et, donc, un coût particulier. En matière de technologies de l'information et, plus spécifiquement, de la communication, force est de constater qu'un certain nombre de ces conditions disparaissent. En particulier, la valeur marginale de production d'un bien devient nulle. Prenons le cas d'une chaîne de production de voitures déjà bien rodée. Nous pouvons imaginer que cette chaîne est rentabilisée ; en d'autres termes, le coût d'installation, d'investissement de la chaîne a été totalement couvert par les bénéfices dégagés. À ce stade, la production de toute voiture supplémentaire se traduit par de nouvelles dépenses qui couvrent le coût des matières premières et de fabrication du dernier véhicule. S'agissant d'un produit matériel, tout nouveau véhicule aura un coût qui sera strictement supérieur à zéro. Dans le cas d'un logiciel, d'un outil de connaissance qui peut être transmis par voie informatique, la situation est différente. Une fois que le bien a été créé - et quel que soit le coût de sa création -, la reproduction et la distribution du programme via les infrastructures actuelles (internet) ne coûtent rien. Ce passage d'une valeur marginale non nulle à une valeur marginale nulle induit des modifications fondamentales. En effet, le coût de reproduction reste nul, quel que soit le nombre de copies. On en arrive à ce que les économistes appellent un " monopole naturel ". En d'autres termes, les bénéfices engendrés par la vente des produits seront strictement croissants. En outre, spontanément, un seul acteur sera moins cher que plusieurs ; des efforts particuliers doivent dès lors être faits pour que plusieurs acteurs coexistent. La situation actuelle découle de ce phénomène. Un autre élément à prendre en considération est que nous sommes en présence de technologies de la communication : plus nombreux sont les acteurs qui communiquent entre eux, plus la perception que chacun a de la communication est élevée. Ce dernier point est dépendant du protocole d'échange (la " langue " utilisée). En matière de communication, il existe également un " effet de réseau ", susceptible de générer un phénomène d'entraînement d'un acteur sur l'autre : un acteur donné pourrait être encouragé à utiliser les outils employés par un autre. Voici quelques définitions. On entend par " protocoles ", des langues d'échange qui peuvent être regroupées dans plusieurs catégories. Les " formats propriétaires " ou fermés sont définis par des entreprises, sur ces formats ces dernières se réservent des droits particuliers. Elles déclarent les protéger mais, d'un autre côté, elles restreignent les droits des utilisateurs à connaître certains détails du programme. Dans le cas de " spécifications ouvertes ", l'entreprise fournit à l'utilisateur l'ensemble des informations lui permettant de les manipuler. Dans le cas des " spécifications libres ", l'utilisateur dispose des détails sur la manière dont les échanges peuvent être faits. Les logiciels libres n'imposent aucune restriction à l'usage. Parmi ces derniers, certains sont même agréés par des organismes de standardisation internationaux, comme l'itu (International Telecommunication Union), qui a participé à la standardisation des protocoles téléphoniques, ou le W3C (World Wide Web Consortium), l'organisme qui tente d'organiser les travaux autour de l'internet. On constate aujourd'hui que l'essor de l'internet est essentiellement - voire exclusivement - dû au fait que les protocoles utilisés sont des standards ouverts dont la mise en œuvre n'est limitée par personne, avec pour conséquence que tout utilisateur peut communiquer avec d'autres en utilisant différents outils. À ce sujet, je souhaiterais attirer votre attention sur les protocoles de réseau. Il ne fait guère de doute que le SNA (développé il y a longtemps par IBM) était un bon protocole. Mais IBM en était tellement convaincu qu'il a souhaité en limiter l'usage et s'assurer que son utilisation resterait soumise aux restrictions définies par cette entreprise. De telles restrictions ont fait que le SNA, malgré ses qualités, n'a pas connu l'expansion du protocole TCP/IP, lequel est devenu le protocole utilisé pour le développement de l'internet. En ce qui concerne les logiciels, et plus particulièrement les logiciels libres, ils peuvent être considérés comme de " vieux " outils, dans la mesure où ils datent d'une vingtaine d'années. Cette appellation recouvre deux significations. La première est l'acception originale définie par la Fondation pour le logiciel libre. Cette définition se base sur quatre droits. Premièrement, le logiciel doit pouvoir être employé à tout usage. Deuxièmement, il doit pouvoir être étudié et adapté pour être employé à tout usage. Cette liberté implique que l'on dispose du code source écrit par ses concepteurs. Troisièmement, des copies du logiciel doivent pouvoir être distribuées librement à qui le souhaite. Quatrièmement, les sources éventuellement modifiées doivent pouvoir être distribuées librement. Ce dernier droit suppose également que l'on dispose du code source. Initialement, en 1984, l'internet n'existait pas. Des réseaux se sont progressivement créés entre universités. L'application de ces droits a permis de concevoir une série d'outils et de motiver les acteurs à échanger les programmes qu'ils étaient en train de développer. Malgré des réseaux encore balbutiants, ces échanges ont pu déboucher sur des outils alternatifs. Jusqu'ici, nous n'avons parlé que de droits et pas de devoirs. Le prix pour disposer de ces logiciels libres n'est jamais mentionné. Dans l'esprit des créateurs, la notion de liberté est totalement dissociée de celle de coûts ou rémunérations associés. A ce propos, la Fondation pour le Logiciel libre, tout en accordant ces droits aux logiciels créés, vendait, à un prix relativement élevé, les copies des manuels qu'elle fournissait ou des bandes magnétiques sur lesquelles elle distribuait ses logiciels. Toute personne qui recevait le logiciel pouvait le distribuer, mais en vendant le service de distribution, il est clair que la Fondation encourageait les utilisateurs à participer financièrement au développement. Et ce système a donné de bons résultats : un nombre important de sociétés y ont participé financièrement en achetant les services de la Fondation, mais 8 9

6 pas les programmes associés qui étaient gratuits. En ce qui concerne la licence principale, son développement par la Fondation pour le Logiciel libre a permis d'introduire un devoir, en plus de ces droits. Cette obligation vise à faire en sorte que l'utilisateur d'un tel logiciel ne puisse restreindre les droits des autres utilisateurs en y apportant de nouveaux éléments. L'objectif est que le nombre de logiciels obéissant à cette définition juridique ne fasse que croître et qu'un logiciel ne puisse jamais être retiré de la catégorie que constituent les logiciels libres protégés par cette licence. Dans la littérature, on parle de copyleft par opposition au copyright. Mais l'ensemble des éléments qui protègent l'auteur et les différents logiciels couverts par cette licence repose sur l'usage des droits d'auteur. Il n'est donc pas question de renier les droits d'auteur mais de les utiliser au maximum pour garantir un accès égalitaire à tous plutôt que pour restreindre l'usage à un minimum de personnes. A la fin du siècle dernier, vu l'ampleur potentiel du logiciel libre et vu que, selon certains, cela ne démarrait pas assez vite, un groupe de personnes a fondé l'open Source Institute. Les fondateurs de la Fondation pour le logiciel libre (FSF) étaient très attachés aux valeurs éthiques. Celles-ci ne sont pas partagées par tout le monde bien qu'on voie de plus en plus apparaître dans nos pays des cours de gouvernance éthique d'entreprise, etc. L'Open Source Institute s'est penché sur les caractéristiques techniques qui pouvaient découler des libertés permises par la Fondation du logiciel libre et par les nombreuses personnes qui ont contribué au développement de programmes. Il a donc défini neuf critères pour un logiciel à sources ouvertes (OSS). Un grand nombre de licences sont reconnues par les deux institutions comme étant aussi bien open source que libres. La Fondation s'attache de plus à reconnaître si une nouvelle licence est conforme à la licence principale qu'elle a développée. Il est à noter que la mise en place de ces critères a provoqué une certaine pagaille. En effet, près de 60 licences de logiciels libres ont été reconnues par l'open Source Institute et les développeurs de logiciels se voient aujourd'hui contraints de se plonger dans un grand nombre de pages d'arguties juridiques dont ils se passeraient volontiers et se tournent de plus en plus vers les licences standard dans lesquelles ils ont confiance. Nous pouvons constater que plus de 70 % des projets enregistrés sur un site de développement mutualisé de logiciels libres utilisent la licence GNU GPL. Celle-ci répond donc aux besoins et aux attentes d'un grand nombre de développeurs de logiciels libres. Alors que cette licence GNU GPL fait peur à un certain nombre d'industries, ces dernières constatent, en même temps, qu'elle protège bien leurs intérêts et elles l'utilisent volontiers. Un grand contributeur de logiciels libres, IBM par exemple, a développé sa propre licence qui est reconnue comme licence de logiciel libre, mais met également à disposition un grand nombre de ses produits sous licence GPL. Un autre orateur vous parlera tout à l'heure plus en détail de ces licences. Je vous propose maintenant d'examiner ce qu'est ou devrait être un logiciel libre, ainsi que quelques spécificités des administrations et services publics. Le service public doit s'intéresser d'abord à l'intérêt général et donc à l'ensemble des citoyens. Il est l'émanation de la nation, représentée dans nos pays par des instances élues. Ceci impose une égalité de traitement de tous les citoyens, ce qui présente de nombreuses contraintes et difficultés. Les services publics doivent être neutres par rapport aux personnes mais aussi par rapport aux prestataires de services auxquels ils pourraient faire appel. Les administrations doivent assurer une continuité de service, c'est-à-dire répondre aux désirs des citoyens aujourd'hui mais également dans cinq, dix, vingt, voire cent ans. Je pense notamment aux actes notariés ou administratifs tels que les registres de naissances, mariages, etc. L'administration a également un devoir de transparence vis-àvis des citoyens. Et, enfin, la population doit avoir confiance dans son fonctionnement. Tout ceci entraîne une indépendance technologique. L'indépendance par rapport aux fournisseurs est imposée par les règles très précises des marchés publics. Si la technologie est liée trop étroitement à un vendeur, on ne peut pas imaginer que le lien avec le vendeur n'existe pas. Il faut également un archivage à très long terme, car l'accès à des copies ou à des originaux de certificats reste nécessaire longtemps. De plus, on attend de l'etat qu'il assure la sécurité des citoyens et des informations. Nous ne serions pas particulièrement ravis de voir les informations concernant nos comptes bancaires ou nos impôts devenir publiques. Ceci impose, comme le dit Roberto Di Cosmo, un " œcuménisme technologique " qui entraîne un certain nombre de conséquences. Selon les constats d'experts et de développeurs de programmes qui se préoccupent de sécurité informatique, un certain nombre de ces principes et spécificités ne peuvent être satisfaits. L'archivage à long terme n'est possible que si le format des données est connu (standards de communication) et si le code source des logiciels est disponible. Chacun se souvient des problèmes suscités par le passage à l'an Ceux-ci étaient dus au fait que certaines institutions n'avaient plus accès aux codes sources des logiciels qu'elles utilisaient. Pour garantir la sécurité, il faut posséder l'ensemble des codes sources et que ceux-ci soient redistribuables à tout le monde afin qu'ils puissent être examinés par suffisamment de personnes en même temps. Actuellement, les programmes importants comportent plusieurs dizaines de millions de lignes de codes. Il est clair que celles-ci ne peuvent être lues que par des personnes qui ont les compétences et le temps pour le faire. Enfin, l'indépendance n'est possible que 10 11

