REGARDS SUR LA RESPONSABILITE CIVILE EN DROIT AFGHAN «La responsabilité civile à la croisée des chemins»

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1 1 REGARDS SUR LA RESPONSABILITE CIVILE EN DROIT AFGHAN «La responsabilité civile à la croisée des chemins» Christine LABASTIE-DAHDOUH Docteur d Etat en droit IHEC Carthage-Tunisie La responsabilité des individus et des groupes d individus est un sujet crucial en Afghanistan. Nombre de comportements constituent des insultes qui au pire se règlent dans le sang et au mieux sous forme de compensation. Les litiges entre voisins, entre tribus sont légions, de même que les accidents générés par la vie moderne, notamment par une circulation automobile désordonnée et pléthorique dans les grandes villes et donnent lieu à réparation. Ces litiges peuvent se régler selon deux voies : la justice traditionnelle et la procédure officielle de règlement des litiges. Les règles coutumières gouvernent non en droit mais en fait la vie de la majorité de la population 1. Les deux mécanismes clé de la justice traditionnelle en Afghanistan sont la «Jurga» et la «Shura». Ces assemblées sont le produit de la société tribale patriarcale, société qui privilégie le règlement privé des litiges à l intérieur de la famille, du village ou de clan. Une «Jurga» est une assemblée habilitée à prendre des décisions et à laquelle théoriquement tous les adultes males peuvent participer. Une «Shura» est réservée aux anciens d une communauté donnée. Ces assemblées tirent leur légitimité de leur capacité reconnue à régler les différends. Elles rendent des décisions plus rapidement que les tribunaux, sont peu onéreuses, moins sensibles à la corruption et sont accessibles aux illettrés. Leurs décisions sont prises par consensus et par conséquent, elles ont tendance à régler les différends à travers des compromis. Ce sont des moyens très efficaces pour régler les litiges mais elles ne constituent pas le meilleur moyen pour sauvegarder les droits individuels. Les femmes ont rarement leur mot à dire dans leurs délibérations et leurs droits sont régulièrement violés par ces décisions 2. Pour les raisons qui viennent d être invoquées, nombre d affaires de responsabilité civile ou pénale ne sont donc pas portées devant les tribunaux mais réglées par des spécialistes coutumiers, les «Marakshi», réunis en «Jurga 3», qui traitent des questions criminelles 1 Conformément à l accord de Bonn conclu en décembre 2001, les lois et règles en vigueur demeurent en application dans la mesure où elles ne contredisent pas la Constitution et les traités internationaux auxquels l Afghanistan est partie. 2 Voir les rapports de Norwegian Refugee Council (NRC) «Information and legal project Afghranistan, avril et mai Ou Marakat

2 2 et de responsabilité civile en fonction des règles coutumières 4. Ces Marakat ne se réfèrent ni à la Sharia 5, ni aux règles du code civil ou pénal mais à des règles coutumières millénaires essentiellement d origine Pashtoun 6. Ces règles forment un code de bonne conduite, le code de «Pashtunwali» qui a survécu à l implantation de l Islam et à l élaboration d un code civil moderne 7. Les deux parties en conflit peuvent se référer à la décision d un «Marakshi 8» commun; en fait, le plus souvent, chaque partie se fait accompagner par son propre Marakshi. Ceux-ci jouent le rôle d arbitres. Chacune des parties doit consigner une certaine somme d argent «la Machalgha 9» entre les mains du Marakshi, cette caution sera retenue contre celui qui refuserait de se plier à la décision du Marakshi 10. Son montant dépend de l importance du sujet, importance qui est connue à l avance puisque tous les dommages et toutes les situations font l objet d un «tarif» connu par tous les Marakshis. Le Marakshi est payé par chaque partie, c est la «Halat» (une somme d argent à laquelle s ajoute un turban ainsi que des vêtements). La procédure est plus rapide que devant les tribunaux et est rendue en un endroit fixé réputé neutre par les deux parties, dans les deux ou trois jours et exceptionnellement dans les sept ou huit jours lorsque le cas est difficile. 4 Ce qui rend incompréhensible la lenteur des procédures devant les tribunaux judiciaires qui ne sont pas encombrés. En moyenne le juge afghan traite 5 affaires par mois. 5 La Sharia comprend les règles ordonnées par le Prophète Mohamed, règles qui gouvernent les relations des musulmans entre eux et des musulmans avec Dieu. La première source de la Sharia est le Coran. La seconde source est composée des Hadiths, c est-à-dire, les paroles du prophète, ses pratiques et ses actions. La troisième source est l Ijma, c est-à-dire le consensus des savants sur une question donnée. La quatrième source est composée des Qiyas, c est-à-dire des méthodes de raisonnement logique. Par droit musulman, c est essentiellement à la Sharia que l on se réfère mais les points de vue divergent sur ce qui constitue exactement la Sharia. Il existe au moins cinq différentes écoles de droit musulman ayant des interprétations spécifiques sur de nombreux points. Quatre d entre elles sont sunnites et portent le nom de leurs fondateurs : Mali bin Anas, Abu Hanifa, Al Shafi, Ahmad Ben Hanbli. La cinquième école, la Immamiyyah est shiite. Il en résulte une certaine confusion lorsqu il s agit pour les magistrats de déterminer la position de «la jurisprudence musulmane» sur des questions précises de responsabilité. V. MILLIOT «Introduction à l étude du droit musulman» Sirey 1953 SCHACHT J «Introduction au droit musulman» Maisonneuve et Larose L Afghanistan compte un grand nombre d ethnies; la plus importante est constituée par les Pashtouns concentrés essentiellement dans le sud du pays; au nord se trouvent les Tadjiks, les Ouzbeks, les Turcomans, des Arabes, et des Pashtouns. Si le sud est relativement homogène en terme de populations et de traditions, en revanche, le nord constitue une mosaïque de peuples et était historiquement divisé en petits royaumes refusant toute soumission au roi d Afghanistan ; il en résulte une diversité de coutumes qui ont tout de même en commun d être tribales et patriarcales.- WARDAK A. Jurga a traditional mechanism of conflict resolution in Afghanistan, V. ATAYEE I «A dictionary of the terminology of the Pashtun Tribal Customary Law and Usages, Kaboul Académie des sciences de l Afghanistan 1979 WARDAK A. Jurga a traditional mechanism of conflict resolution in Afghanistan, Le Marakshi est une personne connue pour ses connaissances en matière de règles d indemnisation. Il n exerce aucune autorité dans le village. On y recourt surtout pour les litiges de faible importance. Pour les conflits ou affaires graves, tels que les meurtres, c est une «jurga» élargie, composée de membres influents de la communauté qui se réunit pour statuer en présence des parties. Les femmes ne sont pas, en principe, autorisées à y assister et même lorsqu elles sont parties au litige, elles doivent être représentées par un homme. 9 «Machilgha» et «Baramta» sont un genre de garantie légale acceptée par toutes les tribus 10 Cette garantie sera soit remise à l autre partie, soit conservée par les membres de la Jurga

3 3 Les règles d indemnisation sont fixées par une coutume séculaire qui n a pas changé même sous l influence de l Islam 11. Ces règles d indemnisation diffèrent de celles prévues par le droit et la jurisprudence musulmane 12 et de celles prévues par le code civil. Les normes Pashtouns en matière de réparation mêlent les règles criminelles et les règles civiles. Les règles pénales sont bien davantage fondées sur la notion d une justice à la fois réparatrice et destinée à restaurer les droits des individus à travers la vengeance 13 et réparatrice que sur la notion de justice distributive qui fonde les lois occidentales et internationales 14. Toute atteinte intentionnelle est une grave offense personnelle avant d être une atteinte éventuelle à l ordre public. Plutôt que d être envoyé en prison pour un crime, le criminel devra verser le «Poar», le prix du sang à la victime et demander pardon 15. Ce pardon, le «Nanawati», est une coutume qui vise à obtenir le pardon et à éliminer l inimitié avec la famille ou la tribu de la victime ; elle est essentielle pour éviter le déclenchement d une «vendetta» qui peut durer plusieurs générations et assurer ainsi la paix au sein et entre les tribus 16. Ceci dit, il s agit bien d une vengeance privée exercée par l intéressé lui-même qui en est le maître absolu ; il peut donc soit y renoncer purement et simplement, en pardonnant ; soit, à la suite d une transaction, accepter le paiement d une somme d argent, la remise de femmes de la famille ou exercer sa vengeance. La question centrale est de déterminer si l acte est intentionnel ou non 17. Les offenses corporelles sont avant tout des affaires privées, des rapports d individus à individus, elles 11 Cette situation est typique des tribus du sud de l Afghanistan; il semble que dans le nord, l Islam ait davantage eu une influence et les Jurgas ou Shuras y appliquent plus volontiers les compensations financières ou matérielles, la «Diya» ou «prix du sang» ; ce n est que lorsque cette «Diya» ne peut être versée que le meurtrier doit remettre une jeune fille. V. KHURRAM A. «The customary laws of Afghanistan»,op.cit. - V. égalt en général, CHEHOLD J Le droit dans la société bédouine. Recherches ethnologiques sur l Orf ou droit coutumier des Bédouins, Préf. De J. Carbonnier, Lib. M. Rivière et Cie, Paris V. BERGER L «Les délits et les peines du droit commun prévus par le Coran- Leur réglementation dans les rites malékite, hanéfite et chafeïte», Tunis V. sur les fonctions et les sanctions de la vengeance en général, VERDIER R «La vengeance dans les sociétés extra occidentales» Textes réunis et présentés par R. VERDIER, éd.cujas, Paris Il ne suffit pas de réparer les conséquences dommageables de l injustice, il faut en plus donner à la victime ou à sa famille une satisfaction personnelle pour le sentiment lésé par l action de l auteur. On retrouve cette même idée chez les bédouins arabes, V. par exemple, SALMAN «Le droit bédouin en Transjordanie», Rev. El Machrek 1920, p V. en général, HARDLY MJL «Blood fonds and the payment of blood money in the Middle East», Beyrouth Par exemple, en cas de meurtre, le meurtrier doit donner une ou plusieurs femmes de la famille (sœurs et filles du meurtrier mais en principe pas l épouse). La raison de cette règle réside dans le fait que l honneur de la famille dépend largement de l honneur des femmes ; livrer une des femmes de la famille à un tiers en dehors du mariage est l une des pires hontes pour un homme. La honte est à la mesure du crime commis. Par ailleurs, lorsque les jeunes filles sont mariées dans la famille de la victime, le mélange des sangs et les liens de parenté ainsi créés transformeront l inimitié en amitié. Les femmes ainsi livrées seront pratiquement réduites en esclavage et la revanche de la famille de la victime s exercera sur elles, à moins qu elles ne deviennent les épouses de l un des membres de la famille. A défaut, la famille du meurtrier s exposerait à une vendetta sans fin. En cas de mort accidentelle, une somme d argent est versée, c est la même pour la mort d un homme ou d une femme. 17 Les coutumes pashtouns traitent différemment les meurtres intentionnels ou accidentels : en cas de meurtre accompli sans torture ou viol, le Poar est «deux jeunes et jolies filles» qui seront données en mariage à un membre de la famille.