7 si une maîtrise fine de l'ensemble des éléments de la chaîne des technologies de l'information est acquise (accès aux protocoles et aux codes sources). Ces conditions sont nécessaires mais pas suffisantes. Il faut aussi maîtriser les éléments de mise en œuvre. Qui développe des logiciels libres? Une étude fort sérieuse a été réalisée en 2002 par un important bureau de consultants, le Boston Consulting Group (BCG), financée par un groupe d'industriels attachés aux logiciels libres. Cette étude a mis en évidence des éléments surprenants. 56 % des développeurs de logiciels libres consultés réalisent ce travail dans le cadre de leurs activités professionnelles et avec l'accord de leur patron. Ceci est contraire à l'idée répandue que les logiciels libres sont développés uniquement par des universitaires ou des étudiants, même si ceux-ci s'y consacrent également. Ils y consacrent un grand nombre d'heures par semaine. Ils ont choisi le métier de développeur et ils travaillent à l'élaboration de logiciels libres pour leur plaisir. Ils le font relativement peu pour participer au développement de la communauté mais beaucoup plus pour accroître leurs capacités professionnelles. Leur but est également de satisfaire leurs besoins personnels et professionnels. La plupart d'entre eux sont extrêmement compétents. J'en viens aux coûts. Ils sont très difficiles à évaluer. On trouve sur internet un très grand nombre d'études montrant que l'usage de logiciels libres est plus ou moins cher que l'usage de logiciel " propriétaires ". Je laisse le soin à chacun de se forger une opinion à ce sujet. Il n'est pas du tout surprenant de constater que les vendeurs de logiciels " propriétaires " estiment que les logiciels propriétaires sont moins chers et les vendeurs de logiciels libres diront le contraire. Chacun affirme que son étude a été réalisée en toute impartialité. Une bonne façon de faire une comparaison est d'interroger des utilisateurs dans lesquels vous avez confiance et d'examiner les raisons de leur choix. Je crois que ces points seront également soulevés lors des exposés de cet après-midi, notamment ceux de MM. Hardy et Elie. Ils nous feront part des expériences françaises dans le domaine, et exposeront les choix particuliers faits par certains groupes, ainsi que les gains et bénéfices qui en ont résulté. Une chose est sûre : les vendeurs de logiciels " propriétaires " - dont un, en particulier, qui a été reconnu par différentes actions judiciaires comme étant en situation de monopole -, ne sont pas satisfaits de la situation actuelle. Je ne citerai aucun nom, tout le monde comprendra à qui je fais allusion. La source de cette insatisfaction est la suivante : le modèle économique d'une telle firme était à l'origine fondé sur la vente de licences qui s'accompagne d'une mise en captivité de ses clients. Mais un tel modèle est incompatible avec le modèle actuel de développement des logiciels libres, qui est basé sur le service et non sur les licences. Dans le premier cas, le vendeur de type " monopole " voit son propre modèle tout à fait érodé, contrairement à des firmes comme IBM, devenu le plus grand fournisseur de technologie. IBM s'est depuis longtemps reconverti en partie vers un modèle de vente de services. Il continue à vendre du matériel informatique, mais il génère désormais une grande partie de son chiffre d'affaires grâce à la vente de services et ne se sent donc pas menacé par l'usage des logiciels libres. Je voudrais également attirer votre attention sur le fait que 80 % des coûts d'une solution informatique proviennent de la maintenance. Il faut donc veiller aux conséquences de l'achat d'un logiciel. Si l'achat n'est pas réfléchi, l'utilisateur est entraîné dans un processus de maintenance et de mise à jour qui le mettra en situation de dépendance par rapport au vendeur. D'autre part, un certain nombre de vendeurs de logiciels se défendent en faisant référence aux modèles économiques de la société qui les fournit. Je voudrais attirer votre attention sur le fait que tant les informaticiens des services publics que la majorité d'entre nous doivent se placer du point de vue des utilisateurs. Il faut aussi savoir que la majorité des développements informatiques sont réservés aux besoins internes de l'entreprise et ne donneront jamais naissance à un logiciel destiné à être vendu. Or, ces développements utilisent les ressources internes de l'entreprise ou de l'administration considérée. Les partager pourrait amener des économies importantes. (De plus, il faut distinguer logiciel libre et service gratuit. L'amalgame est encore trop fréquent.) Si des économies peuvent être réalisées dans ce domaine, je pense qu'elles doivent être investies dans des services bien maîtrisés plutôt que dans des services accessoires. Je terminerai mon exposé en mentionnant l'intérêt des logiciels libres pour les services publics. Les coûts d'investissement peuvent y être nuls ou presque, les coûts de fonctionnement sont grosso modo équivalents et, s'ils sont partagés, les coûts de maintenance peuvent être fortement réduits. La qualité du logiciel peut être examinée via le libre accès au code source, ce qui n'est pas le cas pour un logiciel sous licence. L'interopérabilité des solutions informatiques permettant d'avoir une maîtrise précise du logiciel utilisé via l'accès au codesource, est assurée. Quant à la vie à long terme d'une solution informatique, elle dépend du soin pris par le client à assurer une utilisation suffisamment large de l'outil. En effet, si une personne a des contacts avec une large communauté, et également avec des développeurs de logiciels, toutes les précautions peuvent être prises pour garantir une indépendance qui assurera une bonne maîtrise des coûts. Les conséquences corollaires sont qu'une liberté accrue impose également une responsabilité accrue de la part du décideur. Si vous choisissez d'être plus indépendant, il vous faudra assumer ce choix. Je crois qu'il faut bien se rendre compte que, si l'on préfère laisser la responsabilité à une société extérieure, il faudra en assumer le coût. Par contre, faire une économie sur ces coûts aura pour conséquence la nécessité d'assumer soi-même une partie des responsabilités. Pour conclure, je dirai que l'usage de standards ouverts et de logiciels libres est une condition nécessaire mais non suffisante à l'indépendance et à la maîtrise technologique recherchée par les services publics. Ceci ne peut être assuré dans une maîtrise des coûts convenable que si d'autres éléments sont pris en compte, en particulier le partage et la " mutualisation " des développements. Contrairement aux idées reçues, le monde du logiciel libre est très structuré et de très nombreuses solutions existent, mais vous faire guider par un spécialiste indépendant de celui qui mettra le logiciel 12 13

8 en œuvre est sans doute intéressant pour éviter de mauvaises surprises. A cet effet, je vous invite à consulter le site pour lequel un certain nombre de solutions ont été sélectionnées en fonction de leurs différentes caractéristiques de continuité et de pérennité permettant d'assurer que la communauté des utilisateurs et des développeurs de logiciels soit étendue et bien vivante. Sachant que de nombreux auditeurs sont des utilisateurs de logiciels libres dans les administrations publiques et peuvent vous faire part de leurs expériences, je vous inviterai à entrer en contact avec eux. Ils sont bien placés pour vous expliquer pourquoi ils ont trouvé intéressant d'utiliser des logiciels libres. M. Yves Thiran. - Je vous remercie pour ce plaidoyer raisonné en faveur du logiciel libre, même si, de tout évidence, il présente un gros inconvénient : on ne peut plus perdre son certificat de mariage! J'ai entendu ce matin dans le journal radiodiffusé que M. Jacques Chirac partait en guerre contre Google. Il ne veut pas que Google numérise les documents de la Bibliothèque nationale de France. Il en appelle à tous les européens pour s'unir contre " cette tentative de mainmise d'un acteur américain sur la culture européenne ". Nous voyons à travers cet exemple que, derrière les enjeux technologiques s'en trouvent parfois d'autres à caractère géopolitique. Cet aspect sera abordé par l'orateur suivant, M. Patrice-Emmanuel Schmitz, directeur d'unisys Europe et responsable de l'observatoire de l'open Source, une initiative de la Commission européenne. Monsieur Schmitz, rassurez-nous, vous représentez une multinationale américaine tout en dirigeant l'observatoire de l'open Source en Europe. J'espère que vous n'êtes pas " le loup dans la bergerie "? 3. Logiciel libre : l'enjeu européen. Pourquoi l'intérêt de l'europe? Les actions de l'union européenne, les projets, M. Patrice-Emmanuel Schmitz, directeur des études pour l'union européenne (Unisys) l'observatoire de l'open source, la stratégie de la connaissance. M. Patrice-Emmanuel Schmitz. - J'espère pouvoir vous rassurer! Je tiens tout d'abord à remercier le président du Parlement de la Communauté française de me donner l'occasion de vous exposer aujourd'hui les enjeux du logiciel libre sur le plan européen. Chez Unisys Belgique, je suis chargé des études que nous réalisons régulièrement pour l Union européenne et plus spécialement pour la Commission. Vous venez de présenter Unisys comme une multinationale américaine, mais Unisys Belgique est bien une société belge, même si comme beaucoup de sociétés globales de ce secteur, elle a une maison mère qui a son siège aux Etats-Unis. Elle est présente dans une centaine de pays, dans lesquels nous ne vendons pas des produits «made in Hong Kong», mais bien une activité de consultant. Celle-ci est faite avec des consultants locaux, en l occurrence des Belges ou des Européens dans notre cas. Le siège de Bruxelles emploie environ 600 personnes, tous des Européens à une ou l autre exception près