4 4 ne sont pas considérées comme des atteintes à la sécurité ou à l ordre public. Il en résulte que même une sanction infligée par un tribunal ne mettra pas fin à une vendetta si la famille de la victime ne l accepte pas. Traditionnellement, l intérêt privé domine l intérêt général. Il est généralement admis que même le condamné à mort doit réparer le préjudice subi par la victime avant de subir le châtiment. L important est avant tout de donner satisfaction à la victime afin d éviter une «vendetta». Les indemnités attribuées sont donc à la fois compensatrices et punitives, le civil et le pénal sont confondus. Mais le fautif lui même peut ne pas être puni 18. La famille de la victime a en effet le choix entre la vengeance qui peut s exercer sur l auteur ou sur un autre membre de la famille 19 ou l acceptation d une compensation. La seconde solution est la plus fréquente. La remise des femmes qui seront le plus souvent contraintes d épouser l un des frères de la victime est suffisante dans bien des cas pour stopper la revanche 20. En fait, la sanction compensation est, au mépris des droits de l homme, de la Sharia 21, et des conventions internationales auxquelles l Afghanistan a souscrit, reportée sur des femmes enfants qui sont livrées en mariage en compensation du dommage subi par la famille de la victime 22. Cette procédure de règlement des litiges est encore très vivante particulièrement en dehors des villes 23. Les villages et les tribus sont souvent très isolées et donc dans l impossibilité de recourir à la justice du gouvernement 24. En revanche, ces règles coutumières de règlement des litiges tendent à perdre de leur force dans les villes. Les 18 Toutefois dans le nord de l Afghanistan, dans les tribus Turkmène et Uzbek, la revanche est la règle,le sang doit être lavé dans le sang, et en cas de meurtre, le meurtrier est tué ;la compensation n est pas comme dans les autres tribus une option. 19 La vengeance n est pas personnelle, aussi le ressentiment des parents de la victime ne distingue t-il pas entre le coupable et l innocent, ce n est pas l individu qui est responsable mais la famille, le clan ou même la tribu. La vengeance est donc un moyen d affaiblir la famille de l auteur en lui retirant ce qui lui est le plus cher. 20 V.ANWARI A. Bad, Painful sedative, Research report WCLRF (Woman and children and Legal Research Foundation) Kaboul KHURRAM K. The customary laws of Afghanistan International Legal Foundation 2002 in - On retrouve cette coutume de livrer des filles entre les mains du vengeur qui les garde pour lui ou les donne en mariage à des amis au motif que l être disparu doit être remplacé, chez les Bédouins transjordiens, ce qui est curieux car cette coutume ne se retrouvait chez les Arabes préislamites ; LAMMENS H. «Le caractère religieux de Thar chez les Arabes préislamites» Bull. de l Institut français d archéologie, T. XXVI, Le Caire 1925 et SALMAN «Le droit bédouin», articles in Rev ; El Machrek 1920, sp.p.260, V. égal TYAN E «La responsabilité civile en droit musulman», Thèse Lyon, 1926, p Selon le droit musulman, une femme ne peut être contrainte à se marier et doit obligatoirement donner son libre consentement. 22 A noter que l article 54 de la nouvelle constitution afghane impose à l Etat de prendre les mesures nécessaires pour assurer le bien être de la famille, particulièrement de la femme et de l enfant et d éliminer les traditions contraires aux dispositions de l Islam mais non à celles qui seraient contraires aux conventions internationales auxquelles l Afghanistan a pourtant souscrit. 23 Elle est caractéristique des sociétés dans lesquelles le pouvoir central est inexistant ou très faible. La justice privée trouve alors un terrain très favorable pour s exercer. C est par exemple le cas dans l Arabie préislamique. V. TYAN E «La responsabilité civile en droit musulman», op.cit, p Néanmoins, il arrive que les victimes lassées d attendre la décision des tribunaux portent leur conflit devant les Marakshis, quand ce ne sont pas les tribunaux qui se dessaisissent d eux-mêmes du dossier pour le confier aux instances coutumières. V. KHURRAM A The customary laws of Afghanistan,op.cit

5 5 tribunaux sont alors sollicités pour régler les différends. Devant ces tribunaux, les dispositions du code civil trouvent à s appliquer. Elles sont néanmoins fortement concurrencées en pratique par les règles de la jurisprudence musulmane. Les dispositions de l article premier du code civil afghan sont pourtant fort claires «Lorsque la loi ne contient pas de disposition, les tribunaux peuvent statuer conformément aux principes de la jurisprudence hanéfite afin d assurer au mieux la justice» 25. Lorsque aucune disposition légale ou aucune règle de jurisprudence religieuse ne permet de régler le litige, les tribunaux statuent conformément à la coutume à condition que celle-ci ne soit pas en contradiction avec l ordre public ou avec les principes de justice (art.2 du code civil afghan). Cette concurrence des règles musulmanes même en présence de dispositions légales claires tient à plusieurs facteurs 26 : dans leur immense majorité, les juges n ont pas suivit leurs études dans les facultés de droit 27 mais dans les écoles musulmanes de Sharia 28. Par ailleurs, les codes ne sont pas facilement accessibles, de nombreux juges n en disposent pas et n ont qu une connaissance approximative de leur contenu. Ils ont donc tendance à statuer en équité, mélangeant les règles de Sharia aux coutumes locales. Cette attitude est renforcée par le fait que le code civil afghan a repris la structure et la lettre de certaines dispositions du Code musulman ottoman, la «Mejellat» 29. Tout comme la Mejellat, le code civil afghan fait peser l obligation de réparer sur l auteur d un acte dommageable et non pas seulement sur celui qui a commis une faute, les règles de réparation qui s appliquent en matière d usurpation ou de dommage causé aux biens d autrui rappellent fortement celles de la Mejellat et il en va de même des règles en matière de responsabilité du fait des animaux. Par ailleurs, le droit afghan reconnaît dans une certaine mesure comme le droit musulman 30 la théorie de risque puisqu il reconnaît que celui qui a les bénéfices doit supporter les pertes. Néanmoins, l approche des questions liées à ce que l on appelle la responsabilité du fait des choses inanimées est radicalement différente même si elle aboutit à des résultats parfois similaires. Le cœur de l attribution et de la répartition de la responsabilité en 25 La nouvelle constitution de 2003 dispose dans son article 3 qu aucune loi ne peut être contraire à l Islam et à l esprit de la Constitution. 26 Un rapport préparé par la Commission Internationale des Juristes a reconnu la prédominance des règles coutumières et islamiques en Afghanistan V. «The Jurists Report» in 27 La faculté de Kaboul a été créée en 1938, mais l université, fermée pendant les quatre années du régime Taliban et rouverte depuis, est en déshérence (bibliothèque détruite, professeurs en exil) et le régime des études de droit n est pas clair. 28 V. WEINBAUM M.G Legal elites in Afghan Society, International Journal of Middle East Studies, Vol. 12, August 1980 U.N.A.M.A. Securing Afghanistan Future Considerations on Criteria and Actions for Strengthening the justice system Report of UNAMA, February 2004,sp. p.18 WARDAK A. Structures of Authority and Establishing the Rule of Law in Post War Afghanistan Conférence organisée par l université d Harward juillet V. BERGER-VACHON V «Droit musulman. Contribution à l étude de la responsabilité civile délictuelle», PUF 1973 CARDAHI C «Droit et morale : le droit moderne et la législation de l Islam au regard de la morale», Tome I «La responsabilité civile» Annales de la Faculté de Beyrouth 1950 CHEHATA C «Théorie générale de l obligation en droit musulman hanéfite Les sujets de l obligation» Sirey 1969 YOUNG G «Corps de droit ottoman» Oxford, Clarendon Press, Art.87 de la Mejellat