9 Je vais vous parler en qualité de responsable du projet d Observatoire de l Open Source, et non en tant que représentant de l'union européenne. L'Europe aborde la question du logiciel libre par étapes, comme elle le fait pour d autres questions, selon un processus typique. Quand un problème ou opportunité de société se présente et nous pouvons considérer le sujet des logiciels libres comme une opportunité de société, on commence par réfléchir. Des séminaires, des caucus et des groupes de travail plus ou moins informels se créent. Ensuite, on définit des plans d'action et des stratégies. C'est ce qui a été fait en 2000 à Lisbonne où il a été jugé nécessaire de développer une société de l'information. Afin de réaliser ces plans d'action, l'europe se dote en général des programmes qui sont des outils de financement. Une fois ces programmes et leur budget adoptés, des projets seront sélectionnés soit par appels d'offre, soit par appels à propositions, en direction d études d abord, puis de prototypes et enfin de réalisations opérationnelles. Soulignons d abord la diversité de l approche européenne. Il ne faut pas croire que l approche de l Union européenne soit univoque. Elle est au contraire marquée par la diversité. La Commission européenne en particulier est composée de différentes directions générales (DG) correspondant à nos ministères et ayant chacune une approche spécifique. La DG «Marché intérieur» (actuellement dirigée par l Irlandais Mac Greevy qui a succédé à M. Bolkestein) est le théâtre du débat relatif à la «brevetabilité» des logiciels. Certains forums sont pour le «brevetage», parce que cela protège leurs intérêts industriels, et d autres, radicalement contre. Il y a une véritable guerre idéologique entre ces forums. Parmi les partisans de la «brevetabilité», on trouve notamment des sociétés comme IBM présentée tout à l heure comme un grand avocat de l Open source et des Européens comme Alcatel, Ericksson, Nokia, Philips, ou SAP. Dans le camp adverse, vous trouvez des forums politiques et associatifs, des associations de développeurs de logiciels libres et une partie de la petite industrie qui, par ses services, soutient les logiciels libres. Il faut se garder dans ce domaine d une approche manichéenne : la Direction du «Marché intérieur» ne fait que refléter les grands débats de société, la diversité de son marché et les différents modèles économiques des entreprises actives sur ce marché. La DG «Entreprise», dirigée par le Commissaire Vereugen qui a succédé au Commissaire Liikanen, se préoccupe d interopérabilité, notamment au sein du programme IDABC (Interchange of Data between Administration Business and Citizen). Elle y développe une série d actions proactives comme la création d outils ou le lancement de projets concrets. Qui dit interopérabilité pense immédiatement aux standards ouverts et non-propriétaires qui constituent un des piliers des logiciels libres parce qu ils permettent à des programmes d origine différente de communiquer entre eux. Voila pourquoi les programmes IDA et IDABC ont donné lieu à plusieurs initiatives pour mesurer ou encourager l utilisation de logiciels libres et le partage des logiciels. L approche de la DG «Société de l information» dirigée par la Commissaire Viviane Reding est plus sociale ou sociétale et s intéresse à l impact du partage de la connaissance sur les progrès de la société en général. Elle réfléchit notamment sur le gouvernement électronique et émet des appels d offre d études ou lance des appels à propositions de recherche (qui seront financées généralement à 50%). C'est le cas de l actuel 6ème programme-cadre dont le champ d action a été étendu au domaine du gouvernement électronique. La Commission européenne appelle régulièrement les représentants des secteurs publics, privés et universitaires à constituer des partenariats pour soumettre des projets de recherche, et cela sera encore le cas dans quelques jours, le 22 mars, avec le 4ème appel à projets dans le domaine de l e-gouvernement. Le logiciel libre occupe une place de choix dans certains de ces programmes. Quant à l objectif de la DG «Informatique», il est de faire tourner l informatique interne des institutions. Son approche est donc plus pragmatique et généralement moins politique que celle des autres Directions. Quelle est l approche spécifique concernant le logiciel libre? Je vais traiter ici principalement de l approche du programme IDABC qui constitue l instrument principal de la Commission et qui a donné le jour à l Observatoire de l Open Source. Cette approche européenne du logiciel libre trouve son origine dans le plan d action de Lisbonne qui vise à instaurer une société de la connaissance d ici à Tout le monde s accorde à dire que cet objectif est assez théorique, mais des progrès énormes sont faits tous les jours en matière d e-gouvernement. Les plans d action qui ont suivi considèrent le logiciel libre comme un moyen de valoriser l industrie du logiciel en Europe, car ce domaine des services logiciels est un de ceux où l industrie européenne soutient la comparaison avec son homologue américaine. Au-delà de la question du logiciel, il s agit aussi d un projet de société : comment amener l ensemble des citoyens à élaborer une connaissance commune? L impact et l exemple de certaines initiatives, comme le projet d encyclopédie du libre «Wikipédia», est déterminant. Selon ce modèle, on constate qu en permettant à tous les citoyens du monde d apporter de la connaissance et de la partager, on arrivait comme par miracle à quelque chose de très efficace par la simple collaboration de gens égaux en droit et s illustrant par leurs compétences, et sans qu il y ait de structure hiérarchique. C est le modèle du «bazar» contre celui de la «cathédrale» (pour citer Eric S. Raymond qui en a fait l analyse). Reconnaissant l intérêt du logiciel libre dans le secteur public, le commissaire Liikanen y consacrait un séminaire spécifique en février 2001 et donnait ainsi le coup d envoi d une série d actions dédiées à cette question dans le cadre du programme IDA (IDABC depuis 2005). L impact de ce secteur de services, qui représente 11 % du PIB européen, est énorme en termes économiques. Une série de problèmes se posaient déjà à l époque. Est-ce vraiment moins cher? Est-ce plus convivial? Le support est-il assuré? La transparence du code permet-elle une plus grande sécurité ou facilite-t-elle le piratage? L indépendance vis-à-vis du vendeur ne risque-t-elle pas d être contrebalancée par le risque de se retrouver sans responsables en cas de problème? L interopérabilité est-elle réelle? Quel est le bénéfice de l adoption de standards ouverts ou d applications libres, par rapport aux applications dominantes de fournisseurs propriétaires? La promotion du logiciel libre est-elle bénéfique ou contraire à certains intérêts industriels européens? L emploi va-t-il en profiter? Il est encore dif

10 ficile aujourd hui de répondre à toutes ces questions de manière catégorique, à tel point qu une nouvelle étude consacrée spécifiquement à l impact économique du logiciel libre sera encore lancée durant le deuxième semestre Une première étude d évaluation de l importance du logiciel libre dans le secteur public a débuté en Elle comprenait deux niveaux d entrée : le support politique et les réalisations concrètes. Elle a révélé une grande diversité selon les Etats membres : en 2001, le soutien politique et les réalisations opérationnelles étaient à un niveau relativement bas en Belgique, contrairement à d autres pays comme la France et l Allemagne. Dans le cas de l Espagne, de nombreuses réalisations étaient en cours - en Estrémadure, au ministère de la Justice ou dans les administrations publiques, par exemple mais sans appui du politique : cela se faisait par la base. Paradoxalement, dans l Etat européen le plus avancé à l époque en termes de raccordement à l Internet (la Suède) l utilisation du libre était très faible dans le secteur public. Une seconde étude s est ensuite intéressée au partage des logiciels libres. La question était la suivante : à quelle condition peut-on réutiliser ce qui est fait ailleurs? Nous avons découvert à cette occasion que tout logiciel n était pas spécialement un bon candidat pour être libre. Prenons l exemple d une administration qui a développé pendant dix ans un logiciel d administration des routes. Comment continue-telle à le faire évoluer si celui qui l a conçu part à la retraite? Suffit-il de mettre une licence libre et de poser le logiciel sur le site Internet pour que tout soit résolu comme par enchantement? Les choses ne se passent malheureusement pas ainsi. Il y a une série de conditions qui ont trait non seulement à la licence, mais aussi à la manière dont la communauté Open source va s organiser autour du logiciel. Cela demande parfois un effort important : outre la création du logiciel, il faut créer une communauté et la motiver. Ce qui peut coûter plus cher que de développer son petit logiciel tranquillement sans rien demander à personne! Mais c est une approche à long terme. Une des conclusions de l étude était la suivante : avant de partager des logiciels, il faut partager la connaissance et ensuite mettre en place des services coopératifs permettant aux gens de se rencontrer et d échanger leurs expériences. Le programme IDA et la Commission européenne ont également réalisé un guide de migration vers l Open source. Il examine une série de points qui vous aident à organiser votre approche lors du passage à l Open source. C est une méthode de travail pour aborder, de manière ordonnée, différents points : architecture, changement humain, plan de migration, scénario, étude de cas, etc. Enfin, depuis 2004, l Union européenne a mis à votre disposition un Observatoire de l Open source comprenant des nouvelles, des événements, des cas pratiques, des études et, depuis peu, un début d inventaire du logiciel libre. Il constitue l amorce (encore uniquement en anglais) de ce lieu tant recommandé de partage de la connaissance. Le volet «nouveaux événements» contient des informations quotidiennes sur ce qui se passe en Europe dans le monde de l Open source. Il ne comporte pas de communications des entreprises telles que Sun, IBM ou autre, mais des informations sur ce qui se passe au niveau des municipalités, des Etats, et des expériences réalisées dans le logiciel libre par le secteur public. Chaque référence vous permet de faire votre étude de cas quand vous êtes face à un problème similaire, et est accompagnée des coordonnées de leur auteur. On peut donc les contacter et leur poser des questions sur les problèmes rencontrés, les avantages et les inconvénients, les succès, etc. Les études de cas sont un peu plus développées et portent sur des expériences concrètes. En moins de six mois, nous sommes passés de 300 souscripteurs à plus de 1.200, soit une croissance de 400 %. L Observatoire met également à disposition des études d experts consacrées à des cas particuliers. Une dizaine d études seront, à terme, disponibles et deux sont déjà publiées. L étude relative aux méthodes de collaboration entre les administrations ou les pouvoirs publics et les communautés du libre devrait vous intéresser. Comment motiver une communauté, comment développer des incitants, etc.? Enfin, l inventaire est basé sur une taxonomie qui vous aidera à trouver les logiciels libres les plus utilisés. Il comprend un lien vers les sites à partir desquels on peut les télécharger. Cette taxonomie originale est centrée sur les besoins du service public. Elle va s élargir car de nombreux développeurs, dans le sixième programme-cadre, pensent de plus en plus à adopter des licences du libre pour diffuser leurs produits sur le marché européen, notamment pour le vote électronique et la sécurité. D autres questions se posent. Puisque la Communauté européenne possède de nombreux logiciels, pourquoi ne montre-telle pas l exemple? Elle pourrait le faire avec le logiciel CIRCA, qui sert à partager de l information sur Internet dans un groupe restreint d utilisateurs, moyennant un mot de passe. La Communauté l a offert en licence à d autres administrations publiques mais avec de nombreuses restrictions : on ne pouvait pas toucher aux codes sans permission, et surtout pas redistribuer. De là a surgi la question complémentaire de savoir si on ne pouvait pas distribuer CIRCA sous une licence libre. Le débat est en cours. Par ailleurs, l Union européenne a quelques soucis avec la licence américaine GPL, qui fait appel à une formulation issue du droit des Etats-Unis. En outre, elle est uniquement en anglais, malgré quelques traductions officieuses sans valeur juridique. Il faudrait donc demander une autorisation à l auteur pour chaque adaptation aux besoins du droit européen, étant donné que cette licence est soumise au copyright. Face à cette situation est née l idée de créer une licence compatible et européenne. Certains s interrogent sur l utilité d en sortir une nouvelle alors qu il en existe déjà quarante. D autres mettent en question le fondement même d un instrument européen, alors qu existe une licence internationale qui réalise une interopérabilité sans frontières, comme la GPL. Toutefois, le but de l Union européenne n est pas de contrecarrer la GPL mais de faciliter le choix du libre, si elles le souhaitent, pour une classe d administrations qui actuellement ne le font pas, par sentiment de malaise et d insécurité face à un texte étranger. A l avenir, une partie au moins de celles-ci devraient diffuser leurs propres programmes sous une licence libre et une licence européenne assure une meilleure interopérabilité que des licences purement «nationales»

11 Les prochaines étapes, à partir de 2006, passent par l amélioration de l analyse d impact économique du logiciel libre sur l industrie du logiciel en Europe et par le développement de l Observatoire. Aujourd hui uniquement en anglais, il conviendrait de l ouvrir aux autres langues de l Union européenne grâce à un nouveau portail qui serait davantage tourné vers le partage des connaissances et de logiciels, via la création d un «répertoire», endroit où l on peut déposer les logiciels et les décharger. Des services de type juridique seraient également accessibles pour répondre aux questions que peuvent se poser des services peu familiarisés avec ces matières : Quels sont les risques? Puis-je distribuer un logiciel? En ai-je le droit d auteur? Ces questions requièrent parfois un examen complet de tous les contrats conclus avec les différents fournisseurs. L analyse des coûts et ses comparatifs, autrement appelée benchmark, et l organisation de conférences sont également au programme de l Observatoire. J espère vous avoir donné un aperçu de l approche européenne qui reflète les différentes institutions et la diversité du marché. M. Yves Thiran. Je vous remercie, monsieur Schmitz, pour ce panorama tout en nuances de l Observatoire de l Open source. (Pause) M. Yves Thiran. De quelles libertés parle-t-on lorsqu on évoque le logiciel libre? La question semble moins simple qu il n y paraît. Vous le constaterez à l écoute de deux juristes, membres d un centre de recherche à la pointe dans le domaine des nouvelles technologies et du droit, le Centre de recherche Informatique et de Droit (CRID) de l Université Notre-Dame de la Paix de Namur. Je cède la parole au premier des deux, M. Philippe Laurent. 4. Lire une licence d utilisation d un logiciel libre. M. Yves Poullet, doyen de la Faculté de droit de l'université Notre-Dame de la Paix de Namur, directeur du Centre de recherches Informatique et Droit, et MM. Yorick Cool et Philippe Laurent, chercheurs M. Philippe Laurent. - Les organisateurs nous ont demandé une brève présentation du droit d auteur et du droit des contrats appliqués aux logiciels libres. Lorsqu on parle de logiciel libre, il s agit avant tout du droit d auteur, droit exclusif accordé aux auteurs sur leurs ouvres littéraires et artistiques. Mais quel est le lien avec les programmes informatiques? La loi spécifique de 1994 assimile les logiciels à des ouvres littéraires et artistiques et les protège donc de la même manière, à l exception de certaines dispositions propres aux programmes informatiques. Le droit d auteur est une protection systématique, sans formalité et gratuite. Quiconque écrit un texte ou crée une ouvre artistique bénéficie du droit d auteur. En outre, la création artistique ou la rédaction des lignes d un programme informatique entraînent une protection immédiate et absolument gratuite, à l inverse des brevets dont l obtention requiert une démarche et un paiement. Le droit d auteur protège la forme mais 20 21

12 pas l idée. Dans un livre, seuls l agencement des mots et la façon dont les idées sont exprimées bénéficient d une protection. Cela n inclut pas le thème. Il en va de même pour un programme informatique, dont on ne protège pas les fonctionnalités mais la manière dont le code a été écrit. Par la suite, ce code est interprété par une machine qui effectue ces fonctionnalités. La reconnaissance du droit d auteur est liée à la mise en forme de l oeuvre et à son originalité, définie comme l empreinte de la personnalité de l auteur. Ce critère assez faible implique, en matière informatique, d évaluer la liberté d action et les choix de l auteur lors de la rédaction du code. Les deux catégories principales de droits reconnus traditionnellement à l auteur sont les droits de communication au public et de reproduction. Le premier comprend la diffusion par internet, moyen essentiel pour les programmeurs qui diffusent les logiciels par ce biais. Par ailleurs, la reproduction est synonyme de copie totale ou partielle de l oeuvre sur tout support tangible. Il y a reproduction lorsque l on copie un logiciel d un disque à un autre, mais également par le simple chargement d un programme informatique en mémoire vive. Ces droits patrimoniaux couvrent l entièreté de l oeuvre. De plus, ils sont exclusifs, dans le sens où il faut demander à l auteur son autorisation pour reproduire ou pour communiquer tout ou partie de l oeuvre au public. L auteur jouit également des droits moraux de paternité et d intégrité, qui protègent plus le lien personnel de l auteur visà-vis de son oeuvre. Le droit exclusif est celui d autoriser ou d interdire. Afin de clarifier les choses, j en ferai une présentation tranchée et donc légèrement incorrecte. Interdire signifie ne pas octroyer de licence, autoriser veut dire la donner. La licence est in fine l autorisation de l auteur pour poser des actes qui lui sont exclusifs communication publique et/ou reproduction (en fonction des termes de la licence). C est avant tout la licence qui fait le logiciel libre. Une licence libre a un caractère très permissif ; elle accorde l autorisation d utiliser, de modifier, de reproduire et de distribuer tout ou partie du code. Cependant, l auteur impose certaines conditions qui déterminent les différents types de licences. On pourrait opposer les licences libres aux licences «propriétaires», à caractère plus restrictif. Prenons le Contrat de Licence d Utilisateur Final (CLUF) de Microsoft comme exemple de la licence «propriétaire» classique. C est celle attachée au programme Windows. Au sein du libre, on peut distinguer les licences dites «académiques», comme la BSD, des licences «copyleft», telle la GPL. Les premières donnent beaucoup d autorisations sans trop de conditions et, surtout, n imposent pas de redistribuer les modifications sous la même licence. Les licences «copyleft» imposent de redistribuer le programme ou toute version modifiée sous la même licence. Les licences «propriétaires» n accordent qu un droit d utilisation très restreint en termes de nombre d utilisateurs, de postes ou de copies utilisables. A l inverse, les licences libres octroient tout le panel des actes protégés par le droit d auteur, à savoir utilisation, reproduction, modification et distribution. En outre, le logiciel «propriétaire» n est pas fourni avec les codes sources, qui demeurent inaccessibles sauf accord spécifique de l éditeur ou de l auteur. A l inverse, en matière de logiciels libres, la communication des codes sources est un aspect fondamental, dès lors que l accès aux codes sources est essentiel pour modifier un programme informatique. Yorick Cool. - Je vais vous présenter les conditions auxquelles les droits sont concédés par les licences. La première se rapporte à la rémunération. De manière générale, étant entendu qu'il y a de nombreuses exceptions dans la pratique, une licence " propriétaire " est concédée contre rémunération. Ce prix est souvent relativement élevé, mais certaines sont aussi gratuites. De leur côté, les licences libres - qu'elles soient académiques ou " copyleftées "- sont le plus souvent gratuites. Dès lors, on peut redistribuer ces logiciels au prix que l'on souhaite. En d'autres mots, si l'auteur ne fournit pas le logiciel gratuitement, un utilisateur pourra le faire. Un des seuls points de convergence entre les licences " propriétaires " et libres est celui de l'acceptation des termes et conditions. Etant donné qu'une licence est un contrat, elles doivent, l'une et l'autre, pour être valables et avoir force juridique, être acceptées par les parties impliquées. Il n'y a donc là rien de spécifique aux logiciels libres. J'en viens aux questions de garanties et de responsabilités. Les licences " propriétaires " limitent fortement la garantie légale offerte pour la fourniture d'un logiciel ainsi que la responsabilité du donneur de licence. En revanche, les donneurs de licence de logiciels libres n'assument aucune garantie ou responsabilité. Les licences libres contiennent fréquemment des notices qui stipulent que le donneur de licence refuse d'assumer toute forme de garantie ou de responsabilité. Plus concrètement, les licences exigent que tout utilisateur, qui souhaite par la suite redistribuer le logiciel, maintienne ces notices en place. Grâce à cette obligation, l'auteur évite, tant dans les licences académiques que dans les licences sous copyleft, de se voir attaqué en justice à la suite du retrait des notices exonératoires par un utilisateur. Les mentions de copyright ne se retrouvent pas en tant que telles dans les licences mais, plus généralement, dans le code source ou encore à l'exécution du logiciel, dans le code binaire. Elles indiquent qui sont les auteurs du logiciel et, éventuellement, les auteurs des modifications. Là encore, il est interdit de toucher à ces notices de copyright. En effet, le modèle économique du libre ne se fonde pas tant sur la concession de licences que sur la réputation que peuvent acquérir les développeurs de logiciels. Ainsi, si l'on retire l'annotation qui indique que quelqu'un est l'auteur du logiciel, on lui retire sa seule source de revenu, à savoir la réputation qu'il peut gagner grâce à ce logiciel. A l'inverse, si l'on retire une mention précisant, par exemple, qu'une modification a été introduite par tel programmeur et que celui-ci a, en réalité, introduit un bug, on tiendra pour responsable l'auteur originaire. C'est pourquoi ces notices ne peuvent être modifiées que pour ajouter des changements introduits par des développeurs supplémentaires. Il s'agit de la logique du droit d'attribution, qui consiste à préciser qui est l'auteur de quoi dans un logiciel libre