6 6 droit musulman tient dans la différence entre le dommage causé directement et le dommage causé indirectement, entre l auteur Moubachar et l auteur Tassabob, or cette façon d appréhender la responsabilité essentiellement si ce n est uniquement à travers la question de la causalité a disparu du code civil afghan. Enfin, le droit musulman fait peu de place à la responsabilité du fait d autrui, même s il ne l exclut pas, alors que le code civil afghan consacre un principe général de responsabilité du fait d autrui, principe qu il décline ensuite en responsabilité du père ou du grand père du fait des enfants et en responsabilité du commettant du fait des préposés. Cette tendance à vouloir statuer sur le fondement de l équité n est pas propre à l Afghanistan, elle a pu être constatée en d autres temps dans d autres pays 31. Comme dans ces autres pays, le développement spectaculaire des villes, la stabilité souhaitée du pays permettant la formation de jeunes juges dans les facultés de droit, la réorganisation du système judiciaire 32 devrait permettre de modifier cette situation et de rétablir la hiérarchie constitutionnelle des règles de droit. Ce sont donc principalement les règles de droit civil qui seront exposées dans cet aperçu du droit afghan de la responsabilité civile non sans faire quelques références aux règles coutumières et aux règles de la jurisprudence musulmane hanéfite. Dans le chapitre consacré aux actes dommageables, le code civil prévoit tout d abord la réparation des dommages causés aux biens : les articles 758 et 759 prévoient que toute personne qui cause intentionnellement ou non intentionnellement un dommage aux biens d autrui est tenue de réparer ce dommage. Les articles 765 à 773 envisagent la responsabilité de celui qui usurpe le bien d autrui, les articles 774 et 775 prévoient l obligation de réparer les dommages aux personnes, les articles 776 à 789 contiennent les dispositions communes à tous les cas de responsabilité ; trois articles (790 à 792) sont consacrés à la responsabilité du fait d autrui, les articles 793 à 797 traitent de la responsabilité du fait des choses. Enfin, l enrichissement sans cause est considéré comme un cas de responsabilité (art.799). Dans un premier temps, nous examinerons les conditions générales de la responsabilité, la notion d acte dommageable, le dommage et le lien de causalité, puis les différents cas de responsabilité du fait des choses et enfin nous nous pencherons sur la responsabilité du fait d autrui. 31 LABASTIE DAHDOUH C «Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb», Thèse Paris, DAHDOUH H «L indemnisation des accidents d automobile- Etude comparée en droit tunisien et français», Thèse Paris La guerre a profondément désorganisé le pays, y compris le système judiciaire et le système éducatif car une grande partie des intellectuels a dû fuir le pays et ne semble pas près d y revenir. Une réorganisation du système judiciaire, comprenant un vaste programme de mise à niveau des magistrats, est actuellement en cours avec l aide de la communauté internationale.

7 7 I Conditions générales de la responsabilité civile On retrouve en droit afghan les trois piliers de la responsabilité civile : un acte dommageable, un dommage et un lien de causalité. Ces conditions présentent, pour certaines, des originalités soit par rapport aux droits modernes soit par rapport au droit musulman. A L acte dommageable Le droit afghan, tout comme le droit musulman 33 envisage la responsabilité moins sous l angle de la faute que sous celui de l acte dommageable 34. Le droit musulman s attache moins au fait qui motive la responsabilité qu à la conséquence juridique que l acte de l auteur entraîne, c'est-à-dire la réparation, le «Dhaman 35». En droit afghan, tout acte qui cause un dommage à autrui oblige son auteur à le réparer. Que ce dommage soit le résultat d une erreur ou d une faute (art.776), toute agression aux droits d autrui oblige son auteur à réparer le dommage qui en résulte (art.777). La bonne ou la mauvaise foi de l auteur du dommage n entre pas, à de rares exceptions près, en ligne de compte. Ainsi une personne qui détruit le bien d autrui en pensant qu il en est le propriétaire est tenue de réparer le dommage 36, de la même manière que celui qui l a détruit intentionnellement, l objectif n étant pas en premier lieu de punir l auteur mais de réparer le préjudice. L acte intentionnel ou commis par inadvertance entraîne l obligation de réparer. En droit musulman comme en droit coutumier, la compensation accordée est à la fois punitive et réparatrice, celui qui agit par inadvertance peut, dans certaines hypothèses, voir diminuer le montant de la compensation due et inversement en cas d acte intentionnel. L intention est au cœur de la responsabilité en droit coutumier afghan car l intention transforme l acte en insulte, en atteinte à la dignité et à l honneur justifiant ainsi une punition-réparation exemplaire 37. En droit musulman, la notion de faute n est pas celle que l on entend dans le droit occidental ; notamment l aspect psychologique n a 33 V.TYAN E. «La responsabilité civile en droit musulman», p CHEHATA C. «L obligation», - LABASTIE DAHDOUH C «Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb», Thèse Paris, DAHDOUH H «L indemnisation des accidents d automobile- Etude comparée en droit tunisien et français», Thèse Paris Le droit algérien adopte également cette façon d envisager la responsabilité, V. LABASTIE DAHDOUH C «Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb», précité, Tome II, p Etymologiquement, c est le fait de répondre sur ses propres biens de la perte de quelque chose. EL KHAFIF A «Add aman dans le fiqh islamique» T.I Institut des recherches et des études arabes» Presse technique modernes, Le Caire 1971 LASAKER M «Les droits de la victime et les principes de la réparation dans le droit musulman» RASJEP Alger 1990, n 2, p Article 914 de la Mejellat 37 Par exemple, si une personne tue accidentellement le chien d une autre, elle doit une simple réparation, mais si elle le fait intentionnellement, l acte se transforme en insulte très grave et la sanction est celle du meurtre. Comp. BOURDIEU P. «Le sens de l honneur. Esquisse d une théorie de la pratique» Paris 1972 FARES B «L honneur chez les Arabes avant l Islam» Paris Maisonneuve 1932 : les méthodes de réparation des atteintes à l honneur chez les Arabes préislamites sont quasi similaires à celles qui existent en Afghanistan.

8 8 jamais suivi le même développement. La faute est moins psychologique que juridique : la faute, le «ta adi», c est la fait d accomplir un acte sans droit 38. Même la responsabilité du fait des choses, dans les rares cas où elle existe, trouve son fondement dans cette notion d illicéité comme nous le verrons. Mais les auteurs musulmans ne cherchent pas à savoir si une négligence ou une imprudence a été commise, si l auteur s est comporté en «bon père de famille», en homme ayant une conduite et une intelligence moyenne ; la notion de faute est sans intérêt pour définir le «ta adi». Tout élément subjectif est également écarté 39. Néanmoins, cette conception rigoureusement objective du «ta adi» a connu une certaine évolution 40 et surtout elle ne s applique que dans le domaine des atteintes matérielles. Dans le domaine des atteintes corporelles, la distinction entre délit et quasi délit joue au contraire un rôle déterminant 41. Le code civil afghan est inspiré par certains aspects du droit musulman. L article 776 dispose que si en raison d une faute ou d une négligence, un dommage est causé à autrui, son auteur est tenu de l indemniser. Mais l article 777 ajoute que toute agression qui cause un dommage à une personne autre que celle visée à l article 776 oblige son auteur à la réparer. De même, toute personne qui cause un dommage aux biens d autrui est tenue de le réparer selon l article 758. Cet article ne fait aucune référence à l attitude fautive ou non de l auteur du dommage, le simple fait de causer le dommage implique l obligation de réparer. Par ailleurs ; le fait que le bien détruit ou endommagé ait été volontairement remis par le propriétaire à l auteur du dommage ne dispense pas ce dernier de l obligation de compenser la perte (Art. 759). Conformément à la théorie du risque acceptée par le droit musulman comme par le droit afghan, lorsqu une personne est en possession d un 38 Art.924 de la Mejellat V. BERGER-VACHON V «Contribution à l étude de la responsabilité civile délictuelle en droit musulman», Mélanges juridiques Sugiyama 1940, p.1 39 Par exemple, si un passant tombe victime d une crise cardiaque, qu un autre butte sur son corps et se blesse ; les héritiers du premier doivent réparer le préjudice subi par le second, parce que, disent les jurisconsultes musulman, la blessure du second est due à l occupation sans droit de la voie publique par le premier. De même, lorsqu un mineur, discernant ou non cause sans droit un dommage à autrui, il doit le réparer. 40 Ainsi aux termes de l article 913 de la Mejellat, si une personne glisse et tombe sur le bien d autrui, elle est responsable et doit réparer le dommage causé. Celui qui déchire intentionnellement les vêtements d autrui est tenu à l entière réparation ; mais s il le fait involontairement en s attrapant à lui pour se retenir, il n est tenu que de la moitié ; de même, si quelqu un s assoit sans le voir sur le vêtement d autrui et que celui-ci se lève, il n est tenu que de la moitié de la réparation (art. 915 de la Mejellat). De même, lorsque l on dépasse la mesure ordinaire et qu un dommage en résulte, il a obligation de réparation : ainsi lorsqu une personne répand de l eau pour abattre la poussière dans la rue, si elle le fait dans la mesure ordinaire et qu un passant glisse et se blesse, elle n est pas responsable mais si elle dépasse ce qui est admis d ordinaire, elle est responsable. On retrouve cette idée de responsabilité en cas de «dépassement» de ce qui est autorisé par les usages et par l habitude dans l article 9 du coder civil afghan. Par ailleurs, l intention peut créer la responsabilité. Ainsi lorsqu un chasseur en tirant sur du gibier fait fuir un cheval qui se trouvait là, il n en doit pas réparation au propriétaire parce que la forêt appartient à tout le monde et qu il avait le droit de chasser mais s il a tiré dans l intention de faire fuir le cheval et donc de causer un préjudice à son propriétaire, il en devra le prix Les auteurs en sont venus à admettre des «ta adi» par imprudence, par abus de droit, V. CHAMMAM M «L abus de droit entre la Sharia et le droit», Rev.jurisp.lég. Tunis 1978, n 5 - FATHY M «La notion d abus des droits dans la jurisprudence musulmane», Thèse Lyon V. TYAN, op.cit. p V. TYAN, op.cit, sp.p.177