13 Un autre point important au sein des licences libres concerne la distinction entre licences académiques et licences " copyleftées ". Dans les licences " copyleftées ", toute redistribution doit être faite sous la même licence que celle dont le licencié a bénéficié. Cela signifie que lorsque l'on dispose d'un logiciel libre et que l'on souhaite le redistribuer, on ne peut le faire sous une autre licence. C'est l'idée du copyleft, que M. Pettiaux a déjà exposée, et qui se retrouvait initialement au sein de la GPL et figure maintenant dans d'autres licences. Cela veut dire que, par contraste, une licence académique autorise à s'approprier le code qui était sous licence libre et à le diffuser, ensuite, sous une autre licence, éventuellement " propriétaire ". En conséquence, lors de toute redistribution, le code source devra également rester disponible dans le cas d'une licence " copyleftée ". La redistribution des œuvres dérivées doit être faite sous la même licence et le code source doit rester disponible. Pour conclure, plutôt que d'entrer dans des questions très techniques, nous nous sommes dit que nous allions procéder à une FAQ (Frequently Asked Question) à propos des logiciels libres. Une première question, qui peut paraître sans rapport avec un exposé juridique, porte sur l'efficacité et la sécurité des logiciels libres par rapport aux logiciels " propriétaires ". En réalité, ils ne le sont ni plus ni moins. La seule distinction qui existe entre ces deux types de logiciels touche à leur régime juridique. Celui-ci peut éventuellement avoir pour conséquence que le modèle de développement du logiciel améliore sa sécurité et son efficacité. On constate ainsi, dans la pratique, que certains logiciels libres sont plus efficaces ou sûrs que leur contrepartie propriétaire. Cependant, ce n'est pas parce que le logiciel est libre mais simplement parce qu'il a suivi un modèle de développement particulier et a bénéficié de conditions favorables. D'autres logiciels libres peuvent être infiniment moins sûrs et moins efficaces que leur équivalent " propriétaire ". Il faut donc voir au cas par cas, examiner chaque solution informatique, et ceci n'est pas un critère de distinction entre libre et propriétaire. Un autre problème, qui inquiète beaucoup d'utilisateurs institutionnels et privés, concerne la possibilité d'obtenir une garantie. Comme je l'ai dit, dans les licences libres, l'auteur du logiciel s'exonère de tout type de responsabilité. Cette exonération est très largement valide, en droit belge et même en droit français. Elle est éventuellement sujette à quelques aménagements mais elle n'invalide pas les licences. Cependant, si l'auteur se défausse de toute responsabilité, cela ne veut pas dire que les utilisateurs ne pourront pas obtenir de garantie. Celle-ci sera fournie par un tiers, un prestataire de services qui procure et installe la solution logicielle et qui, au titre d'un contrat tout à fait indépendant du contrat de licence, apporte une garantie. Cela dit, il se peut que ce soit l'auteur du logiciel qui, lors d'un contrat séparé, indépendant du contrat de licence, garantisse lui-même le bon fonctionnement de la solution. Il est, dès lors, tout autant possible d'obtenir des garanties de bon fonctionnement en matière de logiciel libre qu'en matière propriétaire. Des entreprises comme Red Hat, IBM, ou encore Novell font ce genre de choses. Nombreux sont ceux qui se demandent s'il faut publier les modifications réalisées en interne. Beaucoup d'entreprises et d'institu- tions souhaitent pouvoir modifier leurs logiciels libres, l'adaptabilité étant une de leurs qualités. En réalité, il n'y a aucune obligation de redistribuer quoi que ce soit. Si l'on améliore le logiciel pour l'adapter à ses besoins, l'on peut garder ses modifications. Néanmoins, si l'on bénéficie d'une licence " copyleftée ", de type GPL par exemple, et que l'on décide de redistribuer le logiciel, alors cette redistribution doit être faite sous la même licence et donner accès aux sources. On peut donc garder les modifications secrètes, dès lors que l'on n'a pas entamé d'actes de redistribution. Au chapitre des questions plus simples figure notamment celle de savoir si l'on peut demander une rémunération pour des services prestés sur ou avec des logiciels libres, étant donné, évidemment, que le modèle du libre s'oriente précisément sur les services, services que l'on preste ou pour lesquels on rémunère quelqu'un. La redistribution d'un logiciel libre ne doit pas être gratuite. On a, presque toujours, l'opportunité de trouver le logiciel gratuitement, mais on peut très bien le redistribuer en faisant payer, par exemple, la valeur ajoutée des manuels qui l'accompagnent. Enfin, pour répondre à la question de la possibilité de reprendre du code libre dans une solution propriétaire, on peut dire que cela dépend du type de licence libre. S'il s'agit d'une licence académique, il n'y a aucun problème et cela se fait tout le temps. Au contraire, en cas de licence " copyleftée ", on ne peut pas reprendre le code dans une solution propriétaire. C'est la définition même du copyleft ; c'est son objet et son but. Pour terminer, je tiens à préciser que ce qui vient d'être exposé est une simplification des résultats obtenus lors de recherches plus approfondies que nous avons menées au centre et qui ont abouti à un Cahier du CRID. Il s'agit d'un ouvrage intitulé " Le logiciel libre face au droit ", auquel Philippe Laurent, David De Roy et moi-même avons participé. Yves Thiran. - Je vous remercie, messieurs, de cet exposé peut-être succinct mais particulièrement précis et parfaitement minuté. Une autre question juridique concerne la confrontation entre le choix d'une solution libre et la loi sur les marchés publics. Cette loi est-elle plutôt favorable au libre ou, au contraire, constitue-t-elle plutôt un obstacle? Voilà la question à laquelle va tenter de répondre David De Roy, référendaire près de la Cour de cassation et chercheur au Centre de recherche Informatique et Droit des Facultés Notre-Dame de la paix à Namur

14 5. Ressources et contraintes du droit des marchés publics dans l'utilisation des logiciels libres 1. David DE ROY, Référendaire près la Cour de cassation, chercheur au Centre de recherche Informatique et Droit des Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix M. David DE ROY. - Les enseignements généraux relatifs à la diffusion de logiciels sous licence libre soulignent les deux principales caractéristiques de ces logiciels : d'une part, la possibilité d'une grande maîtrise de ces logiciels par leurs utilisateurs, maîtrise leur permettant notamment d'accéder aux " zones interdites " que sont les codes sources, et, donc, d'adapter les logiciels ; d'autre part, leur vocation naturelle à une large diffusion. Dans les sphères publiques, les termes "maîtrise" et "diffusion " résonnent d'un écho particulier, puisque ces deux vertus, généralement prêtées aux logiciels libres, correspondent à autant de préoccupations susceptibles d'être exprimées par les pouvoirs publics : la maîtrise du logiciel permet d'échapper à la dépendance vis-à-vis de prestataires dont l'éventuelle défaillance serait préjudiciable à la continuité de l'action administrative 2 ; la grande capacité de diffusion du logiciel favorise la mise en place de 1 Version remaniée de l exposé présenté au cours du colloque «Logiciels libres, pouvoirs publics indépendants?» du 17 mars D. DE ROY, " L'irruption du logiciel libre dans le secteur public. À la découverte d'une actualité fort ancienne ", Les Logiciels libres face au droit, Bruxelles, 2005, n 309 (Cahiers du CRID, n 25). 27

15 pratiques d'e-government 3, dont la réussite requiert un accès aisé par le plus grand nombre 4. Assez naturellement, un débat a été ouvert sur l'utilisation des logiciels libres par les pouvoirs publics, portant essentiellement sur la question de savoir s'il y a lieu de contraindre les administrations à utiliser exclusivement ces logiciels. S'inscrivant, en Belgique, dans le cadre (et en marge) de différentes assemblées législatives, il s'est révélé être le lieu d'expression de thèses pour le moins contraires. Sans doute significatif de l'effectivité du débat et de l'intérêt que suscite son enjeu, cet antagonisme risque de précipiter la réflexion et l'analyse dans un gouffre que séparent deux approches apparemment simplistes de la problématique : l'une diaboliserait l'usage des logiciels libres, tandis que l'autre n'en donnerait qu'une vision béate et angélique. Sans exagérer ce risque, on ne peut l'occulter, ni ignorer qu'il conduit, pour chacune des thèses en présence, à éluder une partie des questions susceptibles d'être abordées. Pour contribuer à l'analyse de cette problématique, nous nous proposons de focaliser l'attention sur l'élément pivot autour duquel doit être organisée la réflexion : la législation relative aux marchés publics. Tout promoteur de l'idée d'utilisation des logiciels libres par les pouvoirs publics sera, en effet, contraint de se demander ce qu'autorise cette législation, et ce qu'elle prohibe. En d'autres termes, il devra évaluer si cette législation constitue un obstacle ou un adjuvant à l'utilisation de logiciels libres par les pouvoirs publics. La réponse à cette question suppose que soient désignées les ressources ou contraintes découlant, pour les pouvoirs publics, de l'application de cette législation. Ensuite, et pour tenter de répondre à la question centrale du colloque dans lequel s'inscrit cette contribution (" Logiciels libres, services publics indépendants? "), nous devrons examiner, au travers de quelques observations ou réflexions, si une utilisation des logiciels libres conforme au cadre normatif de la passation et de l'exécution des marchés publics répond de manière adéquate au besoin d'indépendance qu'éprouvent les pouvoirs adjudicateurs dans la gestion de leurs politiques en matière informatique. 1. Les ressources du droit des marchés publics Les ressources offertes découlent directement des caractéristiques essentielles du marché public : il y a ainsi lieu de rappeler qu'un marché public est passé pour répondre à un besoin déterminé, suscité par l'action ou le fonctionnement du pouvoir adjudicateur. Par conséquent, les conditions du marché (objet, modalités de choix du cocontractant, clauses particulières, ) doivent être définies de telle sorte que les prestations auxquelles il donnera lieu répondent de manière optimale au besoin qui en est à l'origine 5. Pour cette raison, l'appareillage 3 En ce comprise l'offre de services publics " nouveaux ". 4 D. DE ROY, op.cit., n D. DE ROY, " L'utilisation des logiciels libres par les pouvoirs publics. Réflexions sur quelques propositions récentes ", p.10, Exposé présenté lors de la journée " Le logiciel libre face au droit " organisée par le Centre de recherches Informatique et Droit des FUNDP, le 19 mars 2004, disponible à l'adresse - technologie.org/2_1.asp?dossier_id=134. juridique de la passation et de l'exécution des marchés publics offre aux pouvoirs adjudicateurs d'importantes marges d'initiative dans la définition du régime juridique de chaque marché et dans l'établissement d'un rapport de forces favorable à l'épanouissement des valeurs prétendument véhiculées par le modèle du logiciel libre. 1.1 Définition des conditions du marché Au-delà (ou en dépit) de l'apparente rigidité que révèle le cadre normatif de la passation et de l'exécution des marchés publics, on ne perdra pas de vue la réelle marge de manœuvre dont dispose le pouvoir adjudicateur dans la définition des conditions spécifiques d'un marché déterminé. Telle est d'ailleurs la vocation du cahier spécial des charges ; celui-ci permet au pouvoir adjudicateur, non seulement de décrire l'objet et les caractéristiques de ce marché (n 7), mais également de définir, dans le cas d'un marché particulier, les modalités de mise en œuvre des règles édictées par les arrêtés réglementaires et le cahier général des charges 6 (n 8-9). Au titre de l'objet du marché, il s'imposera notamment, dans le cas d'une licence d'utilisation de logiciel 7, d'identifier les bénéficiaires de cette licence ; c'est donc au pouvoir adjudicateur qu'il appartiendra de désigner - par le biais d'une clause libellée en des termes choisis - les utilisateurs du logiciel concerné. C'est à lui qu'il reviendra également de concevoir les hypothèses d'évolution future de ce groupe d'utilisateurs. S'agissant de mettre en œuvre les règles édictées par les arrêtés réglementaires et le cahier général des charges, on constatera avant tout que certains droits et obligations ne sont esquissés par le cahier général des charges qu'en traits grossiers que le pouvoir adjudicateur devra affiner par des clauses plus précises. Ainsi est-ce notamment le cas des clauses relatives au régime des obligations de garantie 8 ou à l'aménagement des droits de propriété intellectuelle 9. Ces exemples témoignent, à notre estime, de ce que la possibilité (voire, plus exactement, l'obligation) d'individualiser les conditions du marché offre au pouvoir adjudicateur une souplesse dont il pourra tirer le meilleur profit, s'il entend se ménager, au travers des marchés qu'il passe, les avantages attribués aux logiciels diffusés suivant le modèle du " libre ". En ce sens, il n'est d'ailleurs pas exclu de soutenir que la " révolution " provoquée par la vague (ou la vogue) du libre aurait pu l'être de longue date dans la sphère des pouvoirs publics et dans le cadre de leurs commandes Si, fréquemment, l'articulation entre le cahier général et le cahier spécial des charges est appréhendée sous l'angle des dérogations que celui-ci apporte à celui-là, on ne doit pas perdre de vue qu'en certains cas, cette articulation sera conçue moins en termes de dérogations que de prolongations (D. De Roy, " L'irruption du logiciel libre ", n 339). 7 Conçu, ou non, pour le pouvoir adjudicateur. 8 D. DE ROY, " L'irruption du logiciel libre ", n Ibid., n On ajoutera que cette même démarche d'individualisation et la marge corrélative de définition des clauses du marché autorisent à soutenir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent se montrer perméables aux mécanismes du modèle libre, sans - pour autant - s'inscrire exclusivement dans le cadre des licences généralement diffusées en la matière