9 9 bien appartenant à autrui en vertu d un titre légal, en cas de perte ou de dommage causé au bien, le possesseur est responsable de la perte ou de la destruction même lorsqu il n a personnellement rien fait pour cette perte. Celui qui possède un bien dans son propre intérêt supporte en conséquence le risque de perte 42. La responsabilité est donc détachée de l impératif moral même si elle ne l exclut pas 43. Cette vision objective de l acte dommageable détachée de l idée de faute explique que toute personne, pourvue de discernement ou non, qui cause un dommage aux biens d autrui est tenue de le réparer sur ses propres biens 44. Si elle ne dispose pas des biens nécessaires, elle devra rembourser dès que son patrimoine le permettra 45. En cas de condamnation, en principe, le tuteur ou le curateur n est pas tenu de se substituer à l incapable pour indemniser la victime à moins que le tribunal n en décide autrement. Dans ce cas, ils peuvent recourir contre l incapable (Art. 762). L élément d imputabilité n est donc pas exigé à partir du moment où l acte de l incapable constitue objectivement un acte fautif au moins dans le domaine de l atteinte aux biens. La règle est la même en droit musulman 46. En revanche, cette responsabilité 42 Aux termes de l article 87 de la Mejellat, celui qui profite de quelque chose doit en assumer les risques 43 D autres pays musulmans tels que la Tunisie, le Maroc ou l Algérie n ont pas retenu une vision aussi objective de la responsabilité. Ces droits n admettent pas la responsabilité des incapables, l individu doit être conscient de ses actes pour être déclaré responsable V. LABASTIE DAHDOUH C «Les tendances récentes de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb», Thèse Paris, DAHDOUH H «L indemnisation des accidents d automobile- Etude comparée en droit tunisien et français», Thèse Paris Aux termes de l article 248 du code de procédure civil afghan, l action civile doit être intentée contre l accusé lui-même lorsqu il a atteint l âge de la responsabilité légale et contre son représentant dans les autres cas. Si l accusé n a pas de représentant légal, la cour peut désigner un curateur. De même, l action civile peut être intentée contre les personnes civilement responsables de l accusé. 45 Comp. Art bis du code civil belge qui donne au juge la possibilité de condamner totalement, partiellement ou pas du tout les personnes qui ont causé un dommage à autrui alors qu elles se trouvaient en état de démence ou dans un état grave de déséquilibre mental ou de débilité mentale les rendant incapables de contrôler leurs actions et de statuer selon l équité, V. également art du code civil français qui dispose que celui qui a causé un dommage à autrui alors qu il était sous l empire d un trouble mental n en est pas moins obligé à réparation», la cour de cassation a appliqué cette disposition aux enfants en bas âge dès 1984 et admis qu un enfant privé de discernement pouvait commettre une faute susceptible d engager sa responsabilité personnelle ou diminuer sa propre indemnisation en qualité de victime. 46 En droit musulman, les exclusions de responsabilité pour défaut de discernement ne jouaient que pour empêcher l'application de la peine du talion et pour lui substituer la composition légale. La réparation pour perte d'un bien appartenant à autrui était à la charge du patrimoine de l'auteur quelle qu'ait été sa capacité mentale au moment des faits. En revanche, selon le droit musulman classique, la composition légale due en cas d'atteinte aux personnes perpétrées par un impubère ou un fou était à la charge du groupe social en entier (tribu, fraction ou village et à défaut Trésor public). Dès les XVIIIème et XIXème siècles, les auteurs marocains (Abn Ali Ben Rabah, At Tasouli, Al Alami) constatèrent que la solidarité tribale, base nécessaire de cette solidarité collective n'existait plus et que la Diya devait être supportée en son entier par le patrimoine du coupable. Cette obligation de réparer le dommage causé par l'auteur trouvait son fondement dans l'idée que "l'inviolabilité des droits privés est un principe absolu, et (que) son application n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute". Le fait de l'incapable était donc toujours générateur de l'obligation de réparer dans les cas prévus par la loi. Toute personne discernante ou non était garante de ses actes dommageables à condition que cet acte ait été illicite, c'est-à-dire commis sans droit ou prohibé par la sharia. Aux termes de l article 916 de la Mejellat, «l enfant est responsable sur ses propres deniers du préjudice causé aux biens d autrui et s il n a pas les moyens, il faut attendre ; son père n est pas garant».

10 10 personnelle de l incapable, faute de disposition spécifique en ce sens, n existe pas dans le domaine des dommages corporels. La responsabilité a donc une connotation très objective ce qui est d autant plus remarquable que cette responsabilité ne va pas de pair avec une collectivisation des risques et des indemnisations à travers l assurance en droit afghan. Bien évidemment toute faute occasionnant un dommage entraîne l obligation de le réparer, le droit afghan sanctionne ainsi la faute intentionnelle ou non intentionnelle, l abus de droit 47, le trouble du voisinage 48, une simple omission, le fait de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour éviter le dommage causé aux biens d autrui implique également l obligation de réparation (art.759). Parmi les actes dommageables se trouve l usurpation des biens d autrui. L usurpation est le fait de s approprier le bien d autrui sans autorisation. Alors qu en droit musulman, l usurpateur est seulement tenu de restituer le bien à la victime dans des conditions précises, en droit afghan, et selon les termes de l article du code civil, l usurpateur doit non seulement restituer le bien à son propriétaire mais il doit en plus l indemniser du préjudice qu il a pu subir 49. Si le bien a été consommé en tout ou en partie ou a été détruit Voir BAHJA cité par LAPANNE-JOINVILLE "La responsabilité de l'incapable en droit musulman malékite", R.M.D..1958, p.119. La jurisprudence du haut tribunal chérifien était hésitante. Elle faisait le plus souvent peser la Diya sur les parents du mineur pris en tant que "aquila" réduite et parfois elle décidait que les réparations devaient peser sur les seuls biens propres du mineur, ses parents n'étant pas civilement responsables de ses actes. Voir également l'article 497 du Code musulman parkhalil (rite malékite), l'article 960 de la Mejellah (rite hanéfite) et CHEHATA (C) "Théorie générale de l'incapacité en droit musulman", p.155, précité. - EL SANHOURY "Al Wasit" (Théorie de l'obligation en droit musulman", T.1 "Sources de l'obligation.", 2ème éd. Annadha al arabiya, Le Caire, 1964, n MILLIOT (L) "Introduction à l'étude du droit musulman.", précité, n 219 à 225. CHEHATA (C) "Théorie générale de l'obligation en droit musulman hanéfite.", préc., p.15 : sont assimilés à l'incapacité, l'amnésie, le sommeil, l'évanouissement et l'ivresse pour cause médicale. - GOMAA "La réparation du préjudice causé par les malades mentaux", R.T.D.Civ.,1971, p BARKADY "La conception générale de la responsabilité civile et en droit turc comparé.", Thèse Paris 1925, p.93 et suiv. Au contraire lorsque le dommage n'était pas causé corpore corpori, les auteurs exigeaient pour la réparation, la réunion de deux éléments : le discernement et l'illicéïté. Il faut également signaler qu'une minorité de l'école malékite se refusait à admettre qu'une personne dépourvue de discernement puisse être obligée de réparer le dommage qu'elle avait pu causer à autrui. Imputabilité et illicéïté étaient les deux conditions nécessaires à l'obligation de réparer. MEHDAWI "Les responsabilités du fait d'autrui. Etude comparée des droits libyen, égyptien et français.", Thèse Montpellier 1980, p.181 qui cite en ce sens EBN JIZY "El qawanin el fighiyal", p EL MOUAFIFH "El taj.", T.V, p EL KARCHI "Charh el Mokhtassar d'ebn KHALIL", T. VI, p Aux termes de l article 9 du code civil afghan, lorsqu une personne abuse de son droit elle est tenue de réparer le dommage causé. Il y a abus de droit dans les cas suivants : actions allant à l encontre des coutumes et des traditions, agression volontaire des droits d autrui, disproportion entre l intérêt personnel sauvegardé et le dommage causé à autrui, utilisation de moyens illégaux dans l exercice du droit. 48 Art. 1908, 1909 et suiv. du code civil afghan 49 Selon l article 890 de la Mejellat, l auteur est tenu de restituer en nature au lieu de l usurpation mais s il rencontre la victime dans une autre ville il peut lui restituer le bien dans cette ville ; lorsque la victime refuse l usurpateur doit restituer dans le lieu d origine et à ses frais. L article 891 précise en outre que l usurpateur est garant si le bien a été consommé, détruit ou perdu,par sa faute ou sans sa faute ; si cet un bien consomptible, il donne la valeur, et si le bien est fongible il doit donner un autre bien de même nature. L usurpateur met le bien a disposition de la victime et que celle-ci peut le prendre, il y a restitution même

11 11 ou dissipé par la force, l usurpateur est tenu de réparer le dommage (art. 766). Comme en droit musulman, lorsque l usurpateur a planté des arbres ou construit sur le terrain usurpé, le propriétaire peut détruire le bien ou couper les arbres ou les conserver en remboursant le prix des matériaux ou le prix des arbres (art ). Si l immeuble est endommagé, l usurpateur, même s il n est pas l auteur du dommage doit le réparer (art ) Toutefois celui qui a agi par suite d un cas de force majeure, ou en état de légitime défense n est pas responsable. Pourtant il peut subsister à sa charge une obligation subsidiaire de réparation des dommages subis par ricochet. Ainsi aux termes de l article 775 du code civil afghan, lorsqu une personne en tue une autre en raison du dommage qu elle lui a fait subir, celle-ci doit verser une pension aux personnes qui dépendaient du décédé. B Le dommage. Le dommage est au cœur de la responsabilité civile. Mais tout dommage n implique pas réparation, encore faut-il qu un préjudice soit réellement subi par l intéressé. L objet détruit doit être légalement considéré comme tel et avoir donc une valeur. Par exemple, le vin étant absolument prohibé entre Musulmans, il n a pas de valeur et n est donc pas un bien au regard du droit musulman. La réparation sera par conséquent refusée aux Musulmans mais non aux non Musulmans. De même, en cas de destruction de fausse monnaie, l agent ne doit aucune réparation puisque la fausse monnaie n a aucune valeur. L empiétement sur le droit d autrui n est donc pas suffisant pour motiver la réparation, il faut que le dommage soit réel. En droit musulman, toute la théorie de la responsabilité a été envisagée sous l'angle du dommage Al-Itlâf 50. Le concept de dommage réparable est restreint aux atteintes visibles aux choses. Seul le dommage ou la destruction d'un objet physique (itlaf) peut constituer un préjudice au sens légal du terme. La destruction peut n'être que partielle, mais il faut que l'utilité de la chose ait diminué. Si la chose n'a aucune valeur, aucune réparation ne pouvait être exigée. En revanche, le droit incorporel lui-même ne peut pas toujours faire si la victime ne prend pas le bien. Mais si le bien usurpé a été détruit et que l auteur à présenté la valeur à la victime, la restitution n a pas lieu tant que la victime n a pas accepté la contre valeur, à moins que le juge ne l y contraigne (art.895). Les règles en cas d usurpation d immeuble sont similaires, l article 905 impose la restitution en l état et si c est impossible, une compensation est due. Enfin, aux termes de l article 912, celui qui détruit le bien d autrui volontairement ou non doit compenser le dommage. Mais si quelqu un détruit le bien usurpé entre les mains de l usurpateur, la victime peut attaquer l auteur de la destruction ou l usurpateur. 50 V. sur le sujet, V. AHMED EZZARKA (M) "Le contrat d'assurance au regard du droit musulman", éd. Damas, 1977, p DRISSI ALAMI (M) "Essai de définition du contrat d'assurance à la lumière du droit musulman", R.M.D.E.D. 1988, n 18, p;25. - BEN ACHOUR (T) "Explication de "Ettahir" et "Ettanouir", S.T.E.D. 1984, T.5, p V. CHEHATA (C) "Théorie générale de l'obligation en droit musulman hanéfite" Sirey, 1969, précité, n 229 et suiv.- EL HAKIM (J) "Le dommage de source délictuelle en droit musulman. Survivances en droit syrien et libanais", L.G.D.J. 1971, p.172- LASAKER (M) "Les droits de la victime et les principes de la réparation dans le droit musulman", R.A.S.J.E.P.n 2, 1990, p

12 12 l'objet d'un dommage 51 et c'est là un des traits les plus originaux du droit musulman en matière de réparation. L'école hanéfite considérait qu'il n'était pas légitime d'allouer une réparation pour la privation de jouissance car l'utilité d'une chose n'était, selon eux, qu'un accident de l'objet, par opposition à son essence représentée par l'objet lui-même. Or seule l'essence constitue un bien. L'utilité n'est qu'une réalité fuyante et les composantes de cette réalité ne peuvent être ni usurpées ni détruites 52. Ainsi, la perte due à l'impossibilité d'utiliser l'objet pendant le temps où il avait été soustrait à son propriétaire 53 n'était considérée que comme une atteinte au droit incorporel de jouir et n'était pas considéré comme dommage. Néanmoins, cette conception fortement inspirée par les contingences de l'économie primitive dans laquelle elle s'était développée évolua par la suite, lorsque l'exploitation systématique des biens rendit nécessaire l'indemnisation de la perte. L'école chaféite, à l'opposé, déclarait qu'est un bien tout objet susceptible de satisfaire les tendances ou les besoins humains et que les choses n'ont de valeur qu'en raison de leur propre utilité; cette utilité constitue donc un bien en ellemême. En conséquence cette école se prononçait pour la réparation absolue de la perte de jouissance. Quant à l'école malékite, elle limitait la réparation au seul cas d'un profit réel retiré de la chose usurpée par l'auteur de l'usurpation. Ces hésitations doctrinales étaient liées au fait que les juristes musulmans étaient très attachés à l'existence d'un dommage stable et concret. C'est ce qui explique leurs positions mitigées sur la perte de jouissance et leur franche opposition à la réparation du préjudice moral, préjudice lui-même immatériel, de réalisation progressive et variant largement suivant les circonstances 54. Cette conception est à rapprocher du damnum de la loi Aquila qui était aussi une atteinte à l'intégrité d'une chose. Cette atteinte était sanctionnée sans que l'on ait à rechercher si elle portait préjudice au propriétaire et aucun autre préjudice n'était sanctionné. Là aussi, comme en droit musulman, les jurisconsultes s'efforcèrent de faire évoluer cette conception et de la rapprocher de celle de préjudice telle que nous la concevons aujourd'hui. Comme nous venons de le voir, le droit musulman ne reconnaît que les atteintes à la personne ou au patrimoine; et, pour les premières, une partie de la doctrine n admet de réparation que s il y a une trace visible sur le corps (frais pour les soins et douleur physique). Une injure ne saurait donner droit à réparation, même lorsqu elle cause une douleur à l âme de l injurié ; en revanche, cette insulte est de nature à être frappée d une peine qui est édictée dans le seul intérêt de l injurié ; avec la théorie des peines discrétionnaire édictées dans l intérêt privé de la victime, le «ta azir», l injurié pourra donc transiger ou pardonner. C est la peine qui constitue la «réparation» puisqu elle a un caractère satisfactoire. 51 V. CHEHATA (C) "Théorie générale de l'obligation en droit musulman hanéfite" Sirey, 1969, précité, n 229 et suiv. 52 V. EL HAKIM (J) "Le dommage de source délictuelle en droit musulman. Survivances en droit syrien et libanais", L.G.D.J. 1971, p V. CHEHATA (C) "La théorie de la responsabilité civile dans les systèmes juridiques des pays du Proche-Orient.", R.I.D.C. 1967, p.885 et suiv. et spéc., p.890 V. EL HAKIM (J), op.cit, p. 175