16 1.2 Induction d'un rapport de forces nouveau La référence au cadre normatif de la passation et de l'exécution des marchés publics incite à rappeler que, dans la formation et l'exécution du contrat, l'initiative et la maîtrise des opérations appartiennent au pouvoir adjudicateur. C'est notamment à celui-ci qu'il appartiendra de définir les conditions auxquelles il admet la participation de soumissionnaires, conditions à l'égard desquelles ceux-ci accepteront de s'engager en cas d'attribution du marché. Ici encore, en dépassant l'évidence du propos, on " découvrira " que le rapport de forces habituellement imposé, dans certains secteurs ou conditions économiques, par la déclinaison de "conditions générales de vente" peut être renversé par la définition de " conditions générales d'achat " auxquelles devront se conformer les opérateurs économiques intéressés 11. Concrètement, cela signifie qu'à un régime d'utilisation de logiciel imposé par le donneur de licence (éventuellement concepteur de ce logiciel), et donc plus naturellement conforme à un modèle " propriétaire ", pourra être substitué un cadre tracé par le bénéficiaire des prestations, cadre adapté aux préoccupations que peut exprimer cet utilisateur et qui s'identifient, par exemple, aux avantages offerts par le modèle " libre ". Rien n'empêche donc, en droit 12, qu'un cahier spécial des charges reflète les dispositions caractéristiques d'une des licences de diffusion suivant un modèle " libre " ou contienne des clauses répondant aux attentes qui expliquent l'attention portée à ce modèle. 2. Les contraintes du droit des marchés publics 2.1 Interdiction de spécifications techniques discriminatoires L'article 85 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics fait interdiction au pouvoir adjudicateur d'introduire, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, des spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers qui ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Il ne peut être dérogé à cette interdiction que si de telles spécifications sont justifiées par l'objet du marché 13 ou s'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications autres, suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés ; dans ce dernier cas, l'indication de la spécification sera autorisée, pour autant qu'elle soit accompagnée de la mention " ou équivalent " 14. La portée de cette interdiction, particulièrement délicate en 11 D. DE ROY, " L'irruption du logiciel libre ", n 375, p.225 ; E. MONTERO, " Réflexions de synthèse - Licences de logiciel libre : du neuf avec du vieux? ", Les Logiciels libres face au droit, n 455, p Et sans préjudice, évidemment, des comportements qu'induiront les positions économiques et stratégiques des parties concernées. 13 Art. 85, al.1er. 14 Art. 85, al. 2. matière informatique 15, et des dérogations admises a été rappelée dans une circulaire du premier ministre du 23 juin Eu égard à la définition des " spécifications techniques " 17 et aux caractéristiques du logiciel libre 18, rien n'exclut, a priori, que le cahier spécial des charges ne contienne une référence au modèle du logiciel libre ; de même, rien ne s'oppose à ce que le cahier spécial des charges d'un marché ayant pour objet le développement d'un logiciel n'édicte des conditions d'utilisation d'un logiciel plus proches du modèle libre que des licences " traditionnelles " d'utilisation de logiciels propriétaires ; de telles clauses seront étrangères à la notion de " spécification technique " 19 et, partant, à la méfiance qu'elle peut inspirer. Pour le reste, la contrainte qui pèsera ainsi sur certains fournisseurs ou prestataires de services n'aura pas nécessairement pour effet de les écarter de tout accès au marché considéré : seuls les rapports de forces en présence conditionneront le jeu de la concurrence. 2.2 Respect de l'égalité des soumissionnaires L'interdiction d'insérer dans le cahier spécial des charges des spécifications techniques discriminatoires constitue l'application du principe - aux effets beaucoup plus larges - d'égalité des opérateurs économiques dans l'accès à la commande publique. Sans doute n'est-ce pas ici le lieu de décrire longuement la teneur ou la portée de ce principe auquel il est si souvent fait référence dans la pratique et l'étude des marchés publics. Pareille référence ne peut cependant être totalement ignorée lorsqu'il s'agit d'envisager la conformité à ce princi- 15 D. DE ROY, " Les marchés publics informatiques ", Droit de l informatique et des technologies de l information. Chronique de jurisprudence , Bruxelles, 2003, n 205, p. 203 (Les dossiers du Journal des tribunaux, n 41). 16 Mon.b., 25 juin Celles-ci sont définies à l'article 82, 1, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 comme étant " l'ensemble des precriptions techniques contenues notamment dans les cahiers spéciaux des charges, définissant les caractéristiques requises d'un travail, d'un matériau, d'un produit, d'une fourniture ou d'un service et permettant de caractériser un travail, un matériau, un produit, une fourniture ou un service de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur. Ces caractéristiques incluent les niveaux de qualité ou de propriété d'emploi, la sécurité, les dimensions, y compris les prescriptions applicables au matériau, au produit ou à la fourniture en ce qui concerne le système d'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage. Elles incluent également les règles pour la conception et le calcul des ouvrages, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que le pouvoir adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages. " 18 Lesquelles ont davantage trait à ses conditions " juridiques " d'utilisation qu'à ses aspects techniques ou fonctionnels, ceux-ci ne les différenciant en rien du modèle " propriétaire ". 19 Cf., en sens contraire, et quoique exprimée implicitement, l'analyse de la section de législation du Conseil d'état, critiquant l'intervention d'un législateur régional ou communautaire qui, en voulant imposer l'utilisation des seuls logiciels libres, s'immiscerait dans la définition de spécifications techniques, définition normalement abandonnée aux soins du seul pouvoir adjudicateur (Avis n /2 du 2 avril 2003, publié dans Assemblée de la COCOF, Doc. Parl., n os 33 et 35 ( ) nos 2 et 3). D. DE ROY, " L'utilisation des logiciels libres par les pouvoirs publics. Réflexions sur quelques propositions récentes ", art. cité, p