13 13 Contrairement au droit musulman qui est très réticent pour admettre la réparation du dommage moral 55, le droit civil afghan admet que tout dommage tant matériel que financier ou moral est en principe réparable sur le fondement de l article 780 du code civil. Le droit afghan, comme les nouveaux codes civils des pays arabes, a abandonné la conception étroite du droit musulman pour une définition plus large du dommage incluant le dommage moral. Néanmoins, l insuffisance des motivations des jugements et surtout le caractère global de l indemnité allouée ne permettent pas de se faire une idée précise sur la nature des dommages que les magistrats acceptent effectivement de réparer. Néanmoins, ils disent réparer aussi bien le lucrum cessans que le damnum emergens 56. Le dommage doit être certain, actuel ou futur 57. Dans ce dernier cas, les juges peuvent réserver leur décision pour prendre en compte une évolution positive ou négative de ce dommage. Le dommage matériel subi par ricochet semble réparable sans que la victime puisse se voir opposer une limitation liée au degré de parenté. En effet, cette limitation ne vaut que pour la réparation du préjudice moral qui est réservé aux parents jusqu au deuxième degré (art.780 du code civil afghan). Néanmoins, il est nécessaire que la victime puisse se prévaloir d un lien légitime pour agir. Ce qui exclut les éventuelles relations de concubinage mais non les cas de mariages nuls 58. Si la réparation du dommage matériel ou financier ne présente pas d originalité notable par rapport aux droits modernes, en revanche le dommage moral, en droit afghan, mérite que l on s y attarde. 55 V. ALI SAYED HASSAN (M) «La réparation judiciaire du préjudice dans le droit commun de la responsabilité civile (Etude comparative des droits français et musulman), Thèse Rennes 1977 EL HAKIM J «Le dommage de source délictuelle en droit musulman : survivances en droit syrien et libanais», Thèse Lyon 1912 KAZENI R «Islam and the reparation of moral injury» Thèse Strasbourg 1988 SAYED HASSEN M.A «La réparation judiciaire du préjudice patrimonial dans le droit commun de la responsabilité civile (Etude comparative des droits français, égyptien et musulman», Thèse Rennes TYAN, op.cit, sp. p Ce qui est, de plus, assez conforme à la position du droit musulman 57 Les juges ne sont pas hostiles à l indemnisation de la perte d une chance de passer un examen ou de se marier mais ils n isolent jamais ce type de préjudice pour en faire un préjudice indépendant - Comp. les droits marocain, algérien et tunisien qui acceptent d indemniser la perte d une chance de participer à un examen ou à un concours, de gagner un procès en raison de la faute d un avocat ayant omis d agir dans les délais, ou en cas de rupture abusive de fiançailles, par exemple (perte d une chance de faire ou de refaire sa vie) V. Sur ces points, V. LABASTIE-DAHDOUH C. «Les tendances récentes de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb», Thèse précitée, Tome II, p.360 et en droit français, V. - BENAMENT "La chance et le droit", thèse Paris 1971, préface CARBONNIER, n BORE "L'indemnisation pour les chances perdues: une forme d'appréciation quantitative pour la causalité d'un fait dommageable", JCP 1974, I, CHABAS (F) "La perte d'une chance en droit français" in "Développements récents du droit de la responsabilité civile", Centre d'études européennes, 1991, p CHARTIER (Y) "La réparation du préjudice", Dalloz 1983, n 22 et suiv. -ESMEIN "Le prix d'une espérance de vie", D. 1962, Chr. p FLOUR et AUBERT, précité, n JOURDAIN (P) "Sur la perte d'une chance", RTDciv. 1992, p MALAURIE et AYNES, précité, n MAZEAUD et TUNC Traité précité, T.I, 6ème éd., n 219 et suiv. - LE COURTIER "La perte d'une chance" D.S. 1972, Chr TERRE, SIMLER et LEQUETTE, précité n TSENG "Du préjudice matériel résultant de la perte d'une chance", Thèse Strasbourg VACARIE (I) "La perte d'une chance", RRJ 1987, Ces cas sont en pratique très fréquents et sont liés au fait que même s ils sont interdits, les mariages avec des jeunes filles de moins de quinze ans sont très courants et sont admis par la coutume.

14 14 Si en principe, toute forme de dommage moral est réparable, en pratique, le dommage moral résulte essentiellement des insultes et de la diffamation. Ainsi par exemple, selon les coutumes pashtouns, lorsque quelqu un tue le chien d un autre, il doit lui remettre un mouton ainsi qu une somme d argent (le mouton étant un symbole de soumission), mais s il le tue intentionnellement, l acte se transforme en insulte très grave car le chien symbolise la protection de la maison et de ses alentours, ce préjudice, essentiellement moral, est équivalent à un meurtre et est passible de mort (le plus souvent il se solde par son équivalent, c est-à-dire, la remise de deux jeunes vierges). La vie d un chien n équivaut bien évidemment pas à la vie d un homme mais le chien, dans ce cas, symbolise la sécurité de la maison et de ses abords. La mort du chien constitue en ellemême une insulte très grave impliquant un châtiment exemplaire 59. Dans ce cas, le dommage moral prend le pas sur le dommage matériel. De même, le fait de détruire intentionnellement les dents de devant d un individu est une atteinte à son prestige et comme tel équivalent à un meurtre. D une manière générale, ce type de dommage moral n est pas traité à la légère dans une société où l honneur justifie tous les sacrifices et tous les excès. Néanmoins, sur le fondement du code civil, les juges n acceptent plus les compensations traditionnelles de ce dommage moral 60. Les magistrats se montrent réticents, même s ils ne l excluent pas, pour réparer de manière spécifique le dommage lié à des souffrances physiques ou psychiques ; cette réticence tient essentiellement d une part à la difficulté d évaluer particulièrement le dommage, au défaut de caractère certain de ce type de dommage mais également au fait que traditionnellement pour un préjudice subi, c est une compensation globale qui est attribuée, cette compensation ayant une valeur punitive et satisfactoire pour la victime, il n y a donc pas lieu d assurer une réparation supplémentaire pour le préjudice moral. La victime se contente de la «Nanamat», c est-à-dire des excuses de l auteur du dommage ou de la peine infligée particulièrement si elle est publique. Si une personne a été diffamée et que selon la Sharia, le coupable est puni de bastonnade en public, les juges considèrent que cette punition publique répare suffisamment le préjudice moral subi par la victime. 59 KHURRAM A. «The customary laws of Afghanistan»,op.cit. 60 Certains voient dans la condamnation à réparer le dommage moral la survie d'une peine privée (V. HUGUENEY "L'idée de peine privée en droit contemporain", Thèse Dijon 1904, précité. - DUPICHOT "Des préjudices réfléchis nés de l'atteinte à la vie ou à l'intégrité corporelle", thèse Paris 1969, n 173 et suiv.). La peine privée permettrait d'obtenir une réparation parfois supérieure à ce que la victime obtiendrait au titre du préjudice matériel. Les législateurs modernes semblent avoir voulu résolument écarter cette action fondée sur l'idée de vengeance mais la jurisprudence y revient parfois, sans le dire expressément. Assigner un fondement de peine privée à la condamnation conduit d'ailleurs à en limiter considérablement la portée puisque cette condamnation ne devrait pouvoir être prononcée que dans le cadre d'une responsabilité pour faute et non dans le cadre d'une responsabilité fondée sur un fait non fautif, fait des choses ou fait de l'animal, ou pour faute présumée. Et, dans l'hypothèse où plusieurs personnes auraient enduré des souffrances morales à la suite du fait dommageable, la réparation-sanction de ce dommage ne devrait être infligée qu'une seule fois au responsable. Enfin, en tant que sanction, elle devrait atteindre directement le responsable et par conséquent être inassurable. Or, ces limitations n'existent pas en pratique puisque la réparation du préjudice moral est admise quel que soit le fondement assigné à la responsabilité; elle est fonction non d'un quelconque degré de gravité de la faute mais du préjudice subi, et ce chef de préjudice est assurable au même titre que les autres.

15 15 Le préjudice esthétique ne semble, quant à lui, réparable que s il engendre lui-même un autre préjudice. Tel est le cas notamment lorsqu une jeune fille est défigurée et que cela constitue un frein pour son mariage, ou lorsque quelqu un arrache la moustache d un autre ou lorsqu une personne lui brise une dent de devant, le préjudice est à la fois corporel et moral car il s agit d une atteinte à la dignité et à la virilité. Le dommage moral des victimes par ricochet n est réparable que si la victime est décédée selon les dispositions du code civil afghan. Là encore, devant la difficulté d évaluation, les juges se montrent assez réticents pour allouer une indemnité spécifique. Ils ont tendance à considérer que la réparation du préjudice ne doit tendre qu à assurer à la famille les mêmes ressources que celle dont elle disposait avant le décès de la victime initiale. Les bénéficiaires de cette indemnisation sont le conjoint et les proches jusqu au deuxième degré de la victime. Ces derniers peuvent réclamer la réparation du préjudice matériel et financier subi par leur auteur, en revanche, ils ne peuvent réclamer la réparation du préjudice moral du de cujus. Ils peuvent en revanche bénéficier de l indemnisation définitivement accordée par le tribunal sur ce fondement du vivant du de cujus (art. 780). La réparation est en principe proportionnelle au dommage subi (art.779) et intégrale 61. Si la règle est claire dans les dispositions du code civil, son application en pratique ne l est pas car les juges, qui sont souverains dans leur appréciation, sont fortement influencés par les règles traditionnelles qui mêlent punition et satisfaction de la victime 62. L appréciation globale du dommage, l absence de motivation et de contrôle réel sur les dits motifs favorisent encore cette tendance. Il est impossible de savoir si les dommages intérêts alloués sont réellement équivalents au préjudice ou s ils le dépassent assurant ainsi une peine privée au bénéfice de la victime. Il paraît néanmoins certain que la gravité de la faute joue un rôle dans la détermination de la réparation. Le dol, la faute volontaire et intentionnelle implique une réparation traditionnellement plus lourde puisqu elle est susceptible de transformer l acte en insulte. c Lien de causalité Le lien de causalité doit être direct et le dommage résulter directement de l action de l auteur (art.779). Le droit musulman exige que le dommage ait été causé corpore corpori, ce qui signifie que le dommage est incorporé dans l acte dommageable lui-même. Le lien de causalité doit donc être direct au sens strict du terme. Il y a deux catégories de dommages, le dommage causé directement «Moubachara» (par exemple lorsqu une personne heurte 61 La règle est la même en droit musulman. L auteur est tenu de réparer l intégralité du dommage causé, c'est-à-dire toutes les conséquences logiques de son acte, toutes les fois que l on ne peut attribuer ces conséquences à l activité d une tierce personne. Ainsi celui qui a laissé tomber les décombres de sa maison est responsable de la mort du passant qui a chuté dessus mais également pour celle de celui qui s est tué en heurtant la première victime tombée au sol ; celui qui calomnie un tiers auprès du prince est responsable non seulement pour la peine que celui-ci aurait imposée mais également pour la mort qu il aurait trouvé en cherchant à échapper à la tyrannie du prince ; celui qui tue le petit d une brebis est responsable tant de la perte du petit que du dessèchement du lait de la mère. 62 V. note 11

16 16 une lampe et la brise) et le dommage causé indirectement «Tassabbob» (lorsque par exemple, une personne coupe la corde à laquelle la lampe est suspendue et que la lampe se brise). Seul le premier type de dommage donne lieu, en principe, à réparation, car le lien entre l acte dommageable et le dommage doit être direct. Si un événement naturel ou non interfère entre ces deux évènements, il n y a pas de responsabilité. Aussi lorsqu une personne ouvre la cage d un oiseau, elle n encourt aucune responsabilité si l oiseau s envole car il s envole de sa propre volonté ; si une personne lâche un animal dans une rue et qu après avoir marché dans le sens indiqué, l animal s arrête puis change de sens et cause un dommage à un tiers, le dommage n est plus censé avoir été causé par l acte de la personne mais par l activité propre de l animal 63. Ce principe de stricte causalité admet toutefois des exceptions. Par exemple, la personne qui creuse un puits dans une rue est responsable si un passant y tombe. Ou lorsqu une personne usant de violence oblige une autre à détruire les biens d un tiers, la personne qui a ordonné la destruction est responsable du dommage subi. Enfin, chaque fois que le dommage a plusieurs causes, la causa proxima est préférée à la causa remota 64. Cependant, en droit musulman, l article 92 et 93 du code ottoman «la Mejellat» prévoient que si l auteur direct est responsable même de ses actes involontaires, en revanche l auteur indirect du dommage n est responsable que pour les actes volontaires 65. Le civil afghan ne retient pas cette conception restrictive du lien de causalité. Lorsqu un dommage a plusieurs causes et que plusieurs personnes en sont responsables, la responsabilité est partagée par parts égales à moins que le juge ne puisse établir un autre partage (ar.789). Lorsque le dommage est à la fois causé par l auteur et par le fait de la victime, d un tiers ou un évènement extérieur, ayant les caractéristiques de la force majeure, les magistrats prononceront une exonération de responsabilité ou un partage de responsabilité si les caractéristiques de la force majeure ne sont pas réunies. Ainsi, lorsqu une personne établit que le dommage provient d une cause extérieure sans aucune interférence de sa part ou d un phénomène inattendu ou d une force majeure, ou provient d une faute de la victime ou d un tiers, l auteur du dommage est dispensé de le réparer à moins que la loi ou un accord entre les deux parties n en dispose autrement (art.783). L article 783 a vocation à s appliquer à tous les cas de responsabilité y compris aux cas de responsabilité contractuelle. 63 V. EL KHAFIF A «Add aman dans le fiqh islamique» T.I Institut des recherches et des études arabes» Presse technique modernes, Le Caire 1971, op.cit LASAKER M «Les droits de la victime et les principes de la réparation dans le droit musulman» RASJEP Alger 1990, n 2, p TYAN, op.cit, p Aux termes de l article 90 de la Mejellat, lorsque l on est en présence d un auteur direct et d un auteur indirect,l auteur direct est préféré V. TYAN «Le droit de la responsabilité civile délictuelle»,op.cit, sp.p Aux termes de l article 924 de la Mejellat L auteur indirect est responsable si son acte est sans droit, par exemple quelqu un qui cause un puit sans autorisation sur la voie publique est responsable si un animal tombe dedans mais s il a creusé sur son terrain il n est pas responsable. De même, aux termes de l article 925 du même code, lorsqu une personne commet un acte qui est la cause de la destruction d un bien mais que entre son acte et la destruction intervient l action d un tiers, l auteur de cet acte (tiers) est le destructeur direct et est responsable V. art. 90 D

17 17 D Exceptions à la responsabilité A certaines conditions un acte cesse d être fautif alors qu en l absence de cette condition, il eut été fautif. Il s agit des excuses légales. La légitime défense était un droit sinon un devoir au sens du droit musulman 66. Celui qui causait un dommage à son agresseur en se défendant accomplissait un acte licite et ne pouvait se voir réclamer de réparation. Cette irresponsabilité existait normalement lorsque le "légitime défenseur" agissait pour défendre son existence. Mais même en ce cas, l'exclusion de responsabilité ne jouait pas aussi facilement en matière civile qu'en matière pénale. Les points de vue divergeaient selon les écoles de droit musulman. Si l école chafi ite admettait l exonération totale de la responsabilité civile en cas de légitime défense, qu Abou Youssof ne l admettait que lorsque l agresseur était un animal, la majorité des autres écoles de pensée considéraient que sur le plan civil, le fait de tuer un fou, un enfant ou un animal emballé en réponse à leur agression, ne dispensait pas l agressé de réparer le dommage. En revanche, la dispense était totale lorsque l agresseur était sain d esprit car les jurisconsultes considéraient qu il avait «renoncé à son droit à l intégrité physique» en agressant autrui. La raison invoquée au maintien de la responsabilité était que l'individu jouissant de ses pleines capacités intellectuelles ou morales était censé avoir valablement renoncé à l'inviolabilité et à l'intégrité de son corps en prenant le risque d'agresser un autre individu; il avait en quelque sorte autorisé la personne agressée à lui porter préjudice en réagissant 67. Cette explication ne pouvait évidemment être retenue en cas d'inconscience de l'agresseur. Cependant cette opinion n'était pas partagée par tous les jurisconsultes, certains optant pour l'exclusion de la responsabilité civile dans tous les cas. La légitime défense était admise non seulement lorsqu'il s'agissait de défendre la personne mais aussi lorsqu'il y avait défense des biens. 68 En ce qui concerne l'état de nécessité, il n'était pas, à la différence de la légitime défense, une cause d'irresponsabilité civile. La nécessité n'anéantissait pas le droit d'autrui 69. Cependant certains types de contrainte physique ou morale assimilés à l'état de nécessité pouvaient écarter la responsabilité. Les jurisconsultes distinguaient la contrainte complète de la contrainte incomplète. La première était caractérisée par des menaces dirigées contre la vie ou l'intégrité physique d'une personne et émanant de quelqu'un ayant le pouvoir de les mettre à exécution. La simple menace de mutilation était suffisante pour 66 CORAN, IV, 31,94; V,5; XVI, 120; LVII, DARDIR "Repousser l'agresseur est même un devoir", cité par BERGER VACHON, précité, p.25.- EDDOR El-MOKHTAR "Gloses intitulées Radd el-mokhtar par Mohamed Amin, surnommé Ibn Abidin, sur Addour al-mokhtar, Boulq 1869, 5 vol.; 2ème éd., Boulaq, Imp. nat. 1892, 6 vol., V, p.493. (rite hanéfite) - IBN FARHOUN "Traité de jurisprudence malékite par Bourhan Abd-Din Abou'l-Wafa Ibrahim Ibn Chams Abd-Din Abou'Abd Allah Mohamed Ibn Farhoun Al- Ya'mari, Le Caire, 1884, 2 vol., II, p IBN NADJIM " "Traité sur les principes du droit par Zain Al-Abidin Ibn Brahim Ibn Noudjaim Al-Misri Al-Hanafi, Calcutta, 1826 (rite hanéfite), p. 99, 103, 113, ZARKANI "Commentaire du Mokhtasar de Sidi Khalil, par Abd Al Baqi Az-Zarqani, professeur à la mosquée d'el Azhâr, Le Caire, 7 vol., VII, 118, V. EL KHAFIF A «Add aman dans le fiqh islamique» T.I Institut des recherches et des études arabes» Presse technique modernes, Le Caire 1971 LASAKER M «Les droits de la victime et les principes de la réparation dans le droit musulman» RASJEP Alger 1990, n 2, p TYAN, op.cit, p Voir TYAN (E) Thèse précitée, p.191 et suiv. 69 Article 33 de la Mejellah. En ce sens CHEHATA (C) " Droit musulman", précité, n 216, p.159.