17 pe cardinal du droit des marchés publics à recourir aux logiciels libres. De manière générale, on observera que la définition de clauses d'un cahier spécial des charges ménageant des commodités d'utilisation de logiciels analogues à celles qu'inspire la " philosophie " du libre ne constitue pas, en soi, une source de discrimination, pas plus qu'elle ne compromet l'égalité dans l'accès des opérateurs économiques à la commande publique. Cela étant, on ne perdra pas de vue que certaines pratiques peuvent chagriner ce principe d'égalité ; ainsi, en serait-il, par exemple : 1 d'un marché d'adaptation de logiciel libre " standard " déterminé, aux besoins du pouvoir adjudicateur, reposant exclusivement sur un logiciel libre dont les conditions et modalités d'utilisation ne seraient accessibles qu'à certains prestataires 20 ; 2 de l'attribution d'un marché portant sur le développement d'un logiciel que le pouvoir adjudicateur entend utiliser conformément aux caractéristiques d'un logiciel libre, à un soumissionnaire préféré à un autre au seul motif que l'offre du premier repose sur des composants de logiciel libre, alors que les deux concurrents garantissent, par leur adhésion au cahier spécial des charges, les modalités d'utilisation souhaitées par le pouvoir adjudicateur. Il apparaît ainsi que si le principe d'égalité appelle une attention particulière de la part du pouvoir adjudicateur 21, il ne constitue nullement un obstacle à l'accueil des logiciels libres dans les sphères publiques. 3. Conclusion intermédiaire De ce que le droit des marchés publics se révèle finalement plus perméable qu'hermétique à l'accueil de pratiques " du libre " ou inspirées par ce modèle, les développements qui précèdent auront tenté d'en convaincre. Dépassant toutefois l'image quelque peu lénifiante qu'affiche l'analyse succincte des aspects juridiques, l'observateur ne manquera pas de faire valoir deux éléments de réflexion à l'aune desquels seront évaluées les chances réelles d'indépendance des pouvoirs publics par le recours aux logiciels libres. Primo. Indéniablement admise "en droit ", la rédaction de clauses du cahier spécial des charges conformes à l'esprit et aux mécanismes du logiciel libre ne suffira sans doute pas à emporter l'adhésion d'un secteur rompu à d'autres modes de fonctionnement. A quoi bon tirer parti des ressources qu'offre au pouvoir adjudicateur le droit des marchés publics si une procédure de mise en concurrence se solde par un échec, soit parce qu'elle n'a suscité que l'indifférence des opérateurs économiques concernés, soit parce que ceux-ci n'ont déposé que des offres auxquelles le pouvoir adjudicateur ne peut donner suite? C'est alors qu'il y aura lieu de jauger la détermination de la per- sonne publique concernée à rechercher les services dont elle entend bénéficier, et ce, à la faveur d'une obstination la conduisant, le cas échéant, à recommencer les procédures d'attribution, quitte à opter pour des modes moins formalisés de consultation de la concurrence. C'est à ce prix que pourront se laisser entrevoir des relations d'affaires dans lesquelles les pouvoirs publics préviendront le risque de sombrer dans un rapport de dépendance. Secundo. La simple réception du modèle " libre " ne suffira pas à rencontrer l'idéal d'indépendance qui en est présenté comme le corollaire : si importantes que soient les ressources offertes au pouvoir adjudicateur, elles se traduiront nécessairement dans des exigences au respect desquelles est subordonnée la chance de réussite du pari de l'indépendance. La dernière partie de cette contribution devrait illustrer le propos. 4. Le logiciel libre : panacée ou placebo? 22 Sans doute séduisantes, les ressources offertes aux pouvoirs publics par les logiciels libres ne pourront être pleinement valorisées que si les solutions proposées sont mises en œuvre dans le respect d'exigences tenant à la définition du régime juridique des opérations concernées ou au choix de modes de gestion pertinents. 4.1 Adaptation d'un logiciel libre aux besoins du pouvoir adjudicateur l'utilisation d'un logiciel diffusé sous licence libre permettra d'accéder au code source de ce logiciel. Une autre est de se demander si, et comment, le pouvoir adjudicateur tirera le meilleur parti de cet accès au code source. Ainsi, par exemple, le recours à ce modèle de diffusion des logiciels pourrait, dans certains cas, se révéler dénué d'intérêt si le pouvoir adjudicateur ne contraint pas le prestataire de services assurant l'adaptation du logiciel libre à céder ses droits de propriété intellectuelle sur ses prestations dans une mesure au moins équivalente à celle que ménage la licence sous laquelle est diffusé le logiciel à adapter. A défaut d'une telle précaution, le pouvoir adjudicateur tomberait alors, à l'égard de ce prestataire, dans la dépendance à laquelle il croyait pourtant échapper en développant une solution à base d'éléments d'un logiciel libre. 4.2 Régime des garanties S'il se conçoit, dans une certaine mesure, que l'obligation de garantie d'un donneur de licence libre ou d'un concepteur de logiciel libre soit atténuée là où la diffusion large de ce logiciel empêche d'en assurer une maîtrise suffisante, les pouvoirs publics ne peuvent - en dépit de cette circonstance - se contenter d'une fiabilité aléatoire, susceptible de mettre en péril la continuité de leur action ; quelles que soient les vertus qu'on entend lui reconnaître, l'indépendance des pouvoirs publics, qui incite à recourir aux logiciels libres, ne doit pas compromettre l'efficacité de leur action, dont elle constitue plutôt - faut-il le rappeler - une des facettes. Une chose est de se réjouir de ce que A cet égard, la perspective séduisante 20 Cette hypothèse paraît toutefois peu probable au regard du haut degré d'accessibilité qui caractérise naturellement les logiciels libres. 22 Annonce inspirée de Ph. QUERTAINMONT, " La technique du 'contrat d'administration' en vue de 'responsabiliser' des 21 Comme en tout autre marché, du reste. organismes de sécurité sociale : panacée ou placebo? ", APT, 1998, p

18 de conquérir une parcelle d'indépendance en accédant aux " zones interdites " des logiciels pourrait être assombrie par les incertitudes que pourrait faire peser sur leur utilisation le risque de défectuosités échappant à toute responsabilité. En ce sens, les attentes que nourrissent les promoteurs de l'utilisation des logiciels libres dans le secteur public ne pourront être rencontrées que si sont renforcées - au regard des licences libres " de droit commun " - les exigences en matière de garantie : le pouvoir adjudicateur ne doit pas, au seul motif que des éléments de logiciels libres sont en jeu, se sentir tenu d'exonérer tout fournisseur - ou prestataire de services - des responsabilités qui sont les siennes. A cet égard, une approche différenciée selon les hypothèses concernées s'impose. Si le pouvoir adjudicateur choisit de bénéficier de l'utilisation d'un logiciel libre déterminé, à l'exclusion de tout autre produit, le recours probable à la procédure négociée 23 le contraindra sans doute à accepter plus facilement les conditions d'utilisation pratiquées par le concepteur (ou donneur de licence) ; à ce titre, il devra admettre - conformément aux pratiques généralement répandues en ce domaine - que le concepteur bénéficie de l'exonération de garantie à l'égard de défauts éventuels. Si le pouvoir adjudicateur souhaite faire adapter un logiciel libre dont il dispose et passe à cette fin un marché de services, on peut raisonnablement supposer que le prestataire de services intéressé par le bénéfice de cette commande aura pris soin, lorsqu'il fait offre, d'examiner préalablement les performances du logiciel et, partant, d'en rechercher les éventuels vices. Dans ce cas, l'exonération de garantie ne s'imposera pas nécessairement : il se conçoit, en effet, que le prestataire de services qui accepte d'assurer le développement d'un logiciel libre soit réputé connaître parfaitement ce logiciel 24 ; toute thèse contraire conduirait à faire admettre que le prestataire de services s'engage " à la légère ", voire sans connaissance élémentaire de ce logiciel qu'il propose d'adapter. En toute hypothèse, et s'il fallait quand même admettre que le prestataire n'engage pas sa responsabilité en raison de vices imputables au concepteur initial ou découlant d'adaptations intermédiaires, une exonération de responsabilité devrait, à tout le moins, être conçue en termes très restrictifs, la clause rédigée à cette fin se révélant finalement moins exonératoire que limitative de responsabilité. Si le marché a pour objet la conception d'un logiciel sur mesure, pour lequel le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats la possibilité (sans toutefois les y contraindre) de faire une offre intégrant des composants de logiciels libres, l'opérateur qui a choisi de recourir à ceux-ci le fait en connaissance de cause et doit assumer les risques inhérents au choix des solutions techniques qu'il entend utiliser. Il serait d'ailleurs contraire au principe d'égalité des opérateurs économiques devant la commande publique d'exonérer certains de leur responsabilité, tandis que leurs concurrents n'y échapperaient pas, les premiers ayant pro- 23 Sur la base des articles 17, 2, 1, f) ou 39, 2, 1, e), de la loi du 24 décembre 1993 (prestations présentant une spécificité telle qu'elles ne peuvent être confiées qu'à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé). 24 Pour un raisonnement similaire, cf. M.-A. FLAMME, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd., , t. II, p bablement, par ailleurs, un avantage concurrentiel sur les seconds dès lors que l'utilisation de logiciels libres leur permet 25 de pratiquer des prix moins élevés avec, en outre, des obligations moins contraignantes. Si, dans cette hypothèse, il fallait néanmoins admettre que la responsabilité du prestataire utilisant des logiciels libres ne s'étend pas aux vices affectant des éléments conçus avant son intervention, pareille atteinte à l'égalité des opérateurs économiques pourrait éventuellement trouver justification dans le but légitime que représente l'intérêt du pouvoir adjudicateur 26. Sauf à être disproportionnée (et, partant, critiquable), cette rupture d'égalité ne sera admise qu'à des conditions très strictes, à savoir pour autant que l'exonération de responsabilité ne bénéficie au prestataire de services que pour les seuls vices inhérents aux éléments conçus par un tiers. 4.3 Vers de nouveaux modes de gestion? La gestion de besoins communs à de nombreux utilisateurs publics doit être assurée de façon cohérente. A quoi bon savoir qu'un logiciel diffusé sous licence libre pourrait être adapté pour répondre aux besoins de la gestion comptable des communes, si chaque commune passe individuellement un marché de services ayant pour objet cette adaptation? Cette multiplicité d'initiatives gonflera plus que probablement le coût global pour l'ensemble des communes, alors qu'une initiative centralisée et prise à la faveur de conditions de diffusion propres au modèle " du libre " devrait permettre de pallier un tel inconvénient. C'est ici que se révèlera l'intérêt de pratiques dites de " mutualisation ", qui supposent une technique de diffusion de logiciels conformes au modèle du libre. L'adaptation d'un logiciel libre " standard " aux besoins d'un groupe homogène d'utilisateurs 27 permettrait alors d'assurer, soit une répartition des frais qui leur serait bénéfique, soit une prise en charge (financière ou matérielle) par une autorité de tutelle ou un organisme créé pour assurer la prise en charge de l'informatique publique. 4.4 Le véritable défi Au risque de verser dans des lieux communs, on insistera sur la nécessité d'appréhender soigneusement le régime juridique des opérations relevant des politiques développées par les pouvoirs publics pour répondre à leurs besoins en matière informatique. Les difficultés liées à la défaillance de prestataires ou à leur résistance à toute forme de souplesse dans la gestion du marché dans le temps résultent généralement des seules clauses régissant les relations entre le pouvoir adjudicateur et l'opérateur économique concerné. De la rédaction de certaines clauses dépendront ainsi, par exemple, la souplesse dans la détermination des utilisateurs d'un logiciel 28 ou la commodité d'accès aux sources du logiciel acheté ou adapté. 25 On peut l'imaginer, même si ce n'est pas systématique. 26 Lequel sera souvent assimilé à l'intérêt général et pourrait s'entendre de la possibilité d'obtenir le bénéfice de prestations moyennant des conditions plus intéressantes. Le raisonnement ne serait cependant pas à l'abri de toute critique. 27 Ou le développement d'un logiciel " sur mesure ". 28 Et, partant, la possibilité de faire évoluer le nombre des utilisateurs en fonction de la vocation et des perspectives de diffusion (elles aussi évolutives, par hypothèse)

19 Si ce constat paraît relever de l'évidence, on observera néanmoins qu'il n'inspire pas toujours - loin s'en faut - la pratique. Il a ainsi déjà pu être relevé à plusieurs reprises que l'infortune de certains pouvoirs publics ou les risques qu'ils couraient dans la conduite de leurs opérations informatiques étaient liés à la conception lacunaire des cahiers spéciaux de charges ou à la rédaction inadéquate des clauses 29. Attirer une fois encore l'attention des pouvoirs adjudicateurs sur les qualités que doit afficher la rédaction de leur cahier spécial des charges est d'autant moins inutile que l'incursion du logiciel libre dans les sphères publiques n'atténue en rien ces exigences, et que - paradoxalement - la dimension juridique de leur utilisation paraît omise (ou, à tout le moins, ne faire l'objet que d'une attention insuffisante) dans les recommandations diffusées en cette matière Conclusion L'idéal d'indépendance est sans doute le principal moteur de diffusion du modèle des logiciels libres. Associé à des enjeux fort divers 31, cet idéal se traduit par des préoccupations particulières lorsqu'il s'agit d'appréhender le recours aux logiciels libres, en ce sens qu'il permet à une personne publique de subvenir aux besoins de son propre fonctionnement ou de s'acquitter des missions d'intérêt général qui lui incombent. En ce sens, l'indépendance peut donner lieux à deux approches : l'une, microscopique, conduira à examiner si, dans une relation d'affaires déterminée, un pouvoir adjudicateur s'est ménagé à l'égard de son cocontractant une marge d'indépendance en-deçà de laquelle l'efficacité et la pérennité de son action pourraient être compromise ; l'autre, macroscopique, incitera à se demander si les pouvoirs publics, dans la gestion de leurs marchés informatiques, définissent des politiques leur permettant de " jouer à armes égales " avec un secteur au sein duquel existe une concurrence effective, pierre angulaire du droit et de l'économie des marchés publics. Analysant ces deux dimensions de l'indépendance et la manière dont le recours aux logiciels libres permet d'y répondre, il s'agira d'éviter - nous le suggérions dès l'introduction à cette brève contribution - les clichés tant diaboliques qu'angéliques. On préférera à ces deux extrêmes un moyen terme : le regard serein sur les perspectives qu'ouvre le recours aux logiciels libres : perspectives séduisantes, mais exigeantes. Tout un programme M. Yves Thiran. - Je remercie M. De Roy pour ce brillant exposé et je vous propose de passer aux questions et réponses. Nous disposons d'une vingtaine de minutes de débat. Je vous demande donc de poser des questions les plus précises possibles, de vous présenter et de préciser l'orateur que vous souhaitez interroger. M. Benjamin Henrion, FFII. - Je fais partie d'une fondation, la FFII, qui s'occupe de la problématique des brevets des logiciels. J'ai deux questions. Premièrement, étant donné que le droit d'auteur et le droit des contrats ne recouvrent pas exactement la même chose, peuton considérer qu'une licence " propriétaire " soit plus proche du droit du contrat qu'une licence libre? M. Yorick Cool. - Je ne suis pas d'accord pour opposer droit des contrats et droit d'auteur. Le droit des contrats est un outil juridique générique qu'on utilise notamment pour mettre en œuvre le droit d'auteur. Ce dernier permet d'autoriser ou d'interdire une série d'actes. Le droit des contrats est la manière dont l'auteur va mettre en œuvre ce droit d'interdire ou non ces actes. Tout au plus le droit d'auteur peut-il contenir des exigences supplémentaires - en matière de cession de droit, par exemple -, mais elles ne sont pas en contradiction avec le droit des contrats. M. Benjamin Henrion M. Philippe Laurent. - La question concerne le droit de reproduction et se pose de façon générale lors de la revente/location de CD ou de tout autre support de logiciel entre particuliers. Les deux droits principaux sont la communication et la reproduction. Comme il ne s agit pas, dans votre exemple, de communication publique, on entre dans le critère de la reproduction, et plus précisément d une cession de la reproduction à une autre personne. D autre part, le fait d installer ou de lancer un programme entraîne également une reproduction du logiciel (reproduction sur le disque dur ou reproduction en mémoire vive). C est la raison pour laquelle la vente d un logiciel s accompagne toujours d un contrat de licence ; le titulaire des droits d auteur conclut un contrat de licence avec l acheteur, ce qui permet à ce dernier d utiliser le logiciel. La question fondamentale est de savoir si l on peut revendre ce logiciel et si le contrat de licence se transfère du licencié (revendeur) à un autre (le nouvel acheteur). Ce n est pas garanti. M. Robert Viseur, CETIC. - Ma question porte sur un élément juridique relatif à la redistribution et aux œuvres dérivées. Comme il a été dit, si le logiciel est utilisé en interne, on ne doit pas diffuser les modifications à l'extérieur sur la même licence, mais à partir du moment où il y a communication vers l'extérieur, on est obligé d'assortir le logiciel aux sources. 29 À titre d'exemple, cf., notamment, Verslag van het Rekenhof over outsourcing van de informaticafunctie bij het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap (Vlaams Parlement, zitting , Stuk 37-A ( ) - Nr. 1). 30 Cf., à titre d'exemple, J. JOCHMANS et P. STRICKX, Directives et recommandations pour l'usage de standards ouverts et/ou spécifications ouvertes dans les administrations fédérales, Bruxelles, FEDICT, Certains n'hésitant pas à identifier des enjeux géopolitiques (cf. PERLINE et Th. NOISETTE, La Bataille du logiciel libre. Dix clés pour comprendre, Paris, La Découverte, 2004, p ). - Ma deuxième question concerne la notion de redistribution. Si une entreprise, par exemple, loue une télévision avec un logiciel Linux, ou autre, cela constitue-t-il une redistribution? La licence Afero, qui est peu utilisée, exige qu'à partir du moment où le logiciel est utilisé en ASP, par exemple, via Internet sans transmission du logiciel en tant que tel, les sources doivent être communiquées à 36 37

20 l'extérieur. Je pense qu'à ce propos, des pistes de réflexion ont été suivies en rapport avec les évolutions de la GPL. Avez-vous des informations à ce sujet? M. Philippe Laurent. - C est une question hautement technique. En deux mots, La FSF travaille sur une troisième version de la GPL, dont une des failles était de ne pas s appliquer aux Active Server Pages (ASP) de l information. A priori, il me semble que mettre un logiciel à disposition à distance relèverait plutôt de la communication publique. Ce pourrait être une piste de réflexion juridique. M. Yorick Cool. - La piste de la reprise de l'afero par la FSS pour la GPL a été abandonnée. A mon sens, ils vont repartir de zéro ou de la GPL. Par contre, il paraît logique que, via l'utilisation des ASP, il y a toujours reproduction, au moins en mémoire vive. On pourrait arguer qu'il y a communication au public par ce biais, ce qui justifierait le recours à la solution de l'afero. M. Pierre Delaunois, ministère de la Communauté française. - J'ai une question sur la pérennité des logiciels libres. Que se passe-t-il si un créateur d'un logiciel libre décède? M. Yorick Cool. - Le droit d'auteur protège une œuvre septante ans après la mort de l'auteur. Autrement dit, ce sont les éventuels héritiers de l'auteur qui deviennent titulaires du droit d'auteur. Généralement, ce sera une entreprise à laquelle le créateur aura cédé ses droits. Selon moi, on ne pourra pas revenir sur les contrats déjà concédés. Une fois qu'un logiciel est distribué sous licence libre, en particulier lorsqu'elle est "copyleftée", il sera impossible de ne pas la laisser dans le domaine du libre. M. Nicolas Pettiaux. - J'attirerai votre attention sur un autre aspect de la pérennité. L'adjudicateur, qui veut mettre à disposition un produit ou utiliser un logiciel, doit veiller à avoir une certaine garantie sur la durée de vie du produit et sur la possibilité d'y apporter des adaptations s'il doit changer de matériel. Je crois avoir montré qu'indépendamment du type de logiciel, qu'il soit libre ou "propriétaire", on peut considérer comme acquise la pérennité, si les communautés d'utilisateurs et de développeurs sont larges et si un développeur qui fait défaut peut être remplacé, c'est une contrainte supplémentaire dont les logiciels libres sont libérés. Un grand nombre de communes ont été confrontées à ce type de situation récemment. Elles utilisaient des produits développés par la société AGD qui a fait faillite. Du jour au lendemain, elles se sont retrouvées dans une situation délicate où leurs prestataires de services, vendeurs de solution, faisaient défaut. La communauté des utilisateurs était importante puisqu'une centaine de communes utilisaient ce logiciel. Mais il n'y avait qu'un seul développeur, l'unique à avoir accès au code-source qui n'était pas distribué. Les communes ont dû, dans des délais très courts, trouver d'autres solutions. C'est un des problèmes principaux pour lesquels les logiciels libres fournissent une réponse. Ils permettent d'étendre la communauté des fournisseurs de services, de réaliser des modifications et des adaptations au code et d'assurer ainsi une certaine pérennité. M. Jean-Dominique Veuve, service public fédéral " Personnel et Organisation ". - Monsieur Pettiaux, plus encore que les sources, les protocoles ne doivent-ils pas être libres pour assurer cette pérennité? M. Nicolas Pettiaux. - En effet, l'aspect essentiel, c'est l'accès aux données. Pour avoir un accès à très long terme, il ne doit pas y avoir de restrictions sur la mise en œuvre des protocoles et des formats utilisés. Il convient que les protocoles soient des standards ouverts. Je crois vous avoir montré que c'est ce qui a permis le développement d'internet notamment. Aujourd'hui, on peut constater que dans un grand nombre de cas, pour répondre à ces besoins d'ouverture et d'archivage à long terme, on en est resté à la solution du papier. Dans un grand nombre d'administrations, on archive sous format papier. Ainsi, on est sûr, ou presque, que l'on continuera à pouvoir lire les documents et qu'il ne faudra pas les transcoder régulièrement. Pour ce qui est des données sous format informatique, il faut être extrêmement attentif à la manière de les archiver. Certaines administrations se rendent compte aujourd'- hui que si elles n'ont pas été attentives à ce problème, elles n'ont déjà plus accès à des données qu'elles ont sauvées sous format informatique il y a peu. C'est une question importante. M. Guy Praude, ministère de la Communauté française. - Je voudrais intervenir sur le thème des marchés publics, et je m'adresse plus spécialement à M. De Roy. D'après ce que j'ai compris, le problème pour les marchés publics est de trouver un responsable d'une société qui prendra en charge la mise à disposition d'un logiciel, éventuellement libre. Le seul moyen pour implémenter des logiciels libres est peut-être de trouver une société ou une personne qui prendra la responsabilité de les mettre en œuvre et d'avoir une obligation de résultat. M. David De Roy. - Tout dépend des hypothèses et des situations dans lesquelles on se trouve. Il convient me semble-t-il de distinguer une série d'hypothèses dans lesquelles on peut utiliser des logiciels libres. Imaginons une commune de petite taille qui souhaite doter ses services d'équipements bureautiques pour lesquels existent des logiciels libres " standards ". Elle va choisir un logiciel libre déterminé et fera ce choix à ses risques et périls. Dans ce cas, elle devra probablement admettre qu'il y ait une exonération de garantie assez large, imposée par le fournisseur. Il existe une autre possibilité : vous êtes intéressé par une licence de logiciel libre 38 39

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