18 18 écarter la responsabilité de celui qui avait causé un dommage en se défendant. Les menaces qui agissent sur l'esprit étaient constitutives de contrainte incomplète car elles ne mettaient pas le sujet dans un état tel qu'il puisse être considéré comme un instrument entre les mains de l'auteur de la contrainte; elles ne libéraient pas le défendeur de sa responsabilité. Mais, même en cas de contrainte totale, la victime n'était pas oubliée pour autant, la charge de la réparation pesait alors sur l'auteur même de la violence qui était considéré comme le véritable responsable du dommage, le violenté n'ayant été qu'un instrument entre ses mains. En cas de contrainte incomplète, le violenté pouvait exercer un recours contre l'auteur de la violence et reporter ainsi sur lui tout ou partie de la charge d'indemnisation 70. Enfin, en ce qui concerne l'ordre de l'autorité légitime, ce fait justificatif était de nature à rendre licite un acte qui en lui même devait engager la responsabilité civile de son auteur. Ainsi, aux termes de l'article 919 de la Mejellah, celui qui démolissait la maison d'un tiers menacée par un incendie, sur ordre de l'autorité légitime, n'en était pas responsable. A cet ordre était assimilée la simple autorisation de l'autorité légitime. Certaines excuses en matière pénale sont aussi des excuses civiles. Ainsi, la commission d un dommage dans le cadre de l exercice de l autorité publique ou sur ordre de l autorité légitime est-elle considérée comme une excuse légale tant en matière civile 71 qu en matière pénale 72. Le code civil afghan admet aussi la légitime défense comme excuse civile 73 et pénale. Elle n est cependant pas totalement exonératoire au civil puisqu elle laisse subsister une obligation limitée de réparer le préjudice subi par les victimes par ricochet 74. En revanche, le préjudice direct subi par l agresseur n est pas réparable. Peut-être faut-il y voir une résurgence de la conception musulmane selon laquelle par l agression, l agresseur renonce à se prévaloir de son droit à l intégrité physique et dans ce cas, il n y a aucune distinction à faire selon que l agresseur était sain d esprit ou non. La légitime défense n a donc pas, en matière civile, un caractère aussi exonératoire qu en droit pénal. Le droit pénal offre d autres exemples d excuses que l on ne retrouve pas dans les textes civils. C est sur la base de la coutume que les tribunaux admettent ces excuses en matière civile également. 70 Voir TYAN, précité, p. 193 et Art. 787 du code civil afghan «un fonctionnaire qui cause un dommage à autrui dans le cadre de ses fonctions, par application d un ordre civil ou militaire, apparemment valable, n encourt aucune responsabilité. Il doit établir sa croyance en une autorité apparemment valable au regard de ladite action, fondée sur des causes raisonnables» 72 Article 55 du code pénal afghan 73 Art 784 du code civil afghan, une personne en état de légitime défense de sa personne ou de ses biens ou de la personne ou des biens d autrui cause un dommage, n est pas responsable du dommage causé si la défense n est pas excessive, faute de quoi il sera tenu à une juste compensation. 74 Art. 775 du code civil afghan. Lorsqu une personne tue une autre personne en raison des blessures ou du dommage qu elle lui a infligé, elle doit verser une pension aux personnes dépendantes de celle qui est décédée.

19 19 Le premier cas est celui de l autorité parentale ou quasi parentale. Sur le plan pénal, le père ou le professeur qui administrent une punition sont exonérés de toute responsabilité sous réserve que la punition reste dans les limites de la religion et des autres lois 75. Cette excuse pénale n existe pas formellement sur le plan civil, néanmoins les tribunaux la reconnaissent et l appliquent. Les magistrats contrôlent, selon leurs dires, les motifs du châtiment. Ce qui en principe devrait exclure toute blessure causée à l enfant. Néanmoins, les enfants sont, de manière coutumière, éduqués durement et reçoivent de nombreuses punitions et châtiments corporels. Les excès même sur le plan pénal sont très difficiles à contrôler parce que les enfants n ont pas les moyens légaux de porter plainte et que nul ne peut le faire à leur place 76. En effet, aux termes de l article 476 du code pénal les plaintes contre les époux, ascendants et descendants ne sont pas possibles sauf sur la base de la plainte de la personne contre qui le crime a été commis. Si en principe, le procureur est habilité à poursuivre toute infraction, en pratique, nombre d entre eux considèrent qu ils ne sont pas autorisés à s immiscer dans les affaires de famille. Ils ne le pourraient que si le père était déchu de son autorité paternelle et l enfant pourvu d un autre représentant légal. Mais cette situation ne se rencontre que très rarement 77. Cependant, la mise en œuvre pratique de cette disposition se heurte à une forte résistance coutumière puisque le père a un droit de correction très étendu que personne ne songerait à remettre en cause quelques en soient les conséquences. Le consentement de la victime constitue la seconde excuse légale sur le plan pénal. Les hypothèses de ce consentement sont soigneusement délimitées. Ainsi, le chirurgien qui cause un dommage au cours d une opération chirurgicale n est pas pénalement poursuivi pour autant qu il ait respecté les principes techniques en matière médicale et qu il ait obtenu le consentement du patient, de son gardien ou de son représentant légal. L exercice d une opération chirurgicale en cas d urgence n est pas soumis à ces règles 78. La même exonération s applique aux sportifs qui causent un dommage lors de la pratique 75 Art 54 al.2 du code pénal afghan. Par ailleurs, l article 29 de la nouvelle constitution afghane interdit toute punition contraire à l intégrité humaine. Bien que l article 29 de la constitution vise essentiellement les punitions infligées par l autorité publique, le texte par sa généralité a certainement vocation à s appliquer à toute forme de punition. 76 Par ailleurs, de nombreux magistrats se fondent sur une interprétation erronée d un Hadith selon lequel «le père est toujours bon pour ses enfants» et en font une présomption irréfragable de bonne conduite paternelle. Même lorsque le père blesse ou tue son enfant, nombreux sont les magistrats qui considèrent qu il avait de bonnes raisons pour agir ainsi et qu ils n ont pas à s immiscer dans ces affaires privées. De la même manière qu il aurait tous les pouvoirs sur la vie de l enfant, il existe une croyance très répandue selon laquelle le père aurait tous les pouvoirs sur les biens de celui-ci. Or ni l une ni l autre de ces croyances ne correspond à la loi. En effet, d une part, l enfant devenu majeur peut sans aucun doute porter plainte au pénal comme au civil contre son père après sa majorité en cas de violences physiques et d autre part, l administration des biens de l enfant par le père n est pas libre, elle est règlementée par les articles 268 du code civil afghan, et ces dispositions limitent le pouvoir paternel en soumettant de nombreux actes à l autorisation préalable du juge. 77 Une disposition de l ancien code de procédure pénale pouvait permettre à l enfant de porter plainte, c est l article 247 qui dispose que lorsque la victime n a pas la capacité pour porter plainte et que le gardien ne le peut pas non plus (ce qui serait le cas lorsque le père est l auteur du dommage causé à l enfant puisque la mère ou les autres membres de la famille ne l ont pas non plus tant que le père est en vie), la cour considérant l affaire pénale, peut désigner un curateur pour la poursuite de l action civile. 78 Art.54 al. 3 du code pénal

20 20 sportive sous réserve toutefois que les règles du jeu aient été respectées 79. Cependant, le fait que la «victime» ait demandé à une autre personne de lui crever un œil ou de le mutiler pour qu il puisse échapper à une obligation ou pour mendier ne décharge pas l auteur de sa responsabilité ni sur le plan pénal, ni sur le plan civil, faute de dispositions en ce sens 80. Enfin, si une personne, en tentant légalement d arrêter un malfaiteur, cause un dommage, elle n est pas tenue pénalement responsable (art. 54 in fine du code pénal). Lorsque le tribunal pénal doit statuer sur la question de la réparation, ces excuses légales pénales seront souvent retenues au civil même en l absence de texte spécifique dans le code civil. Un cas semble néanmoins faire exception à cette règle, c est l état de nécessité. En effet l article 5 du code civil afghan dispose que l état de nécessité n anéantit pas le droit d autrui. De son côté l article 784 alinéa 1 du même code, bien que plus ambigu, semble aller dans le même sens en disposant que le dommage est possible en cas de besoin. Cette disposition fort obscure de l article 784 qui précède les règles en matière de légitime défense, est interprétée par les magistrats afghans, conformément au droit musulman, comme mettant à la charge de l auteur du préjudice qui a agit sous l empire d un état de nécessité 81 une obligation de réparation. En revanche, nul ne peut se faire justice soi même et ce conformément à l article 6 du code civil afghan 82. Ainsi, celui qui a reçu de la fausse monnaie n a pas le droit de la redonner à quelqu un d autre pour récupérer son bien et la revanche, bien que fort pratiquée de manière coutumière et tout à fait autorisée, n est une excuse ni sur le plan pénal, ni sur le plan civil. II - Responsabilité du fait des choses Alors que le droit musulman n envisage spécifiquement et avec beaucoup de réticence que deux cas de responsabilité impliquant des choses, la responsabilité du fait des choses et du fait des bâtiments, le droit afghan, à l instar des droits modernes en prévoit trois. En sus de celles qui viennent d être citées et qui répondent à des règles assez semblables à celles du droit musulman, le code prévoit une responsabilité du fait des choses inanimées sous la forme d une présomption de faute qui pèse sur le gardien de ladite chose. 79 Art. 54 al.4 du code pénal 80 En droit musulman, le consentement de la victime fait disparaître la responsabilité pénale et parfois même aussi civile pour certaines écoles. Mais pour les hanéfites, si la responsabilité pénale disparaît, l obligation de réparer le préjudice demeure et l auteur sera tenu de payer une composition. En revanche, dans le domaine de l atteinte aux biens, le consentement de la victime est exonératoire tant sur le plan pénal que civil. V. TYAN, op.cit, p En droit musulman, cet état de nécessité ne fait pas disparaître l obligation de réparer le dommage ; ainsi aux termes de l article 919 de la Mejellat : Si une personne détruit la maison de quelqu un d autre en raison d un incendie, pour stopper l incendie, l auteur de la destruction est responsable sauf s il a détruit sur l ordre du propriétaire. De même, aux termes de l article 33 du même code: l état de nécessité ne permet pas de porter atteinte au droits des tiers ; lorsque quelqu un mange par faim les biens d autrui, il doit la garantie. 82 V. art. 921 de la Mejellat est dans le même sens

